内容提要：行政程序不仅具有形式性属性，也具有实质性属性。我国行政程序法制发展重形式、轻实质的倾向已经在法律实践中产生了不良后果。这种偏颇主要源自三个法律程序观的误识：一是行政程序的泛司法化误识;二是行政程序的反实质化误识;三是行政程序的非法律化误识。我们必须强调行政程序的实质因素与形式因素并重的良性行政程序发展观。

关键词:行政程序听证、形式、形式主义、实质性因素

一、听证的形式与形式主义的听证

近年来，随着行政程序意识的不断提升，国内经常出现各式各样的听证会。这些主题各异的听证会往往是来时轰轰烈烈、去时议论纷纷。从总体来看，大部分听证事项并未因听证程序而受到实际的影响。也就是说价格听证的结果几乎都是逢听必涨，其他的申请听证行为也未因经过听证程序而对原来的决定有根本的改动。因此，听证的公正性受到了强烈质疑。争议的矛头直指听证程序本身。这其中曾引起轰动黄山风景区旅游价格听证最具代表性。

2005年，黄山风景区管委会以体现世界遗产价值，弥补保护资金缺口，限制超负荷参观客流为理由申请景区门票涨价。黄山市物价局依申请举行了价格听证会。听证会的结果是与会的23名代表(包括5名旁听代表)一致同意门票涨价，只是在涨价幅度上存在分歧。公众对此听证结果表示质疑。听证会的表决中为什么消费者声音如此弱化?听证会的消费者代表应该有能代表那些作为黄山景区游客构成结构90%以上的外地游客的代表。而参加听证会的6名消费者代表却全部来自黄山本地。显然，这样单一的地域代表性很难充分代表民意。对此，黄山市价格论证中心主任张加兴则强调论证会的合法性：国家法律法规要求做的我们都做了，所有要走的程序我们都很认真地做。[1]

这位官员所言真是一语道破天机。其实与此案相似的一系列行政听证都是把要走的程序走完了就了事。[③]从法律的角度看。这些听证会是严格的法律适用过程，法律怎么规定，就怎么适用。这样的适用是合法有效的，也是严格形式性的。那么这些没有取得具有公信力的听证究竟有什么实际作用?是老百姓对听证程序的理解有偏差，冀望过高;还是部分地方政府和管理部门未能公正履行自身职能;还是个别媒体有失实报导，恶意炒作所致?当然，以上问题都可能存在。但听证程序本身是否合理也是应当予以关注的。以价格听证为例，我国价格听证主要的法律依据是《价格法》第二十三条、[④]国家发展和改革委员会制定的《政府制定价格行为规则》、《政府价格决策听证办法》和各地方政府制定的相关地方规章。这些法律对价格听证程序的规定都非常原则、粗放。以黄山门票价格听证案为例，最令人诟病的听证代表组成问题在各级法律规范中就几乎没有可具操作性的规定。发改委的部门规章只是规定了听证会代表的组成人数大约在20人左右，并规定经营者代表、消费者代表和有关方面代表约各占三分之一。另外就只是一些关于听证代表的选拔、年龄、素质等规定。[⑤]

这样形式性规定无疑为合法但不公正的听证大开方便之门。执法机关如果只关注法律规定语词的字面意思，或者只对待解释的规范性行为进行狭义界定，那么这样的法律适用就变成形式主义的法律实践。

我们只举了价格听证的听证代表组成为例来说明过于形式化的行政程序可能造成的危害。无庸讳言，这样只重形式、而且走向形式主义的程序规范在我国比比皆是。这些形式主义的程序最大的特点是特别具有可操作性，简单易懂的法律推理大可成为一些部门或机关的卸责机制。由此可知，这些形式主义的程序根本不能起到行政程序应当起到的规制权力、保护权利、追求公正作用。

这些问题的产生绝非偶然。它与我国法律界长期以来存在的对行政程序根深蒂固的偏颇认识有着紧密联系。这种行政程序观不恰当地强调了程序的形式性，而有意无意地忽视了程序的实质性。而没有实质性与形式性共同发挥作用，就根本不会有行政程序的良性发展和运行。那么是什么导致了这种错误的行政程序观呢?行政程序的实质性和形式性又所指为何呢?

二程序的形式与形式主义的程序

(一)程序的形式

长久以来，在许多人的心目中程序就等于形式，或主要就是形式。然而这却是一种非常严重的误解。实际上，没有哪种法律规范是只有形式而无实质的。对实体法而言，这一点比较容易理解。但对程序法来说其实质要素往往容易被人忽视。下面我们将通过概念界定和程序法律规范实例来分析程序法中的实质性因素。

所谓行政程序的形式性是指有关法律规范明确要求的，在做出行政作为时撇开实质性依据而采用的规则，其中包括关于时间、地点或数量等强制性规范。而行政执法机关运用这些强制性规范进行法律推理和法律适用行为也是形式性的表现。本文中行政程序的实质性是指在做出行政行为时不受形式性的约束而通过考虑道德的、经济的、政治的、习俗的或者其他社会因素作出行政行为。因此，行政程序规范的高度权威性、法律上的有效性以及排斥、无视甚至对抗实质性因素的效力的现状被称为行政程序的形式化。而行政程序的形式主义在本文中用于指称行政程序中概念主义、过度强调法律概念的内在逻辑，法律规范过于概括化、法律推理和适用于过于机械主义等弊病。

从各国法律实践来看。美国正当程序无疑最典型地体现了程序的实质性。美国正当程序条款一直被认为是程序性条款。其实正当程序条款不仅包括《人权法案》的程序保证，还包括《人权法案》的实质性保护。[2]即正当程序条款分为实质性正当程序审查和程序性正当程序审查。实质性正当程序审查用于决定政府所能采取的具体措施。程序性正当程序则要过问政府行事的方式经及它所采用的执行机制。[3]

十九世纪末期，美国企业界为保护财产免遭联邦和州的经济管制和干预，经常在诉讼中引用宪法第十四修正案的正当程序条款。1905年著名的洛克纳诉纽约州案[⑥]中佩卡姆法官对立法真正目标和目的的质问，标志着实质性正当程序审查的开始。纽约州法规定雇主与雇用的面包房工人可以签订每天劳作超过了10小时和每周超过60小时的合同。最高法院裁定该州法严重干预了正当程序条款所维护的契约自由。因为购买或出售劳动力是该修正案所维护的自由之一。正当程序问题就是，纽约州法究竟是不是一种无理的、不必要的和恣意的干预个人权利和人身自由。[4]该案中法院对正当程序条款的运用并非形式性推理，反而是实质性推理。洛克纳案发生在实质性正当程序审查占主导的时期。当时的美国法官们将司法经济价值准则凌驾于立法价值之上，运用正当程序条款不断拷问立法机构的立法目的和目标，表现出对立法的不尊重。直到1934年，内比亚诉纽约州案中法院积极探求立法目标的做法才被废止。最高法院开始采用手段与授权目的之间是否相干的标准来判断是否违反正当程序。1963年的弗克森诉斯克鲁帕案[⑦]建立了经济管制时代的实质性正当程序新的审查标准。这种现代方式以一种理性基础检验方式来进行。它首先假定一项法律是合宪的，把证明该法律与所允许的政府利益没有任何理性关系的举证责任放在提出质疑的一方的肩上。这个方式使法院不主动去寻找实质性依据来说明立法，而交由质疑者来提供实质性的因素，法院来判断是否违法。而在联邦或州的立法限制行使个人基本权利的案件中，法院摒弃了理性基础检验，而采取更严格的审查标准，只考虑适应紧迫或重大的政府利益的实质性因素在政府行为中的合理性。这样的变化也说明司法机关更谨慎地运用正当程序的实质性因素考量。

而程序性正当程序意思是，正式行动必须符合对个人的最低公正标准，如得到充分通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会等。这一概念是联邦法院控制州及地方机关决策方法的措施。因为，在可适用的法规和条例允许行政官员非正式地采取行动时，法院能够藉此监督联邦机构的决策程序。[5]而这些决策程序多是对财产或自由权益进行规定。程序性正当程序审查行政案件主要从两个方面入手：第一，自由或财产利益是否受到威胁?第二，为确保公平处理，必须采用何种程序?[6]第一个问题是根本性障碍，解决事实性问题，即什么才是法律保护的自由或财产。正像生命或自由那样，财产是不能靠规定剥夺它的程序来界定的。[7]因此，美国法院必须对自由或财产进行实质性的判断。第二个问题对于现代行政法而言则更加困难。现代行政法试图考虑到各种情况的巨大差异，以便在多元性中提出正当程序的权利主张。行政决定影响到各种私人利益，而且政府采取这样行动的方式也是依具体情况而千差万别的。由此我们可以看到，无论是谨慎使用的实质性正当程序审查，还是程序性正当审查中实质与形式并重的审查，都表明正当程序案件中实质性因素审查的重要性。因为，对于何种程序是正当的问题，法院不可能抛开实质性因素而作出决定。

当然，美国最高法院对程序性正当程序案件的分析方法以及目的方面的审查因涉及法律之外因素的判断倍受各方批评。程序性正当程序的审查中实质判断包括了对具体裁决的功利主义利益均衡。利益均衡是否践踏个人的利益，政府所追求的效率是否是轻微压迫的借口，人们认为法院不具备能力也没有数据材料能分析这些实质性因素，也不能对特定判断给出更好的说明。因此，现代的美国法在高度技术化和强调以规则为中心的法律变革中，在正当程序问题上也已经变得不那么关注实体理由了。但是，正如P.S.阿蒂亚和R.S.萨默斯指出的那样：美国法律制度中，程序被视为一个独特的领域，在这个领域内，人们可以追求独立的实体性政策。如将程序视为一种控制警察的方法。另外，程序上的适当性也被视为是确保这种能够保证被告具有公正参与机会的程序价值以及整个审判合法性实现的有效手段。这些也都是实体性的价值，尽管它们只能在程序的运行中才能得到实现。最后，程序上的适当性当然有助于确保特定争议的实体性法律和事实上的是非曲直能够得到查清。当美国法院以其中部分或全部这些理由(通常也是这些理由)为由坚持程序适当性的价值时，它所表明的正是一种实体性倾向，而不是法律就是法律这种形式性，或者只是对程序适当性的随意(在这个意义上是形式性的)关注。[8]

(二)形式主义的程序

通过以上的分析我们看到实质性因素对行政程序的重要意义。然而，我国法律界却长期对行政程序的实质性视而不见。这种形式主义程序观的偏颇主要由以下三种误识造成。

1、行政程序的泛司法化误识

行政程序是现代行政法的重要组成部分。而我国法律制度历来缺乏程序法制和程序观念。据考证，先秦以后的传统法中一直缺少程序形式的要素。[9]建国以后的权威法学辞书多将程序法解释为诉讼法、审判法、助法为保障实体法的诉讼法律制度。程序法长期与诉讼法同义。1990年出版的《中国行政法辞典》中连行政程序这一词条都没有，只有行政诉讼。

这种情况首先源于我国行政法学对其他部门法程序实体区分的不适当套用。受民法学和刑法学理论的影响，人们很容易比照民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法的结构对行政法进行实体法与程序法的区分。在这种认识下，1990年实行的行政诉讼法长期被视为行政法的程序法。其次，随着法治观念的影响日隆，我国行政法逐步从强调管理效率转变为强调控权。行政程序的重要性逐渐突现。在控权论的影响下，行政程序的功能成为一种能有效控制行政机关滥用职权的机制。行政程序法典化及行政程序的立法都是在为提供一种方便于司法审查的标准和尺度而努力。行政程序的泛司法化即利于法院监督行政行为，也方便了法院的监督。立法机关通过立法严格规定行政行为作出时的方式、步骤、顺序和时限;法院就可依法来裁判行政行为的程序是否违法。在我国司法审判成文化、依法性的特征下，形式化的行政程序能为法官提供方便、快捷的裁决标准。法官工作既能于法有据的尽快息讼，也能满足审判效率的要求。在这种乏司法化的倾向下，我们很难对行政程序进行准确定位，也很难对其实质性进行深入认识。

2、行政程序的反实质化误识

八十年代早期，行政法学界从管理论出发，将行政法界定为行政管理法律规范的总和。行政程序法则是行政管理权行使的过程、步骤、时限和方式的法律规范的总和。这种界定很大程度上受到了计划经济环境下管理效率和影响，有相当大局限性。二十世纪九十年代后，随着改革开放的深入，政府职能随着历史时期的要求应运而变。以往无所不管的全能政府随着新的政治理论，正朝着有限政府转变。传统行政法与行政程序法以行政管理活动为基础的界定方法面临着挑战。二十世纪八十年代中后期，随着英美行政程序法观念的引入，我国行政法从强调计划经济环境下管理效率的理念转变为民主政治下淡化政府权力、转变政府职能控权理念。行政程序则被界定为行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时间、顺序。行为方式构成行政行为的空间表现形式;行为步骤、时限、顺序构成行政行为的时间表现形式。[10]所谓行政程序主要强调其是行政行为的表现形式，无论是空间的还是时间上的，都是一种形式化的因素，而非实质性的因素。可以说，学界对行政程序的界定已经走向反实体的趋向。形式与实质一时间成水火不容之势，正所谓你中无我，我中无你。我们一般都认同实体法只能通过程序法才能实现其合理性的道理。比如行政法中的合法合理性原理和信赖保护、比例等原理和原则的法律效力只有在行政程序制度中体现。对于这一点争论不多。而当我们把关注的重心转向程序法时，我们却往往很难信服行政程序中实体性因素的重要性。我们以《行政处罚法》的规定为例。《行政处罚法》第41条规定：行政机关拒绝听取当事人的陈述或者申辩，行政处罚不能成立。陈述权或申辩权的保护主要强调行政机关的听取。行政处罚法未对拒绝听取的方式、步骤、顺序、时间有明确的规定。实践中，行政机关拒绝听取的方式有很多，除了直接的形式化、外在性表现外，还可能是实质上没有听，未对决定产生实际的效果等情况。过分强调行政程序的形式化因素，是不能充分保护权利实现的。

3、行政程序的非法律化误识

视程序正义理念为圭臬的并非只是法律领域。政治、经济、道德领域中程序正义理念也十分盛行，这些领域内的程序变革也很多。也正因为此，我们经常混淆了在政治领域的程序正义与行政程序领域所强调的程序公正。各式各类的价格听证会，实际关涉的是行政管理中政府管理手段、方法及决策正当性问题。这些问题并非法律问题，而是政治问题或者经济问题。但是，借用听证制度这一形式却可使政府的决策带有法制化的特点，进而增强其决策的正当性。而实际的决策权仍然在决策者手中。《北京市实施价格听证会制度》第四条明确规定：听证会的参加人应当具有一定的广泛性和代表性。听证会应当包括政府有关管理部门的代表;有关专家、学者和经营者、消费者代表。但该文件并未规定这些代表怎么产生，按什么比例。如果按四类代表各占四分之一的比例子计算的话，那么各占25%似乎很公平。但是，在不同事件中，以各类代表所站立的立场、角度来看这样划分却显失公平。如上文所提黄山风景区调价的听证会，所有代表都来自黄山本地，没有人代表占黄山景区游客构成结构90%以上的外地游客。这些消费者的意见根本没机会被听取，其权益被忽视也是情理之中的事了。这样的听证会还未举行，行政机关对听证结果的预期已经显而易见的。

行政程序是一项法律制度，它所追求的是法律效果。该制度一定包含着对行为的强制性要求及相应的法律责任追究机制。听证会中代表的产生方法、代表的比例分配，代表所享有的权利及听证中的意见对行政决定的直接效果都是应由法律明确规定的。而我国广泛举行的听证会是非法律性的、非强制性的。听证的所有重要环节都未有作形式化的规定：是否举行听证，由政府决定;如何举行听证，也是政府说了算。更不用说，听证过程中相关细节的操作都未有明文的规定，多数情况由政府自由裁量。显然，这时的听证会是政治性的，而非法律性的。它是管理程序、而非法律程序。这种对行政程序的看法当然不会重视行政程序的实质性因素的完善。因为这种形式主义程序观将实质性判断全部交托给政治过程和管理过程。自然只对行政程序的形式感兴趣。

以上的原因共同导致了一种形式主义的行政程序观。但只有行政程序实质性因素与形式性因素的平衡和良性互动才有利于实现行政程序的功能。那么，我们该如何使行政程序的实质性得到应有的重视呢?

三、实质与形式平衡的行政程序正义

法律不可能是只有形式没有实质，或只有实质没有形式的。各国在法律的形式化与实质化方面的比重可能有所不同。如有学者指出英国法律体系是高度形式的，美国法律体系是高度实质的。[11]但是这两国法律体系中都有实质性依据和形式性依据。像我国这样的成文法国家，行政程序的形式化是必须的。但是，不能走向极端走向了纯形式化、反实质的道路。行政程序形式化的目的是将行政程序的方式、步骤、顺序、时限确定下来。目前，形式化的行政程序在法律实践中往往能得到有效的服从。但是，这样纯粹的形式主义行政程序并不一定能带来行政行为公正行使的好结果。笔者认为，只有在形式化的行政程序制度中整合立法的目的和各种实质因素，才能保障行政程序功能的充分实现。但要达到这样的目的，我们必须从两个方面加以努力。

首先，我们必须抛弃僵化的形式主义程序观念，在立法、执法、司法各领域对行政程序的实质性因素给以充分重视。观念是行动的先导。观念往往非常抽象，但如果贯彻得力却可以产生非常切实的效果。

2006年4月26日举行的北京出租车涨价的听证会就是按这样的规定分配代表名额的。25名代表由三方面组成：一是来自北京市发改委价格听证会的常设代表库，共有9位，其中有人大代表两名、政协委员两名，还有居委会等社会各界代表5名;二是消费者和司机代表，共8位，其中出租司机代表两位。三是经营者代表，由北京运输管理局推荐，共8人。政府部门严格依据法律的规定[⑧]平均分配代表名额。从形式上看，政府的行为可以说是完全合法的。但是，结合实质性因素，我们发现该规定却有不尽合理之处。

首先，在出租车调价问题上利润和收益是考虑的因素，却不能成为主要考虑的因素。出租车行业是一项公益事业，而非纯粹以营利为导向的事务。北京作为中国的首都，人口流动性大，城市化程度很高，出租车作为公共出行工具的重要性无庸讳言。而这次调价后出租车行业能否更好的承担起这项公共事务应是听证的主题。作为出租车经营者主要关心收益和利润。而作为出租车司机当然也主要考虑收益。但因他们的收益直接与消费量的多少有关，因此，调价后消费者是否愿意乘车是他们收益的风向标。涨价后消费者负担如果过重，就可能减少乘车意愿。这也将对他们的收益产生重大影响。而消费者是否愿意乘车又是出租车行业是否能更好履行其服务功能的标尺。所以，应该更多地吸纳司机代表参加听证，听取他们对于调价的意见。其次，作为经营者代表都是由北京运输管理局推荐的，它们是否代表公益值得怀疑。调价申请是由北京市运输管理局提出的，经营者代表也由它选择。人们完全有理由推测北京市运输管理局可能会倾向于推荐与它意见相一致的公司参加。因此，经营者代表的公正性、客观性还有待考察。再其次，司机代表应该归于哪一类。根据法律规定，代表分成三类：经营者、消费者和相关人员。出租车司机既不是出租车的经营者，也不是这类服务的消费者，那它应该归入相关人员中。但是，政府将它们归入消费者代表行列，占去了两名消费者代表的名额。这实际上是减少吸纳关于出租车公益功能履行方面意见的机会。最后，北京市有9万多出租车司机却只有2名代表。这样划分的比例有没有更好的理由说明其公正性?所有这疑问是形式化的程序规定中实质性因素考虑的维度。

听证是为了公开、公正地广泛吸纳各方意见。为此其规定不能过于形式化。政府部门平均分配代表的作法，表面上看是一视同仁，平等对待;实际上，这样形式化的行政程序，没有包纳千差万别实质性因素的空间，反而走向程序的僵化、形式主义的道路。因此，我们在立法时尽量减少严格性的、简单化的规定，应留给形式化的程序留有适度的弹性幅度。这些弹性其实就是政府进行实质性因素考量提供了发挥作用的空间。由此，听证组织者就负有了组成合理代表结构的责任。从而不能以僵化的形式条款回避责任。这样就既避免了政府逃避责任滥用职权，也为政府决定受到进一步的监督提供了可能性。

除了观念更新外，我们还应当在扩展立法者、执法者的知识储备的同时，让更多专家参与行政程序，为实质性因素考量提供坚实的技术支持。重视实质性因素意味着行政程序应当考虑更多道德、经济、政治、社会等方面的影响。在我们这个专业分工不断加剧的时代。任何人都不是全知全能的。法律人也概莫能外。因此，各种实质因素如何影响行政程序的问题需要专家系统的支持才能合理解决。当然，法律人也不能坐享其成，而应当自觉主动地扩展知识面。以期更好地在法律实践中进行实质因素考量。

根据《政府价格决策听证办法》[⑨]的规定，政府价格主管部门应当根据听证内容，合理安排及确定听证会代表的构成及人数。这样的规定看似并不刻板、僵化，留足了政府部门实质裁量的空间。如果我们稍微具备一定经济学的知识，就发现到该条规定所留有的空间不符合一般经济学原理。了解规制经济学的人都知道规制俘虏(RegulatoryCapture)理论和搭便车行为。斯蒂格勒在70年代初提出规制俘虏理论是作为规制实证分析学派对规制动机的一种解释。该理论后来在实践中被反复验证。从理想状态来说，政府部门本应是持有寻求经济利益或政治利益最大的目标来行使权力。但是，政府部门直接参加规制一定会面临着利益决策的冲突。因为相关利益集团在决策过程中会积极活动，让政府参与到共同分享垄断利润的过程中来，使政府规制成为企业追求垄断利润的一种手段，最终促使规制形成对利益集团有利的决定。这样规制者(政府部门)最终被利益集团俘虏了。规制俘虏理论揭示了政府与特殊利益集团之间的相互利用关系。立法机构的规制立法是为满足产业对规制的需要(即立法者被产业俘虏)，而规制实施机构最终会被产业所控制(即执法者被产业所俘虏)。组织完善、规模较小的集团因为更容易迅速组织起来形成各种决定，也更容易俘虏规制者，进而从规制中受益。而相对来说规模较大的集团形成决策的成本较高，如出租车的消费者群体面对涨价很难被快迅的组织起来表达自己的意愿;而且在某种程度上，俘虏规制者的活动具有正外部性，会产生严重的搭便车行为，俘虏规制者的成本由一个人承担而收益却由全体成员共享，使集团中成员缺乏足够的激励来维护本集团利益。集团规模越大，搭便车现象就会越严重。由于消费者利益集团的规模要远远大于生产者利益集团，因此生产者更容易俘虏规制者，从规制中获得收益。

《政府价格决策听证办法》在制订时如果考量了以上的经济实质因素，就应该作出更细致的规定来防止政府选择的不公。比如说，在制订听证代表应答时间的规则时，就应当考虑以地位更为不利的消费者的反应速度和准备时间为基准。而不应将生产者的反应能力为基准。这样可以给消费者代表更合理的时空条件进行准备和应对。只有在这种实质考量的基础上，给予各方平等的听证准备时间的形式规则才是公正的。综上所述，我们认为在行政程序中整合形式性因素和实质性因素时，应该让更多的专业人士参加进来，提供更多维度、多视角的形式与实质考量。我们的立法者也应更多的了解各种知识，勿犯常识性的错误，莫让我国的行政程序制度变成粗鄙的产品。

制定统一的行政程序法典时，也切不可犯以上的观念错误和技术性错误。在行政程序法典中整合形式与实质，不仅可以为复杂的行政行为过程提供可选择的或可变通的程序规定，也能应对复杂多变地行政行为。对于在行政管理领域不太重视技术化和有较强实质化倾向的我国而言，行政程序的形式化必须与公众对法律的理解、道德的追求等因素紧密联系起来，才能获得其正当性。

当然，强调行政程序的形式与实质平衡，并不是主张摒弃行政程序的形式化特征而转向行政程序之实质化。[⑩]形式化仍然是作为行政法律系统的一部分的行政程序的首要特征。在现代社会中，法律系统与政治系统、经济系统都是相对封闭和自治的社会子系统。因此，在行政程序中实现形式与实质的平衡并不是要用政治、经济等实质因素决定行政程序。也不是期望行政法律程序能成为调节各种政治、经济、社会实质关系的决定性工具。而是期望将实质因素纳入到程序的形式化中来进行适当的考虑。形式与实质平衡的行政程序机制能为广泛的政治、经济、社会等问题提供更良好的商谈与交流的空间。从而使这些领域的活动始终在行政程序法律的框架和范围开展。唯有如此，行政程序才能成为真正的良法。