全国法院系统2018年度优秀案例分析 评选活动研讨会 一 等 奖 案 例 集

　中国应用法学研究所 2018.12

　目录

　庞XX诉XX趣拿信息技术有限公司、XX航空股份有限公司隐私权纠纷案 ——个人信息认定、举证责任分配及个人信息纠纷解决机制的重构 编写人：XX市XX区人民法院XX、XX

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　吴XX侵犯公民个人信息案 ——侵犯公民个人信息罪的认定及其与公民行使监督权的关系 编写人：XX省高级人民法院XX XX省常德市安乡县人民法院XX

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　李X、何XX等破坏计算机信息系统案 ——用棉纱等堵塞环境监测采样器造成监测数据失真的司法认定 编写人：XX省西安市中级人民法院XX、XXX

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　XX海基业高科技有限公司诉XX省工商行政管理局行政处罚、国家市场监督管理总局行政复议案 ——协同行为的证明路径与规则 编写人：XX市第二中级人民法院XX

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　XX市人民政府、XX两江志愿服务发展中心诉XX藏金阁物业管理有限公司、XX首旭环保科技有限公司水污染责任纠纷案 ——全国首批省级政府提起的生态环境损害赔偿案 编写人：XX市高级人民法院XX

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　荆纪国诉陈XX、XX大康国际农业食品股份有限公司股权转让纠纷案 ——股东转让股份是否在依法设立的场所进行不影响股权转让合同的效力 编写人：XX省高级人民法院XX、XX

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　张XX、张XX诉朱振彪生命权纠纷案 ——见义勇为的司法认定与侵权责任承担 编写人：XX省高级人民法院XX

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　美国3M公司诉XX源嘉塑胶有限公司、XX誉帅维实业有限公司等侵害发明专利权纠纷案 ——对专利等同侵权判定中功能与效果的评价体系研究 编写人：XX市高级人民法院XX

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　甄XX故意杀人案 ――毒品所致精神障碍者刑事责任能力的审查与认定 编写人：XX市第二中级人民法院XX

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　李XX故意杀人案 ——被告人翻供且缺乏客观性证据死刑案件的证据审查 编写人：XX省XX市中级人民法院XX

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　庞XX诉XX趣拿信息技术有限公司、XX航空股份有限公司隐私权纠纷案 ——个人信息认定、举证责任分配及个人信息 纠纷解决机制的重构

　 XX市XX区人民法院XXXX 二○一八年八月

　内容摘要 本案系最高法院发布的第一批涉互联网典型案例，是由网络购票引发的涉及航空公司、网络购票平台侵犯公民隐私权的纠纷，各方当事人立场鲜明，涉及的焦点问题具有代表性和典型性。笔者以本案为引，以XX法院1383份信息抓取类案件裁判文书作为第一手资料，系统展示XX法院个人信息司法救济现状和“侵害规模大、胜诉比例低、诉讼动力不足”等特点。同时，着重关注《民法总则》第111条颁布后，以隐私权纠纷为主的个人信息司法救济模式所面临的实务困境，并从司法实践入手剖析该种模式选择背后的深层原因，以及单纯依靠隐私权纠纷进行个人信息救济的不足之处。最后，以侵权责任与违约责任在个人信息保护上的分工协作为逻辑进路，通过法官释明权的充分运用，提出现有法律框架内个人信息纠纷解决机制应进行合理转化的具体路径。 庞XX诉XX趣拿信息技术有限公司、XX航空股份有限公司隐私权纠纷案 ——个人信息认定、举证责任分配及个人信息 纠纷解决机制的重构

　关键词个人信息；整体性；隐私权纠纷；高度盖然性；个人信息纠纷解决机制 裁判要旨 1．隐私权纠纷保护可指向特定个体的自然人基因信息、病历资料、家庭住址、私人活动等整体信息。姓名、电话号码及行程安排等个人信息作为整体信息组合呈现的，应认定为个人隐私，该类信息被泄露的，权利人可通过隐私权诉讼寻求救济； 2．个人信息泄露案件应适用民事证据高度盖然性标准，权利人仅需举证证明信息控制者存在泄露其隐私信息的高度可能性，由被告信息控制者对其履行了安全保障义务以及信息泄露主体确系他人承担举证责任。 相关法条 《中华人民共和国民法总则》第一百一十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第二款 案件索引 一审：XX市XX区人民法院（2015）海民初字第10634号民事判决（2016年1月20日） 二审：XX市第一中级人民法院（2017）京01民终509号民事判决（2017年3月27日） 基本案情 庞XX诉称：1. 庞XX于2014年10月11日，通过XX趣拿信息技术有限公司（以下简称趣拿公司）下辖的去哪儿网平台（网址为www.qunar.com，以下简称涉案平台）订购了2014年10月14日MU5492泸州至XX（以下简称涉案航班）的东航机票1张，于2014年10月13日收到一条以机械故障为由取消涉案航班的来源不明的短信，后经XX航空股份有限公司（以下简称东航公司）客服的确认，该短信为诈骗短信。庞XX认为趣拿公司和东航公司泄露其个人信息，其个人隐私权遭到严重侵犯。2.庞XX作为旅客，在信息及证据的掌握方面相对趣拿公司和东航处于极不对等的劣势地位。庞XX的举证行为已经达到民事诉讼高度盖然性的证明标准。因此，趣拿公司和东航应承担举证不利的后果，并承担侵犯庞XX隐私权的侵权责任。诉讼请求：1.趣拿公司和东航公司在各自的官方网站以公告的形式向庞XX公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号、侵权情况说明及赔礼道歉声明，致歉版面面积不小于6cm*9cm；2.趣拿公司和东航公司赔偿庞XX精神损害抚慰金1000元。 趣拿公司辩称，涉案航班的机票系从星旅公司购买，去哪儿网仅为网络交易平台，趣拿公司在本次机票订单中未接触庞XX手机号码，且趣拿公司已向鲁某发送谨防诈骗短信，尽到了提示义务。庞XX没有证据证明其个人信息是东航公司或趣拿公司泄露，因而趣拿公司不存在侵犯隐私权的行为。 东航公司辩称，其通过中航信提供订票系统服务，订票信息不存储于东航公司系统中，星旅公司向东航公司购买涉案航班的机票时仅留存尾号1280手机号。庞XX没有证据证明其个人信息是东航公司或趣拿公司泄露，因而东航公司不存在侵犯隐私权的行为。 法院经审理查明：庞XX于2014年10月11日委托案外人鲁某通过涉案平台订购了涉案航班的机票1张。同日，趣拿公司向鲁某尾号1850发送短信称，涉案航班机票已出票，并注明星旅航空客服电话及订单查询和退票改签的网址；趣拿公司同时向鲁某发送了警惕以飞机故障、航班取消为诱饵的诈骗短信的提醒短信。2014年10月13日，庞XX尾号9949手机号收到号码来源不明的发件人发来短信称涉案航班因飞机故障取消，并要求其拨打4008-129-218改签。鲁某在知晓且未收到上述短信后，拨打东航公司客服电话95530予以核实，客服人员确认该次航班正常，并提示庞XX收到的短信应属诈骗短信。关于诈骗短信为何发至庞XX本人，客服人员解释称通过该机票信息可查看到开头136、尾号949手机号码及开头189、尾号280手机号码，可能由订票点泄露了庞XX手机号码，客服人员确认了尾号949系庞XX本人号码。 裁判结果 XX市XX区人民法院于2016年1月20日作出（2015）海民初字第10634号民事判决：驳回庞XX的全部诉讼请求。庞XX向XX市第一中级人民法院提出上诉。XX市第一中级人民法院于2017年3月27日作出（2017）京01民终509号民事判决：一、撤销XX市XX区人民法院（2015）海民初字第10634号民事判决；二、XX趣拿信息技术有限公司于本判决生效后十日内在其官方网站首页以公告形式向庞XX赔礼道歉，赔礼道歉公告的持续时间为连续三天；三、XX航空股份有限公司于本判决生效后十日内在其官方网站首页以公告形式向庞XX赔礼道歉，赔礼道歉公告的持续时间为连续三天；四、驳回庞XX的其他诉讼请求。 裁判理由 法院生效裁判认为：1.本案中，庞XX被泄露姓名、尾号9949手机号、行程安排（包括起落时间、地点、航班信息）等属于个人信息，并且应该属于隐私信息，可以通过本案的隐私权纠纷主张救济。任何他人未经权利人的允许，都不得扩散和不当利用能够指向特定个人的整体信息。2. 从机票销售的整个环节看，庞XX自己、鲁某、趣拿公司、东航公司、中航信都是掌握庞XX姓名、手机号及涉案行程信息的主体。但庞XX和鲁某不存在故意泄露信息的可能，这表明东航和趣拿公司存在泄露庞XX个人隐私信息的高度可能，且东航公司和趣拿公司所提供的泄露信息的主体为他案犯罪分子的反证无法推翻上述高度可能。庞XX与APP运营商技术力量和信息掌握程度的不对等使得作为个人信息真正权利人的自然人举证能力较弱。因此，根据民事证据高度盖然性标准，东航公司、趣拿公司存在泄露庞XX隐私信息的高度可能。综上庞XX请求趣拿公司和东航公司向其赔礼道歉，应予支持。此外，庞XX请求趣拿公司和东航公司赔偿其精神损失，但现有证据无法证明庞XX因此次隐私信息被泄露而引发明显的精神痛苦，因此，对于其精神损害赔偿的诉讼请求不予支持。 案例注解 本案系最高法院发布的第一批涉互联网典型案例，是由网络购票引发的涉及航空公司、网络购票平台侵犯公民隐私权的纠纷，各方当事人立场鲜明，涉及的焦点问题具有代表性和典型性。本案终审判决于2017年3月27日作出，彼时所公布的《民法总则》首次通过民事基本法确立个人信息的法律地位，信息抓取类案件数量激增，个人信息纠纷解决面临巨大挑战。国内首起安全软件号码标注隐私权纠纷案、朱某诉百度隐私权纠纷案、新浪微博诉脉脉不正当竞争案、徐玉玉电信诈骗案等皆为近期引发的民事、刑事诉讼。本案作为国内个人信息保护典型案例，对个人信息保护以及隐私权侵权的认定进行了充分论证，兼顾了隐私权保护及信息传播的衡平，为个人信息司法保护该提供了一个重要分析样本。以下，我们结合本案案情，以类案分析为方法，对当前个人信息司法救济现状及相关法律问题进行分析。 一、个人信息纠纷解决机制之样本分析 笔者以本案为基准，将信息抓取类案件裁判文书所涉高频词汇作为关键词，通过XX审判信息网导出裁判文书1383份检索时间为2018年4月12日，共导出北京法院信息抓取类案件1383份，其中包括“软件_隐私权”所导出的裁判文书42件，“数据_隐私权”所导出的裁判文书88件，“抓取_隐私权”所导出的裁判文书6件，“软件_不正当竞争”所导出的裁判文书667件；“数据_不正当竞争”所导出的裁判文书549件；“抓取_不正当竞争”所导出的裁判文书31件。 。案由涉及不正当竞争纠纷、隐私权纠纷及名誉权、知情权纠纷等，该组裁判文书基本囊括XX法院11-18年审结的信息抓取类民事案件，对个人信息纠纷解决研究具有典型示范意义。通过调研，笔者发现，当前个人信息司法救济存在以下特点： 第一，近三年个人信息隐私权纠纷案件数量增势明显。以笔者提取的82件隐私权纠纷为例，2015年案件数量16件，同比上升220%；2016年21件，同比上升31.25%；2017年36件，同比上升71%。近年通过诉讼进行个人信息救济的自然人数量逐渐增多。 第二，抓取信息类案件中，隐私权纠纷占比偏低。虽然信息抓取类隐私权纠纷案件数量有所增多，但案件数量占信息抓取类案件总量的比例仍属偏低。以笔者所选样本为例，隐私权纠纷82件，占比6%；不正当竞争纠纷818件，占比59%。 第三，信息抓取类隐私权纠纷胜诉比例偏低。以笔者所提取样本为例，不正当竞争纠纷的胜诉比例明显高于隐私权纠纷。笔者选取的83件信息抓取类隐私权纠纷中，胜诉比例仅为5%，且其精神损害赔偿皆未获得支持；但不正当竞争纠纷的胜诉比例却高达67%，且其损害赔偿皆得到法院不同比例的支持。 二、个人信息纠纷解决机制之实务困境 XX法院信息抓取类案件案由主要涉及不正当竞争纠纷与隐私权纠纷，个人信息司法救济则主要以隐私权纠纷为主。然而，该救济模式侵权行为及侵权责任认定方面存在困境。通过对企业数据与个人信息两种现有司法救济模式中同类侵权行为诉讼结果的检视对比，拟可反映单纯依靠隐私权纠纷进行个人信息救济的不当之处。 （一）侵权行为认定方面 1.隐私权纠纷仅保护具有隐私属性的“个人信息” 以本案为代表的隐私权纠纷中，涉诉信息是否具有隐私属性是侵权行为认定的前提条件。该界定标准将用户自行上传、公开展示或用于广泛查阅的电话号码、通讯簿等信息排除在外北京市西城区人民法院（2015）西民初字第28460号国内首起安全软件号码标注隐私权纠纷案、美国“hiQ Labs, Inc. v. Linkedin Corporation”案皆持该观点。 。认为，经权利人许可在网上公开披露的个人资料已表明权利人放弃其隐私，视为其明知个人信息将被不特定的主体收集、挖掘、分析，相关信息应作为公共资源看待，不具有隐私权属性。北京市西城区人民法院（2015）西民初字第28460号民事判决书。 本案判决中也明确说明，隐私权纠纷保护可指向特定个体的自然人基因信息、病历资料、家庭住址、私人活动等整体信息。北京市西城区人民法院（2015）西民初字第28460号民事判决书。 这说明隐私权纠纷并未将隐私权作扩大解释，而是将“个人信息”限缩至隐私权范畴进行保护，排除未明显侵犯隐私权但侵害个人信息自决权的侵权行为。 而不正当竞争纠纷一般适用《反不正当竞争法》第二条兜底条款规制“APP越界索权”，关注APP运营商是否遵循自愿、诚信原则和公认的商业道德，而不关注受侵害客体本身的属性。其认为，即使是隐私权属性不明显的信息，只要平台恶意违规抓取信息违背诚实信用原则，即受到《反不正当竞争法》的规制。参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。

　2.隐私权纠纷仅保护具有实质侵害的信息泄露行为 隐私权纠纷要求对个人隐私权存在明显实质侵害。由于侵权行为隐秘、实损难以证明，法院一般不认定单纯抓取信息构成侵害隐私权。同时，司法实践将捆绑安装行为参见黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第1953号民事判决书。 、标记行为参见北京市西城区人民法院（2015）西民初字第28460号民事判决书。 、关联APP个人信息共享行为参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初13661号民事案件，该案现正在审理中。 及强制安装或私自保存参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初12676号民事案件，该案现正在审理中。 等对隐私权不存在实质侵害的行为都排除在规制范畴之外，只规制本案判决的对隐私权存在实质侵害的泄露行为参见北京市第一中级人民法院（2017）京01民终509号民事判决书。 。而不正当竞争纠纷中，APP运营商恶意违约抓取用户信息的行为本身已违反《反不正当竞争法》第二条所规定的自愿、诚信原则，构成不正当竞争。参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。

　（二）侵权责任认定方面 以笔者所掌握的样本为例，该类案件所涉侵权责任形式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉和损害赔偿四类。如本案中原告诉讼请求基本囊括以上四种，然而隐私权纠纷中对于损害赔偿的认定标准仍属偏高，自然人举证能力与证明标准严重失衡。主要表现如下： 1.用户与APP运营商技术力量和信息掌握程度不对等 本案认定被告存在隐私侵权的一个关键依据，即认可用户与APP运营商技术力量和信息掌握程度的不对等性。本案生效裁判文书认为，从收集证据的资金、技术等成本上看，普通用户只能通过手机软件证明，上传个人信息后卸载相关APP无法同步删除其移动终端存储的cookie数据，但对“APP是否抓取信息”及“抓取行为与损害结果的因果关系”的举证能力较弱，用户与APP运营商技术力量和信息掌握程度的不对等使得作为个人信息真正权利人的自然人举证路径严重受阻。 而不正当竞争纠纷中，APP运营商作为数据权利人对后台信息的掌握程度明显较高，且多组个人信息所形成的数据库可通过侵权人因抓取行为所获得的用户访问量、相关广告等其他收益间接证明实际损害。参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。 此外，不正当竞争纠纷还综合考量侵权方企业知名度、消费者权益保护等因素酌情确定损害赔偿数额。参见北京知识产权法院（2017）京73民终2102号民事判决书。

　2.现有侵权责任形式无法实现个人信息充分救济 以本案为代表的隐私权纠纷证明标准较为严苛，在精神损害赔偿方面，要求权利人证明APP运营商存在泄漏信息的高度可能，同时还需证明因泄漏行为导致实际经济损失或明显精神痛苦。参见北京市第一中级人民法院（2017）京01民终509号民事判决书。 这也是最终法官没有支持庞XX精神损害诉讼请求的原因。这使得诉讼证明标准与自然人举证能力严重失衡，无法实现个人信息的充分救济。 首先，权利人财产损害赔偿司法救济路径缺位。信息抓取类案件中，权利人多无直接财产损失，而只能选择通过所得利益等证明间接财产损失。这使得无直接获利的情况下，权利人较难提供完整证据链条证明因泄漏信息本身造成财产损害，从而难以获得财产损害赔偿。笔者所提取的样本也尚未出现因泄漏信息而提起的财产损害赔偿。 其次，权利人精神损害赔偿司法救济路径受阻。精神损害赔偿的适用前提是客观上违反社会公共利益和社会公德并且引发明显精神痛苦。王利明：《侵权责任法研究（上）》，中国人民大学出版社2016年版，第549-550页。 当事人必须证明因行为人违反社会公共利益、社会公德侵犯隐私权，且引发明显精神痛苦，法院才可能支持其精神损害赔偿。参见北京市第一中级人民法院（2017）京01民终509号民事判决书。 但泄露信息降低社会评价的证明难度较高，难以证明因泄漏信息本身造成明显精神痛苦。这使得司法实践中隐私权纠纷损害赔偿支持率较低。以笔者选取的XX法院1383份裁判文书为例，隐私权纠纷精神损害赔偿支持率为0。 再次，停止侵害等侵权责任形式间接影响消费者自由选择权。排除其他救济途径后，权利人只能选择停止侵害、消除影响、赔礼道歉来进行个人信息的司法救济。如确实存在侵权行为，造成权利人权益受损，请求多会得到支持。但是，在目前技术水平无法达到完全避免个人信息读取或使用的情况下，停止侵权意味着权利人可能被迫放弃APP相关功能的使用权，停止使用相关服务。这从消费者权益保护角度，又影响消费者的自由选择权，使其选择权逐渐降低甚至完全消失。刘新炎等：《隐私保护和企业权利平衡需更多实践》，载《南方都市报》2018年3月21日第17版。

　三、当前信息抓取类案件纠纷解决机制考量因素 （一）当前立法欠缺相应激励机制 我国民事法律对于个人信息的保护相对模糊且略显原则。现有民事法律体系只确立了个人信息的法律地位和基本行为规范，尚未明确个人信息范畴及具体权利，欠缺必要的个人信息民事救济路径，而《网络安全法》等法律则主要从公法层面规定侵犯信息安全所应承担的行政处罚责任。在“法律法规数据库”以“个人信息”为关键词进行检索，涉及“个人信息”主要包括《民法总则》《网络安全法》《消费者权益保护法》《旅游法》等11部，主要从公法层面规定企业责任及其侵犯信息安全所应承担的行政处罚责任。参见法律法规数据库

　http://search.chinalaw.gov.cn/search2.html，访问时间2018年5月1日。 针对性的个人信息民事救济路径相对缺位。 （二）责任填平原则导致具体人格权诉讼倾向较为明显 我国《侵权责任法》核心功能在于补救，损害赔偿责任适用填补原则，即对不幸的受害人的损害进行填补，赔偿存在明显精神损害或造成经济损失的侵权行为。王利明：《侵权责任法研究（上）》，中国人民大学出版社2016年版，第506页。 然而，大数据时代个人信息的价值不再单纯来源于它的基本用途，而更多源于它的二次利用。维克托·迈尔·舍恩伯格，肯尼思·库克耶：《大数据时代生活、工作与思维的大变革》，盛杨燕，周涛译，浙江人民出版社2013年版，第197-198页。 信息只有通过二次收集整理形成企业或政府大数据才蕴含经济价值，单个权利人对个人数据享有的经济利益不明显，在现有侵权责任法体系下单纯侵犯信息自决权的抓取行为、捆绑安装行为等很难认定存在明显精神损害或造成实际经济损失，损害赔偿难获法院支持；即使获得支持，数额通常较小，甚至出现诉讼成本倒挂现象。 （三）案由确立简单盲目影响司法救济力度 首先，司法案由的确定对于当事人准确选择救济途径具有较大引导作用。司法实践中，法官一般根据当事人诉讼请求的直接表述，按照最高法院《民事案件案由规定》（2011）的规定选择案由，其所反映的是法院对诉讼争议所含法律关系的概括。曹建明：《人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第1页。 案由主要功能是确定法院受理案件的类型，并根据纠纷类型准确选择救济途径。罗东川，黄建中：《<民事案件案由规定>的理解与适用》，载《人民司法》2008年第5期，第18-23页。 虽然审判庭可根据实际诉讼标的和法律关系对立案庭确定的案由进行调整，但是立案庭初步确立的案由对于当事人诉讼请求、救济方式及案件的整体走向仍有极为重要的作用。错误的立案案由存在先入为主的误导，易影响当事人的举证及法官对案件的正确判断，浪费司法资源甚至导致错误裁判。参见薛同忠，何友成：《关于立案案由的几点思考》，载《江苏经济报》2003年7月9日第B03版。

　其次，案由确立的简单盲目性一定程度影响个人信息的司法救济力度。一审法院立案时多依据当事人在立案阶段所提供的材料，尤其是当事人的诉讼请求确定具体案由，而未充分考虑当事人主张民事法律关系的性质。宋旺兴：《论民事案由确定制度的完善》，载《法律适用》2012年第2期，第66-69页。 同时，隐私权纠纷在先案例较多，一定程度上加剧了实务中选择隐私权纠纷进行个人信息司法救济的盲目性，使得法院多依照当事人的诉讼请求将案由确定为第6项隐私权纠纷。案由确立的简单盲目性使得诉讼中侵权行为和损害赔偿的认定都倾向于以人格权相关法律作为诉讼依据，导致诉讼请求集中于因侵害隐私权而提起的停止侵害、消除影响和精神损害赔偿。而法院则将“个人信息”简单等同于“隐私”范畴，只规制实质损害隐私，只赔偿明显精神痛苦，一定程度影响了对个人信息的司法救济力度。 四、现有法律框架内个人信息纠纷解决机制的重构 如上所述，当前我国个人信息司法救济路径仍以隐私权纠纷为主，由于保护权益局限、举证能力与证明标准失衡、损害赔偿认定标准较高，用户个人信息司法救济路径严重受阻。笔者认为，拟可通过逻辑、实践两层面探究现有法律框架内个人信息司法救济之应然路径，对个人信息纠纷解决机制进行重构。 （一）合理选择侵权诉讼和违约诉讼 侵权责任与违约责任的核心区别在于所保护利益的不同。违约责任关注履行利益，核心目的是通过赔偿使当事人处于如同合同完全履行的状态，以维护当事人意思自治、鼓励合同交易达成；而侵权责任本质上保护人身利益或精神利益，不考虑当事人约定、直接以实际损害为前提。王利明：《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011年第3期，第114页。 两者的适用差异在于：一是关于因果关系的证明。因果关系是侵权责任的构成要件，主张侵害隐私权，必须证明侵权行为与实际损害之间存在因果关系；而违约责任中因果关系的重要性远不及侵权责任，只需当事人构成违约，即可主张违约责任，而无需证明因果关系。二是关于精神损害赔偿的适用。只有侵权责任可主张精神损害赔偿，违约责任不得适用。王利明：《合同法研究（第2卷）》，人民大学出版社2011年版，第406页。 三是关于继续履行的诉讼请求。合同纠纷可主张继续履行合同，而侵权责任只能主张停止侵害、消除影响和赔偿损失。 1.对于明显侵害固有利益的侵权行为建议适用侵权责任进行救济 明显侵害隐私权等固有权益，权利人举证难度相对较小；适用侵权责任无须解除合同，可直接主张停止侵害、消除影响；同时，在引发明显精神痛苦的前提下可主张精神损害赔偿。 2.对于未明显侵害现有法律框架内固有利益的情况下，建议适用网络服务合同进行救济 法律目前只确定了个人信息的法律地位，相关配套民事法律责任及救济体系缺位，如主张侵害个人信息权难获法院支持参见王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，载《法学》2002年第5期，第45-52页。 ，而违约责任只需证明违规使用信息，举证难度较低，对于恶意捆绑、违规存储等行为都可纳入合同法保护范畴。 （二）在证据规则及损害赔偿标准等方面发挥法官释明权积极作用 通过侵权责任与违约责任的分工协作可初步解决隐私权纠纷举证责任高、权益保护范围窄的问题，但仍无法解决用户举证难、赔偿低、维权难的现实问题。在信息抓取类案件中，法官拟可通过释明引导权利人灵活运用诉讼证据规则、增加或变更诉讼请求，适当调整类案审判思路，以推动现有法律框架内个人信息司法救济路径的合理转换。 1.诉讼中充分发挥法官释明权在举证引导中的积极作用 在隐私权纠纷中，对查清权利人的实际损害、侵权人的侵权获利确有困难的，可通过证据规则合理分配举证责任，引导当事人对判赔参考因素积极举证，提高个人信息救济的合理性。法官拟可通过询问当事人被诉侵权APP授权范围、信息使用方式、是否可在他平台中查到诉争信息、是否存在间接经济损失或精神痛苦等判定侵权事实，并引导权利人提交公证书、网页截图、发票等证据，甚至可以在双方同意的情况下进行现场勘验。 2.裁判认定时可通过释明权灵活运用举证转移等民事证明规则 在隐私权纠纷中，对于权利人举证难度较大的侵权事实，法官拟可运用民事证据高度盖然性标准参见李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版第462页。 ，在权利人可证明涉案信息特殊性、信息泄露渠道单一性、被诉侵权APP获取信息可能性或者因果关系的较高关联性的情况下，如对方提出抗辩则举证责任转移，要求其对未实施相应行为或其他免责事由进行举证，如未提出有力反证，则可根据高度盖然性标准认定其侵害隐私权。江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年第4版，第225页。

　3.在损害赔偿认定时，可充分考虑权利人的合理支出及获利返还 由于权利人直接证明实际损失难度较大，在权利人为购买APP相关服务支出费用的情况下应充分考虑其间接损失。陈龙业：《解析网络隐私权侵权的损害与赔偿——以“艳照门”事件为中心》，载《政治与法律》2008年第04期第15-18页。 对间接损失的认定，要综合考虑案件的难易程度、诉讼代理人的工作强度、律师是否出庭应诉等多个因素，拟可包括个人信息许可使用费用、因信息不当利用而支出的额外费用、为制止信息抓取或使用采取措施产生的费用、维权合理费用等。同时，拟可参考《侵权责任法》第二十条获利返还规则，结合其抓取、使用信息的目的，尝试通过认定APP运营商收集数据可获得的预期利益来认定损害赔偿数额，并依照完全赔偿原则对权利人遭受的个人信息损害进行填补。 4.可通过法官释明权对精神损害赔偿认定进行扩大解释 可将安宁生活权益纳入个人信息的保护范畴。刘保玉，周玉辉：《论安宁生活权》，载《当代法学》2013年第2期，第49-56页。 对于因信息泄露而导致权利人安稳安静生活状态受到严重侵扰的，应认定为因侵害人格权而引发明显精神痛苦，支持相关精神损害赔偿诉求。此外，对恶意侵权或重复侵权等侵权情节严重的，要依法从高赔偿或考虑进行惩罚性赔偿，防止出现诉讼成本倒挂。

　署名 一审法院合议庭成员：审判长陈昶屹、代理审判员张连勇、丁岚 二审法院合议庭成员：审判长丁宇翔，审判员白云、王国庆 编写人：XX区人民法院研究室法官助理XX XX区人民法院民五庭法官助理XX

　吴XX侵犯公民个人信息罪案 ——侵犯公民个人信息罪的认定及其与公民行使监督权的关系

　XX省高级人民法院XX XX省常德市安乡县人民法院XX

　 吴XX侵犯公民个人信息罪案 ——侵犯公民个人信息罪的认定及其与公民行使监督权的关系

　关键词：侵犯公民个人信息罪个人信息监督权

　内容摘要

　本案是全国第一起因“偷拍官员而获刑”的案例，为侵犯公民个人信息罪的认定做出了示范，为法治社会公民监督权的行使划定了界限。侵犯公民个人信息罪的立法目的在于实现网络时代刑法对公民个人信息的全面周延的保护，进而维护社会稳定。本罪所保护的法益是综合性的，既包括公民对其个人信息的绝对支配权，又包括公民个人隐私权和个人信息安全及生活安宁。非法获取型侵犯公民个人信息罪是行为犯、危险犯，因此不以行为人对公民个人信息的后续使用情况和危害后果是否实际发生为成立要件。公民参与反腐应当恪守法治精神，不得以行使监督权为由突破《宪法》和《刑事诉讼法》的限制，不得以侵犯公民个人信息的方式非法取证。

　【裁判要旨】

　1.申诉、控告和检举是宪法赋予公民的民主监督权利，但是，公民在行使自由和权利、在检举搜集证据时，必须通过合法的途径和方式进行，不得通过偷拍、秘密跟踪等非法手段获取公民个人信息，侵犯公民个人信息自由和安全。 2.非法获取行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五百条以上的，属于侵犯公民个人信息罪中的“情节特别严重”。

　 【相关法条】

　《中华人民共和国宪法》第四十一条第一款中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。 第五十一条中华人民共和国公民行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。 《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。 第四条违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。 第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”： (一)出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的； (二)知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的； (三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的； (四)非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的； (五)非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的； (六)数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的； (七)违法所得五千元以上的； (八)将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的； (九)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的； (十)其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”： (一)造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的； (二)造成重大经济损失或者恶劣社会影响的； (三)数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的； (四)其他情节特别严重的情形。 第十一条非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不重复计算。 向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的，公民个人信息的条数累计计算。 对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。 第十二条对于侵犯公民个人信息犯罪，应当综合考虑犯罪的危害程度、犯罪的违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。

　【案件索引】

　一审：XX省安乡县人民法院（2017）湘0721刑初87号（2018年5月25日） 二审：XX省常德市中级人民法院(2018)湘07刑终165号（2018年9月21日）

　【基本案情】

　法院审理查明：2011年至2016年期间，赫山区法院和益阳中院先后审理了长安益阳发电有限公司诉上诉人五洲公司商品房买卖合同纠纷案、华天实业控股集团有限公司诉五洲公司商标侵权纠纷案、益阳农行诉五洲公司金融借款合同纠纷案等多个涉及上诉人吴XX控制的五洲公司的民事案件，以及涉及五洲公司的非诉行政执行案件。因对赫山区法院和益阳中院的裁判结果不满，吴XX雇请上诉人张李理和原审被告人周亮等人，采取在汽车底盘上秘密安装GPS定位器等方式，多次对时任益阳中院副院长金某某、益阳中院民一庭庭长蔡某某及其丈夫杨某某、益阳中院执行局局长夏某某、执行局副局长吴某某，赫山区法院副院长王茂华、赫山区法院行政庭庭长曹某某等多名法官及其家人的行踪进行定位，并实施跟踪、偷拍，吴XX还雇请张李理以购买或索要的方式，非法获取了金某某、夏某某、吴某某等多名法官及其家人以及益阳农行的委托代理律师刘某某及其家人和朋友的住宿、消费、出行、房产、车辆、住址、户籍、通信记录等个人信息。吴XX雇请张李理非法获取65名参加省级某系统工作会议人员的姓名、电话号码、行踪轨迹等信息。此外，吴XX为获取杨某某的个人信息，私自调取星城御庭大酒店监控视频。吴XX为主组织并自己参与非法获取公民行踪轨迹和财产信息807条、通信记录和住宿住址信息321条、其他公民个人信息209条；张李理为主参与非法获取公民行踪轨迹和财产信息119条、通信记录和住宿住址信息319条、其他公民个人信息205条；周亮协助参与非法获取公民行踪轨迹信息118条、住址信息2条、其他公民个人信息4条。事后，吴XX付给张李理、周亮等人报酬人民币30 000余元，其中张李理分得14 500元，周亮分得10 200元。具体犯罪事实如下： 1、2015年1月至2月间，在吴XX的指认和安排下，周亮、李伟(不起诉)等人通过在金某某所驾汽车上秘密安装GPS定位器，共非法获取金某某的行踪轨迹信息58条。吴XX还安排张李理、周亮和李伟驾车尾随、跟踪金某某，并使用DV摄像机、照相机进行偷拍，共非法获取金某某的行踪轨迹信息6条、财产信息1条。 2、2015年1月至3月间，在吴XX的指认和安排下，张李理、周亮等人在夏某某所驾汽车底盘上秘密安装GPS定位器，并驾车尾随、跟踪夏某某，使用DV摄像机、照相机进行偷拍，共非法获取夏某某的行踪轨迹信息7条、财产信息1条。在吴XX的指认和安排下，周亮等人在吴某某所驾汽车底盘上秘密安装GPS定位器，并驾车尾随、跟踪吴某某及其家人，共非法获取吴某某及其家人的行踪轨迹信息3条；跟踪偷拍夏某某，非法获取夏某某行踪轨迹信息1条。 3、2015年1月至3月间，在吴XX的指认和安排下，周亮伙同他人分别在王茂华和曹某某的车辆底盘上秘密安装GPS定位器，并使用DV摄像机、照相机进行偷拍，非法获取两人的住址信息2条、行踪轨迹信息29条、财产信息2条、姓名和身份证号码信息4条。2015年3月19日至3月24日间，吴XX伙同周亮、曾佳(未处理)跟踪王茂华从益阳至长沙、广州，直至返回益阳，非法获取王茂华乘坐航班、高铁、汽车的行踪轨迹信息10条。 4、2016年3月，吴XX雇请张李理调取刘某某的个人信息。张李理遂找张某非法购买刘某某及其家人和与刘某某共同出行的陈某、倪某等26人的个人信息，其中获取轨迹信息20条、财产信息2条、住址信息5条、住宿信息12条、姓名信息27条、身份证号码信息27条、出入境证件号码信息6条、电话号码信息3条、法人信息1条。2016年5月，吴XX还安排张李理找长沙移动公司员工江某非法购买刘某某2016年1月至5月的手机通话记录301条。 5、2016年4月，省级某系统工作会议在长沙市召开。吴XX雇请张李理潜入会议住地，偷拍了部分参会人员名单，非法获取65名参会人员的姓名信息、电话号码信息、行踪轨迹信息各65条。 6、2016年5月，在吴XX的指认和安排下，张李理、李伟在蔡某某丈夫杨某某的汽车底盘上秘密安装GPS定位器，并使用DV摄像机、照相机进行偷拍，非法获取杨某某的行踪轨迹信息14条。为获取杨某某的个人信息，吴XX私自调取星城御庭大酒店的相关监控视频，获取公民轨迹信息585条。吴XX还雇请张李理通过张某、段某非法获取杨某某、蔡某某及其父亲蔡某、女儿杨某的身份证号码、住址、户籍照片以及与杨某某有过接触的湘HS7528、湘HA1698车辆车主的姓名、住址、照片、手机号码、身份证号码，共非法获取公民个人财产信息2条、行踪轨迹信息1条、住址信息1条、姓名信息6条、身份证号码信息3条、电话号码信息2条。 2014年9月至2015年5月间，张李理在长沙市非法开展所谓私家侦探业务，采用上述手段，非法获取长沙市居民谢某某、李某、李某某等人的行踪轨迹和财产信息762条、通信记录和住宿信息11706条、其他公民个人信息209条。 张李理、周亮归案后，如实供述了自己的犯罪事实。在本案审理期间，张李理、周亮分别退缴赃款14 500元、10 200元。

　【裁判结果】

　XX省安乡县人民法院于2018年5月25日作出（2017）湘0721刑初87号刑事判决：（无关判项已省略）二、被告人吴XX犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十三万元。宣判后，吴XX提起上诉，XX省常德市中级人民法院于2018年9月21日作出(2018)湘07刑终165号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

　【裁判理由】

　法院生效裁判认为：被告人吴XX、张李理、周亮违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控的罪名成立。吴XX和张李理侵犯公民个人信息，情节特别严重。周亮侵犯公民个人信息，情节严重。被告单位五洲公司以欺骗手段取得银行贷款5 000万元，有其他特别严重情节。在五洲公司骗取贷款犯罪中，吴XX系直接负责的主管人员，贺军系直接责任人员，其行为均已构成骗取贷款罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控五洲公司骗取益阳农行549.1万元按揭贷款，因事实不清，证据不足，该部分按揭贷款不能认定构成骗取贷款罪。在侵犯公民个人信息的共同犯罪中，吴XX、张李理起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；周亮起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。吴XX一人犯数罪，依法应当数罪并罚。 关于吴XX及其辩护人提出吴XX本人并未组织并亲自参与非法获取公民个人信息，只是收受信息的辩解、辩护意见。经查，张李理和周亮供述，他们接受吴XX的雇请，在吴XX的指认和安排下，通过在金凯力等人所驾汽车上秘密安装GPS定位器，采用驾车尾随、跟踪、偷拍等方法，非法获取金凯力等人的个人信息。对此，证人曾佳、李伟和周稳顺的证言均予以证实。周亮还供述，吴XX还与他和曾佳一起跟踪王茂华从益阳至长沙、广州，直至返回益阳，非法获取王茂华行踪轨迹信息。对此，证人曾佳的证言予以证实。张李理、周亮、曾佳、李伟、周稳顺等人辨认笔录证实吴XX就是雇佣他们实施上述行为的人。吴XX亲自调取星城御庭大酒店的监控视频信息的事实有星城御庭大酒店大堂前台工作人员任洁、王婷婷的证言和辨认笔录等证据证实。上述事实还有办案机关制作的提取笔录、扣押笔录和清单，XX省鉴真司法鉴定中心鉴定意见等证据证实，足以认定吴XX组织并亲自参与了非法获取公民个人信息的事实。故对上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。 关于吴XX及其辩护人提出本案的物证提取、保管和鉴定程序违法；本案办案机关侦查阶段严重违法，影响了本案的公正处理以及一些证据的效力的辩解、辩护意见。经查，本案采信的物证均是按照法律规定的程序进行提取、保管的。鉴定机构及鉴定人员均具有相关资质，且鉴定人员出庭就鉴定相关事项接受了控辩双方的质询，鉴定程序符合法律规定。吴XX及其辩护人没有提供证明办案机关在侦查阶段严重违法的证据。故对上述辩解、辩护意见，一审法院不予采纳。 二审法院认为：关于吴XX及其辩护人提出吴XX并未将信息用于犯罪活动，而是合法的实名举报；吴XX的行为没有刑法上的社会危害性，吴XX的行为不构成侵犯公民个人信息罪的辩解、辩护意见。经查，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。检举权是公民的基本权利。同时，公民个人信息自由和安全也受法律保护。因此，公民在检举搜集证据时，必须通过合法的途径和方式进行，不得通过偷拍、秘密跟踪等非法手段获取公民个人信息，侵犯公民个人信息自由和安全。《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，非法获取行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一规定的“情节严重”，非法获取以上信息五百条以上的，应当认定为“情节特别严重”。吴XX雇请、安排或者带着张李理等人采用跟踪、偷拍等多种手段，非法获取金凯力、刘晓晖等人的公民个人信息，非法获取公民行踪轨迹和财产信息达807条，吴XX的行为已构成侵犯公民个人信息罪，且情节特别严重。故对上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。 吴XX上诉及其辩护人辩护提出原审判决认定吴XX构成侵犯公民个人信息罪的事实不清，证据不足，吴XX没有雇请张李理、周亮，也未要求张李理、周亮以非法方法获取信息，信息数量计算错误的理由和意见，以及张李理上诉及其辩护人辩护提出信息条数有重复计算可能，原审判决认定的事实不清的理由和意见。经查，原审判决认定吴XX雇请张李理、周亮等人通过在金某某等人所驾汽车上秘密安装GPS定位器，采用驾车尾随、跟踪、偷拍等方法，非法获取公民个人信息的事实，有办案机关制作的提取笔录、扣押笔录和清单，扣押的定位器、相机、手机、笔记本电脑、摄像机、望远镜、U盘等，以及XX省鉴真司法鉴定中心鉴定意见等证据，有张李理和周亮的供述，共同作案人李伟、周稳顺、曾佳的证言等证据证明，且上述证据互相印证，经张李理、周亮、李伟、周稳顺、曾佳分别辨认，均指认吴XX就是雇佣他们实施侵犯公民个人信息的人。原审法院根据鉴定意见，结合全案证据，对于不能明显辨别人物特征的信息、重复计算的轨迹和财产信息已予以剔除。原审判决认定吴XX、张李理、周亮等人犯侵犯公民个人信息罪的事实清楚，证据确实、充分。故对上述上诉理由和辩护意见均不予采纳。 吴XX上诉及其辩护人辩护提出吴XX的行为不构成侵犯公民个人信息罪的理由和意见。经查，《中华人民共和国宪法》第四十一条第一款规定“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。根据该规定，申诉、控告和检举是公民的重要的民主监督权利。但是，《中华人民共和国宪法》第五十一条规定“中华人民共和国公民行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。因此，公民在行使自由和权利时，应当通过合法途径，不得通过偷拍、秘密跟踪等非法手段获取公民个人信息，侵犯公民个人信息自由和安全。吴XX伙同他人采用跟踪、偷拍等违法手段，非法获取金某某、刘某某等公民的个人信息，严重侵犯了公民的合法自由和权利，具有严重的社会危害性。根据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一、三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，吴XX伙同他人为主组织并亲自参与非法获取公民行踪轨迹和财产信息达807条，吴XX的行为已构成侵犯公民个人信息罪，且情节特别严重。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。

　【案例注解】

　本案是全国首例“因偷拍官员而获刑”的案例，一度成为舆论热点，有不少公众由于对本案事实缺乏全面了解、对侵犯公民个人信息罪缺乏清晰认识而断章取义，认为本案存在打击报复的嫌疑。为全面客观展现本案事实，阐释侵犯公民个人信息罪的构成要件，明确公民行使监督权的边界，笔者拟从以下几个方面对本案进行评析： 一、侵犯公民个人信息罪综述 根据刑法第253条之一和两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），侵犯公民信息罪，是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，或者将履行职责或提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为。根据《解释》第一条，作为本罪的犯罪对象公民个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯、联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。 二、侵犯公民信息罪的立法目的与保护法益 关于本罪的立法目的，从立法变迁和立法背景来看，在于实现网络时代刑法对公民个人信息的全面周延的保护，进而维护社会稳定。《刑法修正案七》规定了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，但实际上前罪限定于国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员这类特殊主体，对于一般主体出售、非法提供公民个人信息的行为无法规范，司法实践中屡屡出现一般主体从上述特殊主体获取个人信息后用于牟利或者实施犯罪，严重侵害公民个人信息权的行为，刑法对公民个人信息的保护依然不充分。鉴于此，《刑法修正案九》将前述二罪合并为侵犯公民个人信息罪，取消了特殊主体的限制，并且增加了情节特别严重的加重处罚规定。具体而言，本罪有三种行为方式，对每一种行为方式的规定欲实现的目的各有侧重。对于违反国家规定，向他人出售或者提供公民个人信息这一类型，立法目的是禁止将公民个人信息作为交易对象或者违反公民个人意愿提供给给他人的行为；对于违反国家规定，将履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人这一类型，立法目的在于督促公民个人信息的掌握者或者控制者履行妥善保管和严格保密的义务；对于窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息这一类型，立法目的在于禁止任何人在没有获得公民本人许可的情况下以任何方式非法获取公民个人信息的行为。 关于本罪保护的法益，主要有三种不同的观点：一是认为本罪保护的法益为公民对其个人信息的绝对支配权，该观点赋予公民个人信息财产属性，强调对个人财产的占有和支配。参见汤擎：《试论个人数据与相关的法律关系》，载《华东政法学院学报》2005年第5 期。 但该观点弊端在于不能将公民自愿交由他人掌握的信息（如网络实名注册信息）以及由特定机关掌握的信息（如证券交易机构保存的公民证券交易信息）纳入保护范围；二是认为本罪的保护法益为公民的隐私权，王昭武、肖凯：《侵犯公民个人信息犯罪认定中的若干问题》，载《法学》2009 年第12期。 该观点明显缩小了侵犯公民个人信息罪所保护的法益范围，参见于冲：《侵犯公民个人信息罪中“公民个人信息”的法益属性与入罪边界》，载《政治与法律》2018年第4期。 而且与《解释》将姓名等不属于隐私的个人信息纳入本罪保护范围冲突；三是认为本罪保护法益为公民个人信息安全与生活安宁，该观点的弊端在于没有明确界定信息安全的外延及生活安宁的内涵。为克服以上观点弊端，实现全面保护公民个人信息的立法目的，笔者认为本罪所保护的法益的综合性的，既包括公民对其个人信息的绝对支配权，又包括公民个人隐私权和个人信息安全及生活安宁。另有学者提出侵犯公民个人信息罪的保护法益应当跳出个人法益的桎梏，延伸到“超个人法益”，因为“公民个人信息不仅直接关系个人信息安全与生活安宁，而且关系社会公共利益、国家安全”。曲新久：《论侵犯公民个人信息犯罪的超个人法益属性》，载《人民检察》2015年第11期。

　三、吴XX的行为成立侵犯公民个人信息罪 （一）吴XX的行为属于“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息” 吴XX雇请他人，采取在汽车底盘上秘密安装GPS定位器等方式，多次对多名被害人的行踪进行定位，并实施跟踪、偷拍，这是典型的窃取公民个人信息的行为方式。 吴XX为获取被害人杨恒文的个人信息，亲自调取星城御庭大酒店监控视频的行为，属于“以其他方法非法获取公民个人信息”。酒店监控视频的作用在于安全监控，并且由酒店安保人员保管，吴XX既非酒店安保人员，也非专门机关办案人员，无权调取酒店监控视频。 吴XX还雇请他人以购买或索要的方式，非法获取了的住宿、消费、出行、房产、车辆、住址、户籍、通信记录等个人信息。吴XX通过电话联系明确得知受雇人张李理等是从事跟踪、偷拍等业务，在明知受雇人张李理等人会采取窃取或者其他方式非法获取被害人个人信息的情况下，仍然承诺支付报酬，并且带领受雇人指认目标受害人，在受雇人张李理等人将获取的受害人个人信息交予吴XX时，吴XX予以接受并支付了报酬，因此，吴XX与受雇人张李理等成立共同犯罪，吴XX对张李理等人实施的窃取或者以其他方式非法获取公民个人信息的犯罪行为承担全部责任。 （二）吴XX未非法使用获取的公民个人信息不影响成立侵犯公民个人信息罪 第一，非法获取型侵犯公民个人信息罪是行为犯，不以对公民个人信息的后续使用情况为成立要件。该类型的侵犯公民个人信息罪立法目的在于保护公民对其个人信息的支配权和决定权，未经其同意，任何人不得以任何方法非法获取并占有支配。因此非法获取公民个人信息后，无论是合法使用还是非法使用，只要客观上实施了窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为，并且达到《解释》第五条规定的数量，即成立本罪。这包括以下两层含义：一方面，成立此种类型法侵犯公民个人信息罪，不以非法使用为要件，因此吴XX获取公民个人信息后没有非法使用的事实不影响本罪成立。另一方面，此种类型的侵犯公民个人信息罪，也不以正当使用为阻却事由。因此即便吴XX主张其将获取的个人信息用于实名检举，也不是法定的阻却事由，不属于定罪范畴，不影响本罪成立。至于在量刑阶段是否考虑，属于法官根据吴XX行为的危害后果、犯罪情节、认罪态度等行使自由裁量权的问题。 第二，非法获取型侵犯公民个人信息罪是危险犯，不以危害后果实际发生为成立要件。在网络时代，公民个人信息一旦被非法获取，即使没有被使用，由于极易被复制并迅速在网络传播，如果将本罪成立时间延后到被使用并且危害后果实际发生，对公民造成的损失将是不可控且难以挽回的，这样的立法既无法满足风险社会对刑法的需求，也无法全面有效地保护公民的个人信息的目的。因此只要非法获取了公民个人信息，公民的人身安全、隐私安全、和财产安全已经处于被侵犯的危险状态，此时即成立本罪。 （三）吴XX的行为具有社会危害性 “社会危害性是犯罪的本质”，刘艳红：《社会危害性理论之辨正》，载《中国法学》2002年第2期。 也是对行为人定罪量刑的正当性基础。本案中，吴XX的行为具有社会危害性，理由如下： 首先，吴XX非法获取公民个人信息的受害人是广泛的。既包括由于不满案件办理结果而特意针对的时任益阳中院副院长金凯力、益阳中院民一庭庭长蔡海鹰及其丈夫杨恒文、益阳中院执行局局长夏小鹰、执行局副局长吴胜钧，赫山区法院副院长王茂华、赫山区法院行政庭庭长曹德钦等多名法官，又包括以上被害人的家属，还包括与吴XX公司有诉讼纠纷的对方当事人的代理律师，甚至还包括该代理律师的家人、朋友，更甚者还包括XX省全省法院系统执行工作会议的65名参会人员。 其次，吴XX非法获取的公民个人信息范围是广泛的。既包括危及公民人身安全的行踪轨迹，又包括危及公民财产安全的财产信息、还包括危及公民通信秘密的通信记录以及危及公民隐私权的住宿住址信息和乘车乘机信息、个人身份证号码等其他公民个人信息。审理查明，吴XX为主组织并亲自参与非法获取公民行踪轨迹和财产信息807条、通信记录和住宿住址信息321条、其他公民个人信息209条，其中非法获取公民行踪轨迹和个人财产信息数量超过了500条，已经符合《解释》第五条第二款第（三）项规定的“情节特别严重”。 最后，基于受害人和非法获取的个人信息范围的广泛性，吴XX行为的社会危害性也是广泛的。由于前述公民个人信息已经足够用于单独或者相互结合识别特定受害人的身份或者反映特定受害人的活动情况，将受害人至置于极度没有安全感的环境中，生活安宁受到严重影响，个人隐私受到严重侵犯。吴XX雇人偷拍省法院执行工作会议65名参会人员个人信息和行踪的行为，不仅危及参会人员的人身安全和生活安宁，而且干扰了国家机关正常的工作秩序，造成了不良的社会影响。 四、公民行使监督权的界限 我国宪法第41条规定，公民对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。这是宪法赋予公民的政治权利和民主权利，任何人不得侵犯。一、二审法院都旗帜鲜明地提出公民的监督权受法律保障，但这并不意味着吴XX行为的犯罪性质因此消减，因为公民行使监督权须受到以下两个方面的限制： （一）宪法的限制 第一，《宪法》第41条规定，“……但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。《宪法》第51条明确规定了公民行使自由和权利的界限：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。吴XX的行为虽然不属于诬告陷害，但是其手段的非法性已经超越了行使监督权的界限。微观上，如前所述，吴XX已经侵犯了其他公民的合法权利。宏观上，吴XX的行为如果获得肯定性评价，将向社会传递出监督权是公民的一项特权，为行使监督权可以不择手段的错误观念。正义应当以正义的方式实现，我们不能以牺牲法治、秩序为代价允许公民监督权突破法律的规范，不能让公民监督沦为满足个人私欲的手段。正如本案中已经表现出来的一样，不仅国家机关工作人员的正常工作受到影响，他们的家属，甚至与他们有过交集的无关第三人都会陷入信息安全恐慌，公民之间的不信任感加深，公民与国家机关之间的关系变得紧张。此外，还可能催生张李理式以营利为目的非法获取公民信息的组织和个人，扰乱社会秩序。因此，吴XX以非法手段行使监督权的行为对他人、对社会、对国家，都弊大于利，不仅贬低了公民监督权的价值，而且损害了宪法尊严，玷污了法治精神。 第二，根据宪法第33条，任何公民都享有宪法和法律规定的权利，公民在法律面前一律平等。虽然理论上主张国家机关工作人员隐私权的范围应当受到一定程度的限制，但这并不意味着他们的隐私和个人信息就被排除在法律保护范围之外。况且本案中吴戈正非法获取的公民个人信息也不只是国家机关工作人员。另需明确的是，本案中吴XX非法获取公民个人信息所侵害的法益是多元的，不仅仅包括公民隐私权，还包括对个人信息的绝对支配权、公民个人信息安全及生活安宁，甚至还危害了社会稳定和公共安全。 （二）刑事诉讼法的限制 根据刑事诉讼法规定，对犯罪行为的侦查取证权专属于公安机关、检察机关，现在对于贪污腐败犯罪的调查取证权专属于监察机关。专门机关在侦查取证或者调查取证过程中，必须遵守规定的程序，限制公民的通信自由、采取技术侦查措施、采取监视居住的强制措施等，必须符合法律规定的条件并经过严格的审批。而吴戈正采用的秘密安装GPS等高度敏感器材，窃取他人行踪信息危及他人人身安全的行为，已经远远超出了公民为举报违法的搜集线索的范围。吴XX为举报违法行为，自行雇佣他人搜集证据，采取类似于技术侦查措施对相关人员进行“监视”，实际上是以非法方式行使了属于专门机关的侦查取证权，而我国宪法赋予公民的监督权，很显然不包括侦查取证权或者调查取证权，吴XX的行为僭越了权利行使的边界。 五、对吴XX“参与反腐”的客观评价 （一）吴XX单纯“参与反腐”的目的不成立 笔者并不否认吴XX行使监督权的可能性和客观上产生反腐效果的事实，但是侵犯公民个人信息罪“责任形式为故意，特定目的与动机不是本罪的责任要素”，张明楷：《刑法学》（第五版·下），法律出版社，第922页。 因此即便吴XX具有单纯的反腐目的，也并不影响本罪的成立。实际上，从本案两个细节来看，吴XX称只是响应国家号召“参与反腐”的辩护意见是不成立的。其一，被告人张李理供述，吴XX第一次联系他时说的是他收到了益阳法院几个法官的不公正待遇，要其收集这些法官违法行为的证据，但是并没有提及所谓的“共同反腐”。其二，吴XX雇请张李理等人非法获取公民个人信息的先行行为，已经将与违法犯罪行为无关的被害人至于个人信息被侵犯的危险状态，当然有义务消除这一危险状态。具体而言，如果吴XX只是单纯地行使监督权参与反腐，在其收到张李理等非法获取的公民个人信息时，应当采取措施保证这些个人信息只用于实名举报，防止张李理等人留存备份并用以营利。但是吴XX收到信息后并没有履行消除危险状态的义务，因此吴XX单纯“参与反腐”的目的是不成立的。 （二）公民参与反腐也应恪守法治精神 国家鼓励公民提供行使监督权，提供线索，参与反腐。但是这绝不意味着允许公民以侵犯他人个人信息的手段非法搜集证据，“实体正义必须通过程序正义来实现”，苏航：《跟踪偷拍法官获刑：不管谁监督，最大的规矩是法！》，载长安剑微信公众号。 法治社会公民应当采取理性、合法的方式表达利益诉求，彭新林：《筑牢公民个人信息保护的司法防线》，载《人民法院报》2018年7月18日，第2版。 公民参与反腐也应当是合法的、理性的、有序的，这是法治反腐的应有之义。成熟的反腐机制应当是国家专门机构和公民之间的良性互动，如果以权利滥用来纠正权力腐败，对法治社会的破坏是双向叠加的，吴XX的行为非但没有为国家反腐事业添彩，反而是在为国家反腐事业抹黑。 本案中，被吴XX的偷拍行为客观上确实获取了极个别法官违反生活纪律的线索，但其行为并不因此就具有正当性，“如果人人都可以以监督、举报为由随意跟踪、偷拍他人，侵犯公民信息构成犯罪而不受刑罚处罚，公民的基本权利就会受到肆意践踏。”《公民监督不能触犯法律底线——常德中院新闻发言人就吴正戈侵犯公民个人信息、骗取贷款案答记者问》，载《人民法院报》2018年9月30日，第2版。 正如学者指出，将吴XX的犯罪事实以“反腐英雄论”一笔勾销，无异于动机决定论，这不仅违背刑事法治的基本原则，导致无政府主义和法律虚无主义，还会使社会陷入多数人暴政的畸形局面。如果纵容不择手段的私力救济取代国家治理，法律的统一性、权威性就会荡然无存，这是典型的以恶制恶，以暴制暴，最终与乱同道。参见卢建平：《良法善治必须摒弃以恶制恶》，载《人民法院报》2018年9月30日，第2版。

　本案一、二审法院在舆论中始终保持司法应有的独立品性，用事实和法律回应质疑，对打着监督旗号不择手段侵犯公民个人信息的行为做出了否定性评价，为同类案件的认定处理做出了示范，是引导公民合法、有序、理性参与反腐的标杆性案件。 一审合议庭成员：陈山中、周宏荣、人民陪审员周金舫 二审合议庭成员：王正清、李亚敏、欧贤刚 案例编写人：XX省高级人民法院XX XX省常德市安乡县人民法院XX

　李森、何利民、张锋勃等人 破坏计算机信息系统罪案

　——用棉纱等堵塞环境监测采样器造成监测数据失真的司法认定

　【内容摘要】 该案在全国受到广泛关注，被央视等媒体称为“给环保数据‘戴口罩’”第一案。审理中，最高法院对本案法律适用提供了积极指导。该案系全国首例适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定定罪量刑的案件。本案例对审理过程在无先例可循且真实数据无法恢复的情况下，结合PM2.5、PM10变化规律，通过对近两个月各被告人干扰采样期间导致监测数据陡然上升或者骤然下降，明显与周边子站变化趋势不符的情况，深入分析了该案判决将上述《解释》中“干扰采样，致使监测数据严重失真”细化，将一般的造假行为和犯罪行为进行区分，以及对用棉纱等堵塞环境监测采样器造成监测数据失真如何进行司法认定进行了深入分析，用判决在全体公务人员中再次重申了“真实记录环境质量监测数据是环境监测的生命线，环境保护不是走过场”的法律底线。

　李森、何利民、张锋勃等人 破坏计算机信息系统罪案

　——用棉纱等堵塞环境监测采样器造成监测数据失真的司法认定

　关键词：刑事干扰环境监测采样数据失真后果严重破坏计算机信息系统罪 【裁判要旨】1.环境监测系统属于计算机信息系统；用棉纱等堵塞环境监测采样器，造成监测数据失真，是破坏计算机信息系统的行为；2.多次干扰采样，次数多、时间长、幅度大，致使影响全国大气环境治理情况评估的公正性，属于造成严重后果，应以破坏计算机信息系统罪定罪量刑。 【相关法条】 《中华人民共和国环境保护法》第六十八条，《大气污染防治法》第一百二十六条，《计算机信息系统安全保护条例》第七条，《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款第（二）项。 【案件索引】 一审：XX省西安市中级人民法院（2016）陕01刑初233号刑事判决（2017年6月15日） 【基本案情】 XX省西安市人民检察院指控称：西安市长安区环境空气自动监测站（简称长安子站）系国家环境保护部确定的西安市13个国控空气站点之一，通过环境空气质量自动监测系统采集、处理监测数据，并将数据每小时传输发送至中国环境监测总站，一方面通过网站实时向社会公布，一方面用于编制全国环境空气质量状况月报、季报和年报，向全国发布。且长安子站为全市两个国家直管监测子站之一，由中国环境监测总站委托武汉宇虹环保产业股份有限公司进行运行维护，不经允许，非运维方工作人员不得擅自进入。 2016年2月4日，长安子站回迁至西安市长安区西安邮电大学南区动力大楼房顶。被告人李森利用协助子站搬迁之机私自截留子站钥匙并偷记子站监控电脑密码，此后至2016年3月6日间，在被告人何利民的授意、指使下，被告人李森、张锋勃多次潜入长安子站内，利用棉纱堵塞采样器的方法，干扰子站内环境空气质量自动监测系统的数据采集功能，被告人李森还多次指使被告人张楠、张肖采用上述方法对子站自动监测系统进行干扰，造成该站自动监测数据多次出现异常，影响了国家环境空气质量自动监测系统正常运行。为防止罪行败露，2016年3月7日、3月9日，在被告人李森的指使下，被告人张楠、张肖两次潜入长安子站内将监控视频删除。 针对上述指控，检察机关提供了受案材料及侦破经过、现场勘查笔录及照片、刑事科学技术鉴定书及专家意见、搜查、提取笔录及扣押物品清单、辨认笔录及照片、视听资料、物证、书证、证人证言、被告人的供述及辩解等证据。 检察机关认为，被告人李森、何利民、张锋勃、张楠、张肖违反国家规定，干扰国家环境空气质量自动监测系统正常运行，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十六条之规定，应以破坏计算机信息系统罪追究五被告人的刑事责任。 被告人李森在庭审中承认指控属实。其辩护人提出：1、李森等人堵塞采样器的行为，没有违反国家规定，不具有破坏计算机信息系统罪的违法性要件；2、李森等人用棉纱堵塞采样器的行为，仅干扰了数据分析器的数据，而对采集器的采集、分析、传输等内在功能没有影响和破坏，进而对计算机信息系统也没有影响和破坏；3、本案后果未达到严重后果。请求宣告李森无罪。 被告人何利民在庭审中辩解称其对李森堵塞采样器的行为仅是默许、放任。其辩护人提出：1、现有证据无法证明本案造成了严重后果，指控被告人犯罪不成立；2、何利民未授意、指使李森、张锋勃堵塞采样器，现有证据亦不足以充分指控何利民授意、指使他人堵塞采样器。请求宣告何利民无罪。 被告人张锋勃在庭审中承认指控属实。其辩护人提出：1、张锋勃实施堵塞采样器的行为并非《刑法》所规定的破坏计算机信息系统犯罪行为；2、现有证据不足以证明张锋勃堵塞采样器的行为造成了《刑法》所规定的严重后果；3、张锋勃具有自首情节。请求宣告张锋勃无罪。 被告人张楠在庭审中承认指控属实。其辩护人提出：1、指控张楠犯破坏计算机信息系统罪后果严重不成立；2、张楠主观上对自己的行为后果认识不明确，不具有犯罪故意；3、张楠受李森指使，不得不听从李森安排堵塞采样器。请求宣告张楠无罪。 被告人张肖在庭审中承认指控属实。其辩护人提出：1、张肖的行为不属于实施了破坏计算机信息系统功能的行为；2、张肖的行为未造成严重后果；3、张肖无破坏计算机信息系统犯罪的主观故意；4、张肖有坦白情节。请求宣告张肖无罪。 法院经公开审理查明：西安市长安区环境空气自动监测站（以下简称长安子站）系国家环境保护部（以下简称环保部）确定的西安市13个国控空气站点之一，通过环境空气质量自动监测系统采集、处理监测数据，并将数据每小时传输发送至中国环境监测总站（以下简称监测总站），一方面通过网站实时向社会公布，一方面用于编制全国环境空气质量状况月报、季报和年报，向全国发布。长安子站为全市两个国家直管监测子站之一，由监测总站委托武汉宇虹环保产业股份有限公司（以下简称宇虹公司）进行运行维护，不经允许，非运维方工作人员不得擅自进入。 2016年2月4日，长安子站回迁至西安市长安区西安邮电大学南区动力大楼房顶。被告人李森利用协助子站搬迁之机私自截留子站钥匙并偷记子站监控电脑密码，此后至2016年3月6日间，在被告人何利民的授意、指使下，被告人李森、张锋勃多次进入长安子站内，用棉纱堵塞采样器的方法，干扰子站内环境空气质量自动监测系统的数据采集功能。被告人李森还多次指使被告人张楠、张肖采用上述方法对子站自动监测系统进行干扰，造成该站自动监测数据多次出现异常，多个时间段内监测数据严重失真，影响了国家环境空气质量自动监测系统正常运行。为防止罪行败露，2016年3月7日、3月9日，在被告人李森的指使下，被告人张楠、张肖两次进入长安子站将监控视频删除。2016年2、3月间，长安子站每小时的监测数据已实时传输发送至监测总站，通过网站向社会公布，并用于环保部编制2016年2月、3月和第一季度全国74个城市空气质量状况评价、排名。2016年3月5日，监测总站在例行数据审核时发现长安子站数据明显偏低，检查时发现了长安子站监测数据弄虚作假问题，后公安机关将被告人李森、何利民、张楠、张肖、张锋勃抓获到案。被告人李森、被告人张锋勃、被告人张楠、被告人张肖在庭审中均承认指控属实，被告人何利民在庭审中辩解称其对李森堵塞采样器的行为仅是默许、放任，请求宣告其无罪。 【裁判结果】 XX省西安市中级人民法院（2016）陕01刑初233号刑事判决认为，被告人李森、张锋勃、张楠、张肖违反国家规定，针对环境质量监测系统多次实施干扰采样的行为，被告人何利民授意、指使李森干扰采样，五被告人的行为致使监测数据严重失真，失真的监测数据已实时发送至监测总站并向社会公布，并已用于环保部编制环境质量评价的月报、季报，环保部亦在2016年二、三月和第一季度的全国74个重点城市空气质量排名中采信上述虚假数据，已向社会公布并上报国务院，影响全国大气环境治理情况评估，影响公正性，损害了政府公信力，五被告人的犯罪行为造成严重后果，均构成破坏计算机信息系统罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十七条，第六十一条，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款第（二）项之规定，以破坏计算机信息系统罪判处被告人李森有期徒刑一年又十个月、判处被告人何利民有期徒刑一年又七个月、判处被告人张锋勃有期徒刑一年又四个月；判处被告人张楠有期徒刑一年又三个月、判处被告人张肖有期徒刑一年又三个月。 一审宣判后，被告人李森、何利民、张锋勃、张楠、张肖均未上诉。 【裁判理由】 生效裁判认为：各被告人的行为违反了国家规定。《环境保护法》第六十八条规定禁止篡改、伪造或者指使篡改、伪造监测数据，《大气污染防治法》第一百二十六条规定禁止对大气环境保护监督管理工作弄虚作假，《计算机信息系统安全保护条例》第七条规定不得危害计算机信息系统的安全，均规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可见，《环境保护法》、《大气污染防治法》、《计算机信息系统安全保护条例》保护监测数据的真实性和计算机信息系统的安全性不受侵害。本案五被告人采取堵塞采样器的方法伪造或者指使伪造监测数据，弄虚作假，危害了计算机信息系统的安全，违反了上述国家规定。 各被告人的行为破坏了计算机信息系统。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，计算机信息系统和计算机系统，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。长安子站系国控环境空气质量自动监测站点，产生的监测数据经过系统软件直接传输至监测总站，通过环保部和监测总站的政府网站实时向社会公布，参与计算环境空气质量指数并实时发布。空气采样器是环境空气质量监测系统的重要组成部分。PM10、PM2.5监测数据作为环境空气综合污染指数评估中的最重要两项指标，被告人用棉纱堵塞采样器的采样孔或拆卸采样器的行为，必然造成采样器内部气流场的改变，造成监测数据失真，影响对环境空气质量的正确评估。因此，被告人的行为破坏了计算机信息系统功能，造成计算机信息系统不能客观反映真实空气质量状况后果。 各被告人的行为造成了严重后果。（1）被告人李森、张锋勃、张楠、张肖均多次堵塞、拆卸采样器干扰采样，被告人何利民授意、指使被告人李森干扰采样降低监测数据。（2）被告人的干扰行为造成了监测数据的显著异常。2016年2月至3月间，长安子站颗粒物监测数据多次出现与周边子站变化趋势不符的现象。其中，长安子站的PM10数据在2016年3月5日19时至22时由361下降至213，下降了41%，其他周边子站均值升高了14%（由316上升至361），6日16时至17时长安子站监测数值由188上升至426，升高了127%，其他子站均值变化不大（由318降至310），6日17时至19时长安子站数值由426下降至309，下降了27%，其他子站均值变化不大（由310降至304）。可见，被告人堵塞采样器的行为足以造成监测数据的严重失真。上述数据的严重失真，与监测总站在例行数据审核时发现长安子站PM10数据明显偏低可以印证。（3）失真的监测数据已实时发送至监测总站，并向社会公布。长安子站空气质量监测的小时浓度均值数据已经通过互联网实时发布。（4）失真的监测数据已被用于编制环境评价的月报、季报。环保部在2016年二、三月及第一季度的全国74个重点城市空气质量排名工作中已采信上述虚假数据，已向社会公布并上报国务院。综上可见，被告人多次干扰采样，足以造成监测数据的严重失真，并且已经造成了特定时间段内监测数据严重失真的后果。长安子站作为长安区唯一国控子站，失真的监测数据作为评价长安区空气质量状况的重要数据已实时发送至监测总站，并向社会公布，且用于月报、季报，影响全国大气环境治理情况评估，影响公正性，损害了政府公信力，可以误导环境决策，影响地方政府治理污染措施的力度，因此，被告人实施干扰采样的行为造成了严重后果，符合《刑法》第二百八十六条规定的“后果严重”要件。 各被告人系共同犯罪，均系主犯。（1）被告人何利民对被告人李森有授意、指使行为。被告人李森、张楠均供述何利民授意、指使李森采取手段降低监测数据，证人张娟维亦证明何利民打电话、发短信要求李森去长安子站处理数据，被告人何利民在立案侦查后及庭审中亦供述其明知李森用棉纱堵塞采样器后还要求李森采取手段迅速降低监测数据，可见时为长安分局局长的被告人何利民明知在通过正常途径无法在短时间内降低监测数据的情况下仍授意、指使李森降低监测数据。（2）被告人张楠、张肖在侦查期间的供述及被告人李森供述均证明张楠、张肖明知用棉纱堵塞采样器可以在短时间内降低监测数据，在本案指控的时间段之前已采取过类似行为，仍多次拆卸、堵塞采样器干扰采样，意图是明显的，二人对自己行为的后果主观上明知，具有共同犯罪的故意。（3）被告人李森多次实施并指使他人多次实施干扰采样行为，被告人何利民授意和指使李森实施干扰采样行为，被告人张锋勃、张楠、张肖均多次、独立实施了干扰采样行为，均系主犯。五名被告人系共同犯罪，其中被告人李森、何利民对全案负责，被告人张锋勃、张楠、张肖对各自实施的行为负责，应根据五被告人在共同犯罪中所处地位、所起作用予以相应惩处。 各被告人不构成自首。在案证据证明2016年3月21日公安部指定西安市公安局受理本案时已掌握何利民指使李森通过堵塞采样器的方法降低空气监测数据，李森指使张肖堵塞采样器，指使张楠删除监控视频，3月23日对李森、张楠、张肖采取了取保候审措施，其后，随着侦查活动的深入，分别传唤了何利民、李森、张楠、张肖、张锋勃并刑事拘留，五被告人在公安机关已掌握其基本犯罪事实前无投案的主动性和自愿性，不构成自首。五被告人到案后均如实供述了自己的基本犯罪事实，有悔罪表现，其行为构成坦白，依法可以从轻处罚。 【案例注解】 该案系全国首例适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款第（二）项“干扰采样，致使监测数据严重失真”的司法解释规定定罪量刑的案件。具体如何认定，无先例可循。其争议焦点是，干扰环境监测系统采样器采样，导致数据失真，该行为是否属于破坏计算机信息系统，是否属于严重后果，能否依照破坏计算机信息系统罪定罪处罚。 一、环境监测系统是否属于计算机系统，用棉纱堵塞等干扰环境监测系统采样器采样导致数据失真，该行为是否属于破坏计算机信息系统？ 首先，环境监测系统应属于计算机信息系统。根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第二条的规定，计算机信息系统，是指“由计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统”。本案中，长安子站系国控环境空气质量自动监测站点，其通过空气采样器对PM10、PM2.5进行采集、加工、存储、传输和检索，空气采样器是环境空气质量监测系统的重要组成部分，PM10、PM2.5监测数据作为环境空气综合污染指数评估中的最重要两项指标，通过环保部和监测总站的政府网站实时向社会公布，产生的监测数据经过系统软件直接传输至监测总站，参与计算环境空气质量指数并实时发布。依照2011年9月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定“本解释所称计算机信息系统和计算机系统，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。”因此，本案中的环境空气质量监测系统应属于司法解释中所规定的计算机信息系统。 其次，用棉纱堵塞采样器，造成监测数据失真，应属于破坏计算机信息系统的行为。破坏计算机系统主要表现为三种方式。一是“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰”；二是“对计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”；三是“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序”。依照2017年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第十条规定“违反国家规定，针对环境质量监测系统实施下列行为，或者强令、指使、授意他人实施下列行为的，应当依照刑法第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统罪论处：（一）修改参数或者监测数据的；（二）干扰采样，致使监测数据严重失真的；（三）其他破坏环境质量监测系统的行为。从事环境监测设施维护、运营的人员实施或者参与实施篡改、伪造自动监测数据、干扰自动监测设施、破坏环境质量监测系统等行为的，应当从重处罚。” 本案中，被告人用棉纱堵塞采样器的采样孔或拆卸采样器的行为，导致采样器内部气流场的改变，造成监测数据失真，影响国家对环境空气质量的正确评估，符合法释〔2016〕29号第十条所规定的“干扰采样，致使监测数据严重失真”的破坏计算机信息系统的行为。 二、 多次干扰环境监测采样，次数多、时间长、幅度大，致使影响全国大气环境治理情况评估的公正性，应属于造成严重后果 本案的另一争议焦点是各被告人之行为是否造成“严重后果”。庭审中，被告人何利民辩护人为证明李森等人堵塞采样器没有造成严重后果，何利民等人的行为不构成犯罪，提交了其所在律师事务所委托西安市环境保护局、环境监测站作出的《评估函》，西安市环境保护局、环境监测站指出：被告人干扰采样器的特定时间内的监测数据失真不会使西安市的整体环境空气质量的评价加重一个级别。破坏计算机信息系统罪的“后果严重”，主要是指给国家、集体、组织或者个人造成重大经济损失的，或者影响正常的工作秩序或生活秩序的，或者造成恶劣的社会影响等吕薛文：《破坏计算机信息系统案—如何认定破坏计算机信息系统罪》，《刑事审判参考》2000年第4辑（总第9辑）。 。生效裁判认为：1.辩护人所提交的证据主要证明被告人的行为对同期西安市整体环境空气质量的影响，与被告人的行为是否造成长安子站监测数据严重失真，造成严重后果是不同的概念，其所提交的证据无法否认被告人堵塞采样器的行为造成了长安子站监测数据严重失真造成严重后果；2.长安子站作为长安区唯一的国控子站，其监测数据是长安区区域空气质量的重要反映，其数据的真实性应当得到保障，不容侵害。国家环境空气质量监测系统是通过一个个子站的监测系统发挥作用，不因其中每一个子站监测数据评价的区域面积较小而否定子站的价值，不因长安子站的监测数据对评价西安市整体空气质量状况没有决定性的影响而否定长安子站真实监测数据的重要性。辩护人所提“不会使西安市的整体环境空气质量的评价加重一个级别，对3月6日的数据仅使评价由中度加重为重度，但同期政府已经发布了黄色应急响应紧急通知，没有影响政府采取相应的应急预案”之意见，无法否定被告人行为对长安子站的影响。故辩护人所提交证据的证明目的不成立，依法未予采纳。 各被告人多次干扰采样，次数多、时间长、幅度大，致使影响全国大气环境治理情况评估的公正性，属于造成严重后果。各被告人的弄虚作假行为致使真实数据已不可逆，假数据与真实数据之间的差别无法准确衡量，因此要判断后果是否严重从而是否认定为犯罪行为，不仅要着眼于监测数据上，还要着眼于干扰次数、时间、影响的幅度和数据采信发布上。1.被告人李森、张锋勃、张楠、张肖均多次堵塞、拆卸采样器干扰采样，被告人何利民授意、指使被告人李森干扰采样降低监测数据。2.被告人的干扰行为造成了监测数据的显著异常。2016年2月至3月间，长安子站颗粒物监测数据多次出现与周边子站变化趋势不符的现象。长安子站PM2.5数据分别在2月24日18时至25日16时、3月3日4时至6日19时两个时段内异常，PM10数据分别在2月18日18时至19日8时、2月25日20时至21日8时、3月5日19时至6日23时三个时段内异常。其中，长安子站的PM10数据在2016年3月5日19时至22时由361下降至213，下降了41%，其他周边子站均值升高了14%（由316上升至361），6日16时至17时长安子站监测数值由188上升至426，升高了127%，其他子站均值变化不大（由318降至310），6日17时至19时长安子站数值由426下降至309，下降了27%，其他子站均值变化不大（由310降至304）。可见，被告人堵塞采样器的行为足以造成监测数据的严重失真。上述数据的严重失真，与监测总站在例行数据审核时发现长安子站PM10数据明显偏低可以印证。3.失真的监测数据已实时发送至监测总站，并向社会公布。长安子站空气质量监测的小时浓度均值数据已经通过互联网实时发布。4.失真的监测数据已被用于编制环境评价的月报、季报。环保部在2016年二、三月及第一季度的全国74个重点城市空气质量排名工作中已采信上述虚假数据，已向社会公布并上报国务院。综上可见，被告人多次干扰采样，足以造成监测数据的严重失真，并且已经造成了特定时间段内监测数据严重失真的后果。长安子站作为长安区唯一国控子站，失真的监测数据作为评价长安区空气质量状况的重要数据已实时发送至监测总站，并向社会公布，且用于月报、季报，影响全国大气环境治理情况评估，影响公正性，损害了政府公信力，可以误导环境决策，影响地方政府治理污染措施的力度，因此，被告人实施干扰采样的行为造成了严重后果，符合《刑法》第二百八十六条规定的“后果严重”要件。 三、各被告人的行为构成破坏计算机信息系统罪 根据《刑法》第二百八十六条的规定，破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰或对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作或故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。 认定破坏计算机信息系统罪应从犯罪构成上把握：一是破坏计算机信息系统罪的犯罪对象是计算机信息系统功能、计算机信息系统及其中的数据、应用程序。这里的数据，是指计算机实际处理的一切文字、符号、声音、图像等有意义的组合。侵犯的客体是计算机信息系统的安全。二是破坏计算机信息系统罪在客观方面表现为违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。吕薛文：《破坏计算机信息系统案—如何认定破坏计算机信息系统罪》，《刑事审判参考》2000年第4辑（总第9辑）。

　《中华人民共和国环境保护法》第六十八条规定，禁止篡改、伪造或者指使篡改、伪造监测数据；《中华人民共和国大气污染防治法》第一百二十六条规定，禁止对大气环境保护监督管理工作弄虚作假；《计算机信息系统安全保护条例》第七条规定，不得危害计算机信息系统的安全。本案被告人作为环境保护工作人员，明显违反国家法律规定，针对环境质量监测系统多次实施干扰采样的行为，被告人何利民授意、指使李森干扰采样；五被告人的行为致使监测数据严重失真，失真的监测数据已实时发送至监测总站并向社会公布，已用于环保部编制环境质量评价的月报、季报，环保部亦在2016年二、三月和第一季度的全国74个重点城市空气质量排名中采信上述虚假数据，已向社会公布并上报国务院，影响全国大气环境治理情况评估，损害了政府公信力，其行为完全符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款第（二）项“违反国家规定，针对环境质量监测系统实施下列行为，或者强令、指使、授意他人实施下列行为的，应当依照刑法第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统罪论处：……（二）干扰采样，致使监测数据严重失真的……”之规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究刑事责任。西安市人民检察院指控被告人李森、何利民、张锋勃、张楠、张肖犯破坏计算机信息系统罪的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。对五被告人的犯罪行为应依法予以惩处，鉴于五被告人到案后均能坦白认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。 该案作为首例适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款第（二）项的案件，在判决后得到实务届的广泛认同，对审理类似案件具有一定的指导和借鉴意义如本案判决后，广东省东莞市中级人民法院、山西省临汾市中级人民法院等先后对类似案件作出类似判决。

　。 合议庭成员：张燕萍骆成兴袁兵 编写人：西安市中级人民法院XX王全谋骆成兴袁兵

　 XX海基业高科技有限公司与XX省工商局、国家市场监督管理总局行政处罚及复议案 ——协同行为的证明路径与规则

　【内容摘要】 本案是全国法院判决的首例以协同行为认定垄断存在的行政处罚诉讼案件。随着各主要国家和地区反垄断规制实践的不断完善，明示的垄断协议渐渐销声匿迹，经营者转而采取更为隐蔽的方式，协同行为作为垄断协议的一种高级形式，在实施中往往不会遗留直接证据，协同行为的认定成为审判领域以及执法领域的重大疑难问题。本案中，法院通过客观、全面分析在案证据的内容及证明力，严格依据《反垄断法》及其配套规章等相关规定，最终确立了协同垄断行为司法认定的五大要素，并在裁判文书中对以协同行为方式达成垄断协议的认定标准和考虑因素、反垄断豁免条款是否适用于本案以及行政性垄断因素的存在是否影响行为定性等焦点问题进行了详细阐述，最终判决认定海基业公司的涉案行为构成协同垄断行为，对XX工商局所作行政处罚决定及国家市场监管总局所作行政复议决定予以维持。 【关键词】协同行为反垄断行政处罚 【裁判要旨】 以协同行为方式达成垄断协议的认定标准和考虑因素主要有以下五点：一、是否符合达成垄断协议行为的主体要件；二、客观上经营者之间是否存在一致性市场行为；三、主观上经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；四、经营者能否对一致性行为作出合理解释；五、相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等因素。 【相关法条】 《中华人民共和国反垄断法》： 第十二条：本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。 　　本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。 第十三条：禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议： 　　（一）固定或者变更商品价格； 　　（二）限制商品的生产数量或者销售数量； 　　（三）分割销售市场或者原材料采购市场； 　　（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品； 　　（五）联合抵制交易； 　　（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 　　本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》： 第二条：禁止经营者在经济活动中达成垄断协议。 　　垄断协议是指违反《反垄断法》第十三条、第十四条、第十六条的规定，经营者之间达成的或者行业协会组织本行业经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 　　协议或者决定包括书面形式和口头形式。 　　其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。 第三条：认定其他协同行为，应当考虑下列因素： 　　（一）经营者的市场行为是否具有一致性； 　　（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流； 　　（三）经营者能否对一致行为作出合理的解释。 　　认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。 【案件索引】 一审：XX市西城区人民法院（2017）京0102行初432号（2017年10月30日） 二审：XX市第二中级人民法院（2018）京02行终82号（2018年5月17日） 【基本案情】 原告：XX海基业高科技有限公司（以下简称海基业公司） 被告：XX省工商行政管理局（以下简称XX工商局） 被告：中华人民共和国国家市场监督管理总局（以下简称国家市场监管总局） 第三人：XX兆日科技有限责任公司（以下简称兆日公司） 第三人：信雅达系统工程股份有限公司（以下简称信雅达公司） 2016年9月18日，XX工商局对海基业公司作出被诉行政处罚，主要内容为：“海基业公司和兆日公司、信雅达公司均在XX市场销售支付密码器，经营同种业务，是具有横向竞争关系的独立法人，本应依据法律规定和市场经济规则开展充分有序的市场竞争，但却以中国人民银行合肥中心支行（以下简称人行合肥支行）行政限定为由，积极组织实施划分销售对象来分割支付密码器销售市场。……海基业公司与其他两家公司采取协调一致的行为在XX省分割支付密码器销售市场，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款‘禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议’第（三）项‘分割销售市场或者原材料采购市场’及《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第五条‘经营者不得从事下列行为’第（一）项‘以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位’之规定，构成达成并实施垄断协议行为。……根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款……之规定，责令海基业公司停止违法行为，并对海基业公司处罚如下：1.没收违法所得19 854 770.81元；2.处以2014年度销售额百分之八的罚款75 913.85元。合计：19 930 684.66元。”2017年1月13日，原国家工商总局作出被诉复议决定，维持了被诉行政处罚。 海基业公司不服上述行政行为，诉至一审法院，请求撤销被诉行政处罚及被诉复议决定，本案诉讼费由XX工商局、国家市场监管总局共同承担。 法院经审理查明：2014年7月25日，XX工商局制作《案件来源登记表》。 2015年1月13日，XX工商局向原国家工商总局作出《关于授权我局查处兆日公司等三家企业涉嫌垄断行为的请示》。2015年1月26日，原国家工商总局向XX工商局出具《关于授权XX工商局立案查处兆日公司等三家企业涉嫌垄断行为的决定》。2015年2月5日，XX工商局制作《立案审批表》，建议对涉案三家企业予以立案调查。2015年3月25日，XX工商局制作《行政处罚案件有关事项审批表》。 2016年4月5日，XX工商局制作《案件调查终结报告》《行政处罚案件有关事项审批表》。2016年4月13日，XX工商局向兆日公司、海基业公司、信雅达公司分别出具《行政处罚听证告知书》。5月11日至5月20日，XX工商局组织召开案件听证会，形成听证笔录及听证报告。2016年6月1日，XX工商局向原国家工商总局作出《关于对兆日科技公司等三家企业涉嫌达成并实施垄断协议行为行政处罚的报告》。2016年8月9日，XX工商局制作《行政处罚案件有关事项审批表》，记载审批事项为关于调整计算信雅达公司违法所得的建议。2016年8月12日，XX工商局向原国家工商总局作出《关于调整计算信雅达公司违法所得情况的报告》。2016年8月31日，原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局向XX工商局作出复函（[2016]160号），同意案件处理意见。 2016年9月18日，XX工商局作出《行政处罚决定审批表》。同日，XX工商局作出包括被诉行政处罚在内的三份《行政处罚决定书》（皖工商公处字[2016]1、2、3号），并向海基业公司、兆日公司、信雅达公司出具《行政处罚信息公示告知单》。海基业公司不服被诉行政处罚，向原国家工商总局申请行政复议。2017年1月13日，原国家工商总局作出被诉复议决定，并向各方当事人送达。 【裁判结果】 XX市西城区人民法院于2017年10月30日作出（2017）京0102行初432号行政判决：驳回海基业公司的诉讼请求。宣判后，海基业公司向XX市第二中级人民法院提起上诉。XX市第二中级人民法院于2018年5月17日作出（2018）京02行终82号行政判决，驳回上诉，维持原判。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：经审查，XX工商局结合海基业公司的行为性质、违法情节等因素，对其涉案分割销售市场的垄断行为作出被诉行政处罚，认定事实清楚，证据确凿。该局适用《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（三）项、第二款及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第二条第四款、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第五条第（一）项的规定予以定性，并根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款的规定进行处罚，适用法律正确。 本案中，XX工商局于2015年2月5日立案，2016年4月15日向上诉人海基业公司送达《XX省工商行政管理局行政处罚听证告知书》，5月11日举行听证会，9月18日作出被诉行政处罚，上述执法程序不与《中华人民共和国行政处罚法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》等规定相悖，本院认可被诉行政处罚执法程序的合法性。原国家工商总局收到上诉人海基业公司所提行政复议申请后，于2016年11月17日向XX工商局作出《行政复议答复通知书》，XX工商局于2016年12月5日作出《行政复议答复书》，2017年1月13日，原国家工商总局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出被诉复议决定，亦符合法律规定，复议程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。海基业公司的上诉请求，缺乏事实根据及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持一审判决。 【案例解析】 本案争议焦点即协同行为的认定。协同行为作为垄断协议的一种“高级形式”，在实施中往往不会遗留直接证据，造成了证明过程的困难性与复杂性,如何利用间接证据来证明涉案三家企业之间存在协同行为成为难题。二审法院对相关问题进行了较为深入的论述，确立了协同垄断行为司法认定的证明方法与标准，对同类案件的裁判具有较高的参考价值。 一、以协同行为方式达成垄断协议的认定标准和考虑因素 《中华人民共和国反垄断法》第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第二条第四款规定，其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。第三条规定，认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）经营者能否对一致行为作出合理的解释。认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。 《中华人民共和国反垄断法》是市场经济重要的基础性法律。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》系其配套实体规章，在法律框架内对垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行了细化和明确。结合《中华人民共和国反垄断法》及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》前述规定，本院认为，以协同行为方式达成垄断协议的认定标准和考虑因素主要有以下五点： 第一，是否符合达成垄断协议行为的主体要件。根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条关于禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议的规定，垄断协议系在两个或者两个以上有竞争关系的经营者之间达成。根据本案已查明的事实，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司均系从事支付密码器销售业务的独立企业法人，属于《中华人民共和国反垄断法》第十二条所规定的经营者，且上述公司均在XX省从事相同或相似产品的销售，彼此之间具有横向竞争关系，属于《中华人民共和国反垄断法》第十三条所规定的具有竞争关系的经营者，符合达成垄断协议行为的主体要件。 第二，客观上经营者之间是否存在一致性市场行为。相互竞争的市场主体同时或者相继做出相同的市场行为，是协同行为的基本外在特征。经营者之间的外在市场行为表现出相同性，是发现协同行为的基本前提和初步证据。认定一致性市场行为，应当注意两个基本条件：一是行为的同时性，二是行为的相同性。其中，“相同”应当作广义理解，既包括完全相同，也包括基本相同或者相似。 第三，主观上经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流。协同行为与排除、限制竞争的协议、决定一样，属于一种垄断协议。协同行为与协议、决定的区别之一在于行为人之间合意形成的过程及形式不同，而任何合意的形成，必然依赖一定形式的意思联络，因此，经营者之间存在意思联络或者信息交流是协同行为的必备要件。 第四，经营者能否对一致性行为作出合理解释。协同行为的相同性或相似性以及同时性等问题，实际涉及到协同行为与平行行为、跟随行为的区别问题。所谓平行行为，是指市场主体之间在没有任何沟通的前提下做出的相同或相似的市场行为，这种相同的市场行为通常被称为平行行为，不受《中华人民共和国反垄断法》等法律法规关于垄断协议的规制。而跟随行为，是指市场主体根据竞争对手的市场行为，在特定竞争条件下为适应竞争环境的变化，后续采取的相同或者相似的策略性应对措施。在一个相对稳定的市场环境中，占主导地位的市场主体往往会应经营环境的变化率先采取主动性市场行为，而其他市场主体基于稳定竞争环境的需要以及自身利益最大化考量，也随之采取相同或者相似的市场行为，这种表面看似相同或相似的行为实际上属于跟随行为，是正常市场竞争过程的自然反映，亦不宜将其纳入《中华人民共和国反垄断法》范畴进行规制。 第五，相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等因素。《中华人民共和国反垄断法》第十二条第二款规定，本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。本案中，相关市场即指XX省支付密码器销售市场。上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司协议分割XX省支付密码器销售市场，导致相关市场长期以来只存在三个经营者，其他经营者基本难以进入，竞争状况恶化，且涉案三家企业相互之间不交叉供货，扰乱市场竞争秩序，影响经济运行效率，既剥夺了消费者自主选择权，又加重了消费者负担，对消费者的合法权益造成损害。 其中第一项要件，即是否符合达成垄断协议行为的主体要件，法院在判断的时候相对独立，不在此赘述。如何将后四项要件结合起来判断协同行为是否存在，是下文的重点部分。 二、协同行为的推断困境及推断路径选择 垄断协议作为经营者之间采取的一种典型的限制竞争行为，为各主要国家和地区的反垄断法明确禁止。随着反垄断规制实践的不断完善，明示的垄断协议渐渐销声匿迹，经营者转而采取更为隐蔽的方式，通过“心照不宣”、“心领神会”的默契配合达成一致意见，由此出现了非口头、非书面的垄断协议形式——协同行为。作为经营者“智力升级”结果的协同行为，其实施过程中往往不会遗留直接证据，反垄断执法机构难以抓住其把柄对之进行惩治，因此，如何依据间接证据证明经营者之间存在协同行为成为各国反垄断执法机构面临的一个十分棘手的课题。 协同行为的推断困境由其特质所决定，发生在“心照不宣”的默契至“合意形成”阶段，即在不存在协议证据的情况下如何证明经营者之间形成了合意。于此情形下，执法机构与司法机关只能依靠间接证据，通过经验法则推断协同行为存在与否。因而，熟稔能够对协同行为存在起到证明作用的间接证据的典型样态，明晰典型样态的间接证据的证明力大小，依据典型样态的间接证据构造具有一定普适性的推断规则与路径，无疑具有重要意义。 协同行为的推断是一项纷繁复杂的思维工程，主要包括以下几个阶段: 1.选取推断路径。2.对间接证据进行分类、细化。3.构造使各间接证据片段得以最优组合并发挥最大证明效力的推断规则。4.将间接证据片段导入推断规则。 协同行为推断路径的铺就方式是正向推断与反向排除相结合。由于反垄断执法机构往往需要搜集各间接证据片段用以勾勒、拼凑协同行为的“影像”，基于此形成内心确信以推断协同行为是否存在。因而，通过搜集间接证据推断出间接事实，并以经验法则运用于间接事实的集合进而推断协同行为存在与否是一条十分重要的路径，正向推断路径的逻辑过程如下： 协同行为存在 间接事实A 间接证据a

　间接事实B 间接证据b

　间接事实C 间接证据c

　间接事实D 间接证据d

　 反向排除推断路径的合理性在于实施协同行为的经营者是理性的市场主体，其实施协同行为旨在追求垄断利润，从长远看，经营者不会实施“损人不利己”的协同行为。依此逻辑，若通过对产品需求弹性、市场结构等经济因素的分析能够推断出经营者实施的行为具有经济合理性，则可排除经营者之间存在协同行为，此即对应《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第三条规定的经营者能否对一致行为作出合理解释之条款，相关条款还包括《中华人民共和国反垄断法》第十五条关于反垄断豁免之规定。反向排除推断路径的逻辑过程如下： 协同行为不存在 分析相关经济因素 行为具有经济合理性或符合法律规定

　无论在行政执法程序亦或是司法实践中，在进行推断路径的选择时，均应将正向推断与反向排除相结合，对协同行为进行认定。 下文将对间接证据进行类型化区分并评判各类间接证据证明力的强弱，在此基础上完成对推断规则的构造。 三、间接证据的类型化区分和证明力评判 （一）间接证据的类型化区分 这里的间接证据，是指不能直接确定或不能完全表明经营者及其活动的内容属于垄断形式的信息。例如提高价格的声明、交流的信息、共谋者的内部文件、来往文件和会见大事记、和合作伙伴的谈话、和客户的谈话、和竞争者的谈话、行业协会的备忘录、开支记录等等。 间接证据的证明作用是从事实与事实的互相联系中确定不同性质的事实，或者说，间接证据联系哪一方面的事实，它就倾向于证明哪一方面的事实。事实与事实的关联关系只是说明间接证据的条件，而具有关联关系的间接证据，只有进一步加工和细化才可能作为定案的依据。加工和细化的最基本方法就是对证据进行分类。 协同行为的垄断属性决定了除了考查争议的客观行为外，还需把握主观状态，甚至有时候还要揭示行为实施时的相关经济背景。由此，用以证明该种行为的间接证据的分类也不同于传统证据法对间接证据的分类。既然这里的证据要求（包括法律法规的相关规定）从主观、客观和经济背景方面进行考查，那么，也就可将证明协同行为的间接证据分为沟通证据、行为证据和经济证据。 行为证据，表明客观上经营者之间存在一致性市场行为。相互竞争的市场主体同时或者相继做出相同的市场行为，是协同行为的基本外在特征。 沟通证据，即经营者之间的会见或任何形式的交流证据。具体包括：电话交谈或存在会面的事实，如参加同一会议；各方交流某一特定主题，如讨论价格、需求或者产能的备忘录或会面记录；竞争者定价策略或解释性的内部文件等。 经济证据包括市场结构证据和促进协作的证据。市场结构证据是用来说明涉案协同行为所在竞争市场状况的证据。尽管市场结构因素并不能直接证明存在协同行为，但它在一定条件下可以协助分析行为的合理性或不合理性。市场结构证据包括高集中度、高进入壁垒、高度纵向一体化、统一的标准或产品同质等。促进协作的证据是有利于实施协同行为的客观情况。如异常高的回报、稳定的市场份额、产品标准的限制、地域限制、产量的减少等。一般情况下，垄断行为的认定既需要客观行为表现，也需要主观上有统一的认识，所以促进协作的证据不能单独发挥认定作用。但是，一些促进协作的证据能够揭示企业行为的异常性并由此深化可能存在垄断行为的认识。 要在杂乱无章的间接证据中找出有价值的线索是准确认定案件的前提，而证据的类型化是能够找出有价值线索的一种方法，当然，它也仅是服务于认定前提的一种方法，对案件认定而言，更为重要的是间接证据的证明力问题和推断规则的形成。 （二）间接证据的证明力评判 对间接证据进行类型化研究的意义在于明确不同种类的间接证据的区别，辨明不同种类间接证据的推断作用，为评判各类间接证据的证明力搭建平台。在明晰不同种类间接证据差异性的基础上以一个较为公允的标准进行度量，是评判各类间接证据证明力强弱的一个可行方法。 依协同行为的特性可知，经营者基于“心领神会”的默契实施协调一致的行动。每个经营者都从其他经营者那里获取足够的信心并形成协调行动的合理预期。合理预期作为经营者信息沟通的结果以及合意的产生前提，对于推断协同行为的存在也至关重要。“只要证明企业间有协同行为的预期并受到了邀请，就足够证明该企业参加了垄断协议的实施。只要每一个企业都知道其他企业受到了邀请，并相信其他企业会遵守该协议。”王晓晔，欧共体竞争法[M]：北京：中国法制出版社，2001. 以合理预期为标准评判各类间接证据证明力的强弱，即以各类间接证据对于促成经营者形成合理预期的“贡献”大小为标准进行证明力评判具有可行性，并可由此得出以下结论: 1.主观促成证据的证明力强于客观促成证据。 市场结构、产品特性等证据只能推断出经营者存在实施协同行为的客观有利条件。由于这类间接证据中没有经营者主体因素的渗入，其对帮助经营者形成合理预期“贡献”较小。特定的市场结构、产品特性是企业能够实施协同行为的必要条件，但不是充分条件。欧盟委员会在“香蕉案”中，即鲜明地表达了对客观促成证据的态度：“经销商之间协同行为本身具有反竞争的目的，为欧共体条约所禁止，因此，无需再关注市场结构等因素，也无需去评估协同行为所产生的影响。” http://www.lawtime.cn/info/wto/WTOanli/20100602677.html

　2.交流敏感信息这类间接证据的证明力强。 经营者交流敏感信息，尤其是通过频繁的会议、秘密的方式对未来经营信息进行交流，最易于彼此间形成一致行动的合理预期，有利于反垄断执法机构推断协同行为的存在。在美国“硬木案”中，信息交流仅发生在协会成员内部，协会每月召开一次会议讨论将来的生产和价格趋势，在这项计划实施后，相关产品的价格显著提高。这些间接证据的片段清晰地拼凑出了协同行为的影像。《环球竞争法评论》，https://max.book118.com/html/2017/0730/125243835.shtm 而在“香蕉案”中，欧盟委员会调查发现: 香蕉业务的商业运行以周为周期进行，涉案经销商在每周四上午宣布下一周的香蕉参考行情价格。他们通常在行情价格确定前一天进行电话沟通，向竞争对手披露行情价格设置意向。 http://www.lawtime.cn/info/wto/WTOanli/20100602677.html 这一间接证据成为欧盟委员会推断经销商之间存在协同行为的重要依据。 四、依间接证据认定协同行为的推断规则 协同行为的隐蔽性和多样性为反垄断机构查处这类垄断行为带来了前所未有的困难。现代经济理论和规制实践也已确定：寡头市场不必然导致提高价格的合作或价格集体行动；表面上价格同一的现象也不必然就存在垄断行为。 利用间接证据推定协同行为的存在不仅要考查主观状态和客观行为的特殊性，而且要重点描述主观状态和客观行为的关系。在推断过程中因某些证据类型信息量的薄弱可能还需要进行辅助论证（如经济证据的加入），由证明力强弱关系不同的各间接证据的有机组合形成不同的推断规则。 （一）两种推断规则的形成 因协同行为的隐蔽性和多样性，执法和司法实践中个案的处理通常存在两种模式： 第一种模式是，主体间的行为证据与沟通证据充分。 这里首先需要利用间接证据确定两个事实，一是是否存在行为一致；二是各方是否有沟通或最小程度上有可能进行沟通。前者考查经营者行为的客观联系，后者是从主观上确定经营者之间是否具有集体意识，进而能够推定行为一致是主体间沟通的结果。 如果市场中存在协同行为，该行为在市场中必然会存在具有竞争性意义的事实，也就提供了可证明为协同行为的证据。在没有直接证据的情况下，根据间接证据的可得性以及所取得证据的证明力不同，会产生不同证据之间的关联与组合，这种关联与组合可以纷繁多样。但是，在抽象为证明路径时，全部证据的堆砌是低效，甚至是不现实的。因此，最有效的做法是围绕证明力高的证据形成证据链的主轴，再以其他证据为辅助。只有在缺乏高证明力的证据时，才退而尽量收集多项指向性证据，整体形成证据链。那么，第一种模式下的证据链主轴即是：行为证据与交流证据。这一路径的特点和主要前提是交流证据十分充分，以至于可以推定除了一致性行为外，经营者之间还存在合意。 单纯行为外观相同，但欠缺主体间的沟通，不构成协同行为。例如，法律并不禁止类似商品和服务采取相同的价格，即使市场上的经营者都按照各自的标准确定价格，确定下来的价格也有可能是一样的。为了适应竞争，经营者有追随他人定价的充足理由。经营者根据自己的判断制定的价格，不构成对竞争的抑制。出于市场主体间行为的偶然与巧合、市场整体供需情况的非变动性，以及基于交易习惯等欠缺合意的行为，都不能认定为协同行为。因此，在判断是否存在协同行为时，应证明行为主体之间有沟通（意思联络），并且因沟通才出现平行行为。 根据有关国家或地区反垄断执法机关的经验，如果经营者之间外观上有相同或类似的协同行为，且存在有紧密的意思联络，如经常交换与竞争相关的敏感的市场资讯，或者互相传达经营策略、交换商业情报等，基本可推断为形成垄断，即强调意思联络对行为迹象的基础性指导作用。而其他间接证据，包括行为诱因、经济利益、涨价时间和数量、竞争企业之间的会议、倾向性市场结果、价格跟随发生次数、持续时间、行为集中度及其一致性等，只有在不能形成“沟通→行为的一致性”这种主轴关系时才发挥主导作用。这区别于下文所述的第二种模式。应注意的是，这两种模式均赋予当事人的抗辩权，即能否提供“合理解释”这一要件，贯穿于两种推断规则始终。

　协同行为存在

　无合理理由

　行为一致主体间沟通 本案中，上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司的行为证据与沟通证据均充分，适用于第一种模式的推断规则。 第二种模式是，行为证据或沟通证据不能作为行为一致性的基础，用已有的不充分证据结合相对充分的经济证据，如市场结构证据和促进协作证据，从整体上推定协同行为的存在。 作为主轴的“沟通行为”一致性的联系不够坚实，如证据显示有关企业只是偶尔一起聚餐或打个电话(不知道谈话内容)，很难形成“沟通行为”一致性的证明结构。但是，如在经济证据的辅助下可以证明一致性行为是有意识的集体策略，推断只有当存在协同行为时，企业的一致性行为才具有经济合理性，则可推定该行为构成协同行为。本路径的证据链主轴是：行为证据与经济证据。 在缺乏单个具有决定性证明力的证据时，应尽量收集多项指向性证据，使证据链足够清晰，力求无误推定。需要注意的是：在本路径中，行为证据和交流证据并不是完全没有，只是不够充分。一般而言，行为证据的充分是指企业行为具有较高的一致性。比如，本案中三家企业通过讨论协商，确定支付密码器统一销售价格，对XX省二十家银行业金融机构支付密码器销售市场进行分配，形成“六、六、八”市场划分格局。然而，假设该案的行为证明证据并不充分，三家企业并不是同时把支付密码器提升至相同价格，而是在三周之内，各自分别把价格提高6%、7%和7.5%，亦没有完成划分市场的格局，此时认定涉案三家企业之间存在协同行为恐怕尚有难度。但是，如果还能搜集到一些其他证据，情况则可能不同。例如，有证据表明三家企业的负责人曾有过一次短暂会面。又如，三家企业中最大的一家在涨价前囤积了大量产品且未使用。此时如果再结合一些市场环境证据，如在涨价后的较长一段时期内没有新的市场进入。在这种情况下，如果没有协同行为，上述两项非经济合理证据以及其他证据反映的事实很难同时发生的，据此从整体上不难推断出协同行为的存在。

　协同行为存在

　无合理理由

　行为一致主体间沟通 经济证据

　（二）合理性解释的认定 在接受反垄断调查或者司法审查过程中，经营者基本均会对其涉案行为作出相应抗辩，判断是否属于合理性解释时主要考虑该行为是否存在经济合理性或具有法定情形。法定情形主要指《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定的反垄断豁免情形。前述法律规定，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。…… 在判断一种行为是否具有经济合理性的时候，一是考虑该行为是否独立，如为了独立追求经济利益，采取的行为与其他公司具有相同性或相似性以及同时性等问题。实际涉及到协同行为与平行行为、跟随行为的区别问题，后两者是正常市场竞争过程的自然反映，亦不宜将其纳入《中华人民共和国反垄断法》范畴进行规制。二是考虑该行为是否违背经营者自身的利益。有时需要结合涉案产品特点进行分析，需求弹性较高的产品保持高价相当于出让市场，而需求弹性较低的产品保持高价，如果不是独占市场的话必须依靠联合的力量。三是考虑该行为是否有经济基础。可借助成本的辅助作用来分析行为是否具有“合理性”，亦可利用产能是否过剩进行评判。 本案中，上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司主要以参与的是招标投标活动、且存在行政性垄断因素作为其一致行为具备合理性的理由，同时也援引了反垄断法第十五条作为抗辩。经审理，法院认为，涉案支付密码器产品具有通用性，符合要求的支付密码器产品在达到国家或者行业相应标准，可以满足金融技术安全与稳定需要的情况下，均可以进入市场参与竞争。反垄断法第十五条规定的情形不适用于本案。 此外，人行合肥支行组织开展的并非招标投标项目，即使涉案三家企业参与的是招标投标项目，根据《中华人民共和国招标投标法》规定，招标投标活动亦应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。无论是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，亦或是具有横向、纵向竞争关系的经营者，均不得在经营活动中从事垄断行为。一旦实施垄断行为，应令其各自承担相应的法律责任。本案中，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司均是独立企业法人，在市场经营活动中具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务，XX工商局针对涉案三家企业的违法行为，结合其各自发挥的影响力、作用力，令其各自承担相应法律责任的做法，并无不当。综上，行政性垄断因素是否存在并不影响对涉案三家企业前述行为的定性。同时，需指出，作为经营者来讲，可依法通过公平竞争、自愿联合等方式扩大经营规模，以提高市场竞争能力，同时完善内控合规，将自身反垄断法律风险降到最低，即使行政性垄断因素确实存在，亦不应参与其中谋取垄断利益。

　第一审法院合议庭成员：刘丰、韩世和、孙提明 第二审法院合议庭成员：XX、周建忠、李智涛 编写人：XX市第二中级人民法院XX

　 XX市人民政府、XX两江志愿服务发展中心诉XX藏金阁物业管理有限公司、XX首旭环保科技有限公司水污染责任纠纷案 —全国首批省级政府提起的生态环境损害赔偿案 内容摘要 本案是2015年生态环境损害赔偿改革试点以来，试点地区法院审理的省级政府提起的首批生态环境损害赔偿诉讼之一。法院将社会组织提起的环境民事公益诉讼并入到政府提起的生态环境损害赔偿诉讼中，为两种诉讼的衔接进行了有益的尝试。本案进一步明确污染企业不承担刑事责任或者行政责任并不意味着民事责任的免除。排污单位委托环境服务机构利用排污单位的防治污染设施从事污染治理的，按照排污许可的规定排放污染物是排污单位的法定义务，该义务不能通过民事合同转移。环境服务机构故意不运行或者不正常运行防治污染设施，造成环境污染的，环境服务机构应当与排污单位承担连带责任。在生态环境损害赔偿诉讼中，原告可以请求被告承担赔礼道歉的民事责任。

　关键词 民事生态环境损害赔偿诉讼公益诉讼连带责任 裁判要旨 一、因民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼适用不同的证明标准和责任标准，不承担刑事责任或者行政责任并不意味着不承担民事责任。 二、排污单位委托环境服务机构利用排污单位的防治污染设施从事污染治理的，按照排污许可的规定排放污染物是排污单位的法定义务，该义务不能通过民事合同转移。排污单位知道或者应当知道环境服务机构故意不运行或者不正常运行防治污染设施，造成环境污染的，排污单位应当与环境服务机构承担连带责任。 三、生态环境损害赔偿诉讼具有公益性，原告代表社会公众要求污染环境的侵权行为人赔礼道歉，请求具有合法性和合理性，予以支持。 相关法条 《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 《中华人民共和国环境保护法》第六十五条环境影响评价机构、环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营的机构，在有关环境服务活动中弄虚作假，对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任。 《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条人民法院应当根据被侵权人的诉讼请求以及具体案情，合理判定污染者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。 案件索引 一审：XX市第一中级人民法院(2017)渝01民初508号（2017年7月26日）、（2017）渝01民初773号（2017年12月22日） 基本案情 2017年3月13日XX市第一中级人民法院受理原告XX两江志愿服务发展中心与被告藏金阁公司、被告XX首旭环保科技有限公司（以下简称首旭公司）水污染责任纠纷一案，该案立案后，依法适用普通程序，在法定期限内公告了案件受理情况。2017年6月2日，XX市第一中级人民法院受理XX市人民政府诉XX藏金阁物业管理有限公司(以下简称藏金阁公司)水污染责任纠纷一案。2017年7月，XX市第一中级人民法院根据XX市人民政府的申请追加首旭公司为被告。因XX市人民政府和XX两江志愿服务发展中心基于同一事实向法院提起诉讼，经各方当事人同意，XX市第一中级人民法院于2017年7月26日作出(2017)渝01民初508号民事裁定，决定依法将两案进行合并审理。 XX市人民政府和XX两江志愿服务发展中心诉称：2013年12月，藏金阁公司与首旭公司签订《电镀废水处理委托运行承包管理运行协议》（以下简称《委托运行协议》），首旭公司承接藏金阁电镀工业中心废水处理项目。执法人员查明，藏金阁公司和首旭公司自2014年9月起，利用暗管将未经处理的含重金属废水直接排入长江，从2014年9月1日至2016年5月5日违法排放废水量共计145624吨。经鉴定评估，二被告违法排放超标废水污染生态环境造成的生态环境损害费用共计1441.6776万元。二被告应当依法承担连带赔偿责任。XX两江志愿服务发展中心在庭审中增加要求二被告赔礼道歉的诉讼请求。 藏金阁公司和首旭公司辩称：原告诉称的污染物种类、污染源排他性认定、偷排废水量、损害结果认定错误。藏金阁公司还辩称，其与首旭公司签订了《委托运行协议》，违法排污是首旭公司的行为，与藏金阁公司无关，应由首旭公司承担民事责任，藏金阁公司不应承担赔偿责任。 法院经审理查明：XX藏金阁电镀工业园建于2005年，该电镀工业园是经过政府批准的电镀工业集中加工区，园区内有若干电镀企业入驻。藏金阁公司负责处理园区入驻企业产生的废水。藏金阁公司领取了排放污染物许可证，并拥有废水处理的设施设备。2013年12月5日，藏金阁公司与首旭公司签订《委托运行协议》，由首旭公司使用藏金阁公司的设备对电镀工业园的废水进行处理。2016年4月21日，执法人员发现废水处理站中两个总铬反应器和一个综合反应器设施均未运行，生产废水未经处理便排入外环境。经采样监测分析发现违法排放的废水总铬浓度、总锌浓度、总铜浓度、总镍浓度分别国家标准54.5倍、189倍、53.4倍、81倍。2016年5月4日，执法人员发现藏金阁废水处理站1号综合废水调节池的含重金属废水通过池壁上的120mm口径管网未经正常处理直接排放至外环境并流入市政管网再进入长江。经监测，1号池内渗漏的废水中六价铬浓度、总铬浓度分别超过国家标准29.5倍、9.9倍。从2014年9月1日至2016年5月5日违法排放废水量共计145624吨。还查明，2014年8月，藏金阁公司将原废酸收集池改造为1号综合废水调节池，未将暗管全部封闭。首旭公司自2014年9月起一直利用该管网将未经处理的含重金属废水直接排放至外环境。 受XX市政府委托，XX市环境科学研究院对生态环境损害进行鉴定评估，最终评估出二被告违法排放废水造成的生态环境污染损害量化数额为1441.6776万元。 2016年6月30日，XX市环境监察总队以藏金阁公司利用管网将含重金属废水未经处理直接排入市政管网进入长江为由，作出行政处罚决定。藏金阁公司不服，申请行政复议，XX市环境保护局维持行政处罚决定。藏金阁公司不服，提起行政诉讼。XX市渝北区人民法院于2017年2月28日作出（2016）渝0112行初324号行政判决，驳回藏金阁公司的诉讼请求。该判决发生法律效力。 2016年11月28日，XX市渝北区人民检察院提起公诉，指控首旭公司及其法定代表人程龙等构成污染环境罪。XX市渝北区人民法院于2016年12月29日作出（2016）渝0112刑初1615号刑事判决，判决首旭公司构成污染环境罪，判处罚金8万元；程龙等人构成污染环境罪，分别被判处有期徒刑九个月到六个月，并处罚金4万元到1万元。该判决发生法律效力。 另查明，XX两江志愿服务发展中心成立于2011年，系XX市精神文明建设委员会主管的主要从事环境保护、文化教育、灾害救助等各类公益活动的社会组织。

　裁判结果 XX市第一中级人民法院于2017年12月22日作出（2017）渝01民初773号民事判决：一、被告XX藏金阁物业管理有限公司和被告XX首旭环保科技有限公司连带赔偿生态环境修复费用1441.6776 万元，于本判决生效后十日内交付至XX市财政局专用账户，由原告XX市人民政府及其指定的部门和原告XX两江志愿服务发展中心结合本区域生态环境损害情况用于开展替代修复；二、被告XX藏金阁物业管理有限公司和被告XX首旭环保科技有限公司于本判决生效后十日内，在省级或以上媒体向社会公开赔礼道歉；三、被告XX藏金阁物业管理有限公司和被告XX首旭环保科技有限公司在本判决生效后十日内给付原告XX市人民政府鉴定费5万元，律师费19.8万元；四、被告XX藏金阁物业管理有限公司和被告XX首旭环保科技有限公司在本判决生效后十日内给付原告XX两江志愿服务发展中心律师费8万元；五、驳回原告XX市人民政府和原告XX两江志愿服务发展中心其他诉讼请求。

　裁判理由 法院生效裁判认为： 1.关于生效刑事判决、行政判决所确认的事实与本案关联性的问题。首先，从证据效力来看，XX市渝北区人民法院作出的行政判决和刑事判决均为生效判决，其所确认的事实具有既判力，无需再在本案中举证证明，除非被告提出相反证据足以推翻原判决，而本案中被告并未举示证据，故对于相关事实直接予以采信。其次，本案在性质上属于环境侵权民事案件，其与刑事犯罪、行政违法案件所要求的证明标准和责任标准存在差异，故最终认定的案件事实在不存在矛盾的前提条件下，可以不同于刑事案件和行政案件认定的事实。未被认定为犯罪的污染行为，不等于不构成民事侵权。环保部门对环境污染行为进行行政处罚时，依据的主要是国家和地方规定的污染物排放标准，违反了国家和地方的强制性标准，便应当受到相应的行政处罚。符合强制性标准的排污行为却不一定不构成民事侵权。 2.关于藏金阁公司与首旭公司是否构成共同侵权的问题。藏金阁公司持有行政主管部门颁发的排污许可证，其属于可以进行排污的企业。无论是自行排放还是委托他人排放，藏金阁公司都必须确保其废水处理站正常运行，并确保排放物达到国家和地方排放标准，这是取得排污许可证企业的法定责任，该责任不能通过民事约定来解除。藏金阁公司为首旭公司提供的废水处理设备留有可以实施违法排放的管网，具有违法故意，且客观上为违法排放行为的完成提供了条件。藏金阁公司知道首旭公司在实施违法排污行为，但其却放任首旭公司违法排放废水，同时还继续将废水交由首旭公司处理，可以视为其与首旭公司形成了默契，具有共同侵权的故意，并共同造成了污染后果，二被告构成共同侵权。 3.对于赔礼道歉的诉讼请求，长江水域生态系统的维护需要公众参与，对其实施的破坏行为会侵害到千家万户乃至子孙后代的利益，二被告对长江生态环境的严重破坏行为，是对社会公众权益的损害，要求其公开赔礼道歉既是公众合法权利的体现，也是对其他类似行为的警示，还能够让二被告公开表达对于自身过错的深刻认识和真诚悔意。无论是环境公益诉讼还是生态环境损害赔偿诉讼，均具有公益性，在本案中原告代表社会公众要求污染环境的侵权行为人赔礼道歉，该请求具有合法性和合理性，予以支持。

　案例注解 2015年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），决定选择部分省份开展生态环境损害赔偿制度改革试点。2016年，XX等七省市被确定为试点地区。根据《试点方案》，试点地方省级政府经国务院授权后，作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人，可指定相关部门或机构负责生态环境损害赔偿具体工作。生态环境事件发生后，赔偿权利人应及时与赔偿义务人进行磋商，磋商未达成一致的，赔偿权利人应当及时提起生态环境损害赔偿民事诉讼，赔偿权利人也可以直接提起诉讼。作为全国首批生态环境损害赔偿诉讼案件，在试点期间，全国法院共受理生态环境损害赔偿诉讼案件4件，除本案外另外3件为：南京中院受理的南京中院受理江苏省环保联合会、江苏省人民政府诉德司达（南京）染料有限公司环境污染案，山东省环保厅诉山东金诚重油化工有限公司、山东弘聚新能源有限公司土壤污染责任纠纷案和山东省环保厅诉山东天一环保科技投资有限公司环境污染损害赔偿案，前一案已经审结，后两案尚在审理过程中。 本案为生态环境损害赔偿制度改革提供了生动的实践样本。 一、生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的衔接 根据《试点方案》，省级政府可以就生态环境损害提起生态环境损害赔偿诉讼。根据民事诉讼法和环境保护法的规定，社会组织针对污染环境等损害社会公共利益的行为，可以提起环境民事公益诉讼。在不同的主体基于不同的诉权分别提起诉讼的情况下，这两种诉讼应当如何衔接，是摆在试点地区法院面前的第一道难题。在实践中也存在不同的做法：在南京中院受理的生态环境损害赔偿案件中，因江苏省政府在规定的期限内申请参加社会组织提起的公益诉讼，南京中院作为将江苏省政府作为公益诉讼的共同原告，实际上是认为生态环境损害赔偿诉讼具有环境公益诉讼属性。江苏省高级人民法院：《生态环境损害赔偿诉讼的性质辨析与制度设计》，2017年最高人民法院“创新环境资源司法理论加强生态文明建设司法保障研讨会”论文汇编。 而在山东法院受理的两起生态环境损害赔偿案件中，山东省高级人民法院：《生态环境损害赔偿诉讼相关问题研究》，上引论文汇编。 山东法院认为两类案件在诉讼性质、诉讼依据、诉讼请求等方面并不相同或一致，不宜合并审理。 鉴于实践中的不同作法，2017年12月出台的《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）规定“生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼之间衔接等问题，由最高人民法院商有关部门根据实际情况制定指导意见予以明确。” 若严格基于《试点方案》或者《改革方案》的规定解释，现阶段生态环境损害赔偿诉讼和公益诉讼存在如下的差异：就诉权基础来源而言，生态环境损害赔偿诉讼原告的诉权来源于政府对全体国民所负有的环境保护义务所派生出来的环境监管职权对生态环境损害赔偿诉讼的诉权基础学界有不同的看法，吕忠梅教授等一批学者主张生态环境损害赔偿诉讼系基于国家所有权而提起的国家利益诉讼。见吕忠梅:《为生态损害赔偿制度提供法治化方案》，2017年12月22日《光明日报》。但根据《试点方案》或《改革方案》，可以对大气污染提起生态环境损害赔偿诉讼，而大气明显不属国家所有。而且，在集体所有的自然资源遭受生态环境损害时，也应允许提起诉讼。因此，我们主张生态环境损害赔偿诉讼的诉权基础是国家的环境监管职权，该职权系国家对全体国民环境保护的宪法义务的应有之意。 ，而公益诉讼原告的诉权来源于法律法规对其诉讼实施权的赋权；程序设置而言，生态环境损害赔偿诉讼需要磋商前置，而公益诉讼原告提起诉讼前不用和被告磋商就可以直接提起；就针对对象而言，赔偿权利人不能针对尚未发生的生态环境损害提起诉讼，而公益诉讼则可以针对风险行为提起诉讼；就适用范围而言，《试点方案》将生态环境损害赔偿诉讼局限于发生较大突发环境事件等三种情形，《改革方案》由各个地方综合考虑各种明确具体情形，而公益诉讼适用于污染环境等损害社会公共利益的行为；就赔偿内容而言，公益诉讼是否可以要求赔偿生态环境功能永久性损害造成的损失尚待明确；就责任承担方式而言，生态环境损害赔偿诉讼原告是否可以要求被告承担赔礼道歉的责任尚不明确。 造成这些区别的原因主要还是由于法律依据的欠缺。生态环境损害赔偿诉讼和环境民事公益诉讼在一定程度上又具有同质性。第一，赔偿权利人提起生态环境损害赔偿诉讼，目的是促使赔偿义务人对受损的生态环境进行修复，保护生态环境，维护社会公共利益；而环境公益诉讼的目的也是维护社会公共利益。二者在诉讼目的上高度一致。第二，《试点方案》和《改革方案》都规定“鼓励符合条件的社会组织开展生态环境损害赔偿诉讼”。但根据现行法律规定，社会组织提起的只能是环境民事公益诉讼，如此一来，是否可以认为方案的起草者将生态环境诉讼与环境民事公益诉讼等同，并未加以区分？ 在试点阶段，XX市第一中级人民法院的这种做法既积极支持了生态环境损害赔偿制度改革，又保护了社会组织的积极性，值得肯定。但从法理上看，这一做法是否系最佳方案尚值得进一步深入研究。从环境行政与环境司法的关系看，环境公共利益的保护须充分发挥行政权的专业性和司法权的监督作用，遵循“相互尊重专长”和“行政权优先”等原则，其中应以环境行政为主要应对手段，司法权则关注对行政权的有效控制。王明远：“论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析”，中国法学 2016 年第 1 期。 如前所述，就诉权基础来源而言，生态环境损害赔偿诉讼原告的诉权来源于政府对全体国民所负有的环境保护义务所派生出来的环境监管职权，而公益诉讼原告的诉权来源于法律法规对其诉讼实施权的赋权。易言之，行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼是履行其法定职责，是行政执法的重要方式，社会组织提起公益诉讼是行使权利，只应作为行政执法的补充而非替代。因此，生态环境损害赔偿诉讼与公益诉讼在程序衔接上，宜确认生态环境损害赔偿诉讼的优先性。在确认生态环境损害赔偿诉讼优先的情况下，鉴于民事诉讼法已经赋予检察机关提起公益诉讼的权利，社会组织在公益诉讼领域的作为空间可能进一步萎缩，如何充分发挥社会组织在环境治理中的作用、构建完善的环境治理体系尚需要制度整合。 二、生效刑事、行政判决与侵权事实的认定 严重的环境污染行为，往往会违反国家法律法规的规定，因此，侵权人在承担民事侵权责任的同时，往往还可能承担行政责任或者刑事责任。本案就是这样的情况。在本案诉讼提起前，藏金阁公司作为排污单位被相关行政监管部门行政处罚，但首旭公司未承担行政责任，作为第三方治理主体的环境服务机构首旭公司及其法定代表人被追究刑事责任。藏金阁公司和首旭公司辩称应以生效的刑事判决书和行政判决书来认定其侵权行为：首旭公司抗辩应以刑事判决书中认定的排放的污染物种类作为侵权事实，同时认为藏金阁公司的行政责任已被行政判决书所确认，应由藏金阁公司承担民事责任；而藏金阁公司又以首旭公司已被追究刑事责任为由抗辩本案应由首旭公司承担民事责任。在刑事判决、行政判决认定的事实存在差异的情况下，如何认定侵权的事实，成为一大难题。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定，“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”从证据效力来看，生效刑事判决、行政判决所确认的事实可以直接作为案件事实加以确认，无须再举证证明，除非被告提出相反证据足以推翻原判决。本案在性质上属于环境侵权民事案件，其与刑事犯罪、行政违法案件所要求的证明标准和责任标准存在差异，故最终认定的案件事实在不存在矛盾的前提条件下，可以不同于刑事案件和行政案件认定的事实。刑事案件的证明标准明显高于民事案件，环境污染犯罪行为造成损害后果的，固然应当承担相应赔偿责任，但未被认定为犯罪的污染行为，不等于不构成民事侵权。本案中，之所以此前的刑事判决中没有将首旭公司排放的污染物中含有总锌、总铜等重金属作为犯罪事实认定，是由于2013年出台的环境污染刑事司法解释对除铅、汞、镉、铬之外重金属是否纳入刑罚处罚的范畴没有明确规定，实践中也存在较大的争议。喻海松：《环境资源犯罪实务精释》，法律出版社2017年版，第63页。 但排放的废水中含有锌、铜等重金属也会造成生态环境的严重破坏，属于民事侵权应无争议。故被告提出应当仅以生效刑事判决所认定的污染物种类即总铬和六价铬为准的异议不成立，不予支持。就生效行政判决认定的事实而言，环保部门对环境污染行为进行行政处罚时，依据的主要是国家和地方规定的污染物排放标准，违反了国家和地方的强制性标准，便应当受到相应的行政处罚。然而，虽然因违反强制性标准而受到行政处罚的污染行为必然属于环境侵权行为，但符合强制性标准的排污行为却不一定不构成民事侵权。《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。”该条规定表明，污染者不得以合乎强制性标准进行抗辩免除民事责任，亦即对环境污染行为承担民事责任的范围可以大于进行行政处罚的范围。 或许有人会对生效的刑事判决和行政判决提出质疑，为何藏金阁公司没有被行政处罚却被判有罪，而首旭公司未被行政处罚却被判决有罪，是否有些矛盾？从行政法律关系的角度讲，藏金阁公司申领了排污许可证，就应按照排污许可证的规定排污。虽然环境保护法第六十五条规定，“环境影响评价机构、环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营的机构，在有关环境服务活动中弄虚作假，对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任”，依据上述规定，似乎可以对环境服务机构进行行政处罚，但目前没有相关法律、法规规定可以直接追究环境服务机构的行政责任。周珂、史一舒：《环境污染第三方治理法律责任的制度建构》，《河南财经政法大学学报》2015年6期。 因此，基于现有的法律规定，并不能追究首旭公司的行政责任。首旭公司直接实施了将含有重金属的废水不经处理直接外排的行为，已经构成犯罪，就应当承担刑事责任。检察机关在未找到充分证据证明藏金阁公司犯罪的情况下未起诉藏金阁公司，人民法院自然也就无法判决其承担刑事责任。出现目前这种刑事判决和行政判决看似矛盾的局面，根本原因在于现行法律关于将实践中广泛推行的第三方治理制度暂付阙如。 三、第三方治理制度中环境服务机构与排污单位的责任承担 传统的污染治理实践中奉行“谁污染、谁治理”的原则，由排污单位按照“三同时制度”安装污染治理设施进行污染治理。但随着经济的快速发展，企业排放的污染物多样性及治污的复杂性，使得企业为了建造防治污染设施而大幅提高了运营成本，但治理效果却不尽如人意。面对政府对环境治理的严格要求，“让专业的人干专业的事”，专业从事污染治理的第三方环境服务机构应运而生。排污单位通过缴纳或支付合同约定的费用，委托第三方环境服务机构进行污染治理，有的甚至在建设项目启动时就按照“三同时制度”的要求，委托环境服务机构建设相应的污染治理设施。但目前在法律层面还没有第三方治理的相关规定。 就企业与环境服务机构的合作模式看，主要有两种：建设运营模式和委托运营模式。 2016年12月国家发展改革委办公厅、财政部办公厅、环境保护部办公厅、住房城乡建设部办公厅印发《环境污染第三方治理合同（示范文本）》，该合同示范文本将第三方治理分为建设运营服务型和委托服务运营型。该分类与此前学术界的分类有重大区别：学术界将第三方治理模式分为委托运营型和托管运营型，官方所称的建设运营模式就是学者所称的委托运营型，而官方所称的委托运营模式则是学界所称的托管运营型，这一点需要特别注意。 建设运营模式是指防治污染设施产权属于第三方环境服务机构，其第三方环境服务机构要负责建设和运营防治污染设施。委托运营模式是指防治污染设施产权属于排污单位，第三方环境服务机构只对排污单位的防治污染设施进行管理和运行维护或者第三方环境服务机构只提供治污设备。第三方环境服务机构充分发挥其在环境污染治理方面的专业优势，降低治污成本，提高治污效率，使排污单位专注于主业。在本案中，藏金阁公司本身是主要从事物业服务的企业，自身不会生产和排放污工业污染物，但藏金阁公司为电镀工业园中电镀企业提供污染治理的服务，电镀企业将电镀废水排放到藏金阁公司为其修建的污水管网中，由藏金阁公司利用其污染治理设施负责收集处理。电镀企业与藏金阁公司之间存在建设运营模式的第三方治理合同关系。而藏金阁公司又委托首旭公司对其收集来的污染物进行处理，也即是藏金阁公司与首旭公司之间又存在委托运营模式的第三方治理合同关系。 第三方治理在传统的“污染者负担”的环境污染治理模式之中，引入第三方治理单位—专业的环境服务机构这一特殊主体，将“产污”与“治污”主体分离，使污染治理模式从“谁污染、谁治理”转变为“谁污染、谁付费、第三方治理”。由于第三方治理单位的介入，使得法律责任的承担问题复杂化。 （一）第三方治理中环境污染责任的承担 关于第三方治理中环境污染责任承担问题，存在不同的观点。第一种观点认为，应由环境服务机构承担。在环境污染第三方治理模式中，生产企业并没有向环境排放污染物，而是交由第三方治理，因此其仅是污染源的生产者，污染排放企业将污染交由第三方治理意味着污染治理责任的转移，环境服务企业作为法律意义上的污染者，应当承担环境污染产生的法律责任。第二种观点认为，“谁污染谁治理”是环境污染第三方治理的前提，在第三方治理模式下，污染排放企业只是在技术层面将污染治理工作交由环境服务企业承担，其仍是法律意义上的污染者，并不存在治污责任的转移。因此，若环境服务企业因违约没有达到污染治理的要求，相应的法律责任仍应由污染排放企业承担。 笔者认为，第三方治理中环境污染责任的承担应基于不同的运营模式进行分析。在建设运营型环境服务模式中，污染治理设施是环境服务机构投资修建的，环境服务机构对污染治理设施享有产权。环境服务机构对其从排污单位处收集而来的污染物进行处理后再排放。比如本案中的藏金阁公司将所有园区内电镀企业生产产生的工业废水收集之后进行处理。笔者认为，在这样的情况由下，由环境服务机构承担环境侵权责任更为合适。首先，在这种法律关系中，污染企业产生的污染物没有直接排放到外环境中，而是进入到环境服务机构的污染治理设施控制范围内，环境服务机构对污染物处理后再行排放进入环境，此时，污染企业只是污染物事实上的生产者，而环境服务机构是法律意义上的污染物排放者。而且通常情况下，也是由环境服务机构申请排污许可证。“污染者付费，环境服务机构治理”的模式改变了传统的“污染者自行治理”模式。通过环境服务合同，将原本生产企业承担的污染治理义务转移给了环境服务机构，环境责任也由传统的“谁生产，谁负责”向“谁生产，谁付费”、“谁治理，谁负责”转变。其次，环境服务机构不仅是污染治理设备的所有者，某种程度上控制着污染物；而且是法律上的污染者和治理者，对其以无过错责任追责体现了公平、正义、秩序等法律价值。再次，推行环境污染第三方治理的主要原因是传统的“谁生产，谁治理”的模式没有达到防治环境污染的目的，希望通过推行第三方专业治理模式，提高环境污染治理的效果，减轻生产企业的负担，将精力投入到生产经营中。如果生产企业付费购买了服务后，无论是否有过错，仍然要承担环境污染责任，无疑会打击生产企业采取这种治污模式，不仅不利于环境污染第三方治理模式的推行，而且会导致环境污染治理第三方懈怠履行义务和推卸责任。基于上述理由，在这种环境服务机构提供建设运营服务的污染治理模式下，环境服务机构是法律上的、也是最终的事实上的排污者，应承担无过错责任。黄萍：《环境服务机构侵权责任探讨》，《甘肃政法学院学报》2017年第3期。 当然，如果生产企业排放的污染物指标在污染治理设施入口处超出合同约定，不论是否导致环境服务机构治理后是否达标，生产企业都应承担违约责任。比如在本案中，如果有证据证明某一家电镀企业排放的废水在污染治理设施的入口处超出电镀企业与藏金阁公司的合同约定的，电镀企业应当承担违约责任。但不论如何，由于电镀企业本身没有将污染物直接排放到外环境，电镀企业对外不承担无过错的环境污染责任。 在委托运营型环境服务模式中，污染治理设施属于生产企业所有，环境服务机构接受委托负责对污染治理设施进行管理和运行，污染物的产生者和排放者都是生产企业，环境服务机构只是治理设备的管理者，治污义务没有转移，仍由生产企业承担。生产企业对外承担无过错责任。因此，环境服务机构只需对其管理中的过错承担责任，即适用过错责任原则。 （二）连带责任的适用 对于本案中藏金阁公司和首旭公司的民事责任问题，生效判决从多个方面论证了藏金阁公司与首旭公司的行为构成共同侵权。在传统民法中，连带责任与共同侵权密不可分，若构成共同侵权，则承担连带责任；若承担连带责任，则行为往往是共同侵权行为。但随着社会发展，社会活动的日益复杂和多样，特别是基于某些政策考量，即使某些行为按照传统的侵权法理论，并不属于共同侵权，但法律也规定行为人应承担连带责任。比如，在侵权责任法第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。又比如，在道路交通领域连带责任的适用更为广泛：挂靠经营的汽车致人损害时，挂靠人和被挂靠人承担连带责任；套牌车辆致人损害时，同意他人套牌或者明知他人套牌而不制止的，两个车辆的管理人承担连带责任。之所以在上述情况下要让行为人承担连带责任，是由于每个责任人的行为都具有法律上的可责难性，每个责任人的行为对损害的发生都发挥了作用。 就本案而言，从环境法的角度看，判决藏金阁公司和首旭公司承担连带责任也是恰当的。首先，从法律依据上看，环境保护法第六十五条规定，“环境影响评价机构、环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营的机构，在有关环境服务活动中弄虚作假，对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任。”最高法院环境侵权司法解释第十六条对“弄虚作假”的解释就包括从事防治污染设施维护、运营的机构故意不运行或者不正常运行环境监测设备或者防治污染设施的情形。本案中，从事防治污染设施运营的机构首旭公司故意不运行防治污染设施，属于“弄虚作假”。藏金阁公司作为排污者，不管其是否过错，均应承担责任。根据前述司法解释的规定，首旭公司应和藏金阁公司承担连带责任。其次，从必要性上看，也有必要让二被告承担连带责任。排污单位作为危险源的制造者，有义务采取合理的措施管控和避免危险的发生，在将污染物交给环境服务机构治理时，除应遵守法律上明确规定的注意义务外，还应尽到一般注意义务。虽然法律上尚无排污单位需要对从事第三方治理的环境服务机构进行监管，基于危险控制理论，课以排污单位谨慎的注意义务是必要的，而且也符合合同约定。藏金阁公司应当明知首旭公司的违法排污行为但未予以制止，具有法律上的可责难性。首旭公司利用暗管排污，故意不运行防治污染设施，属于逃避监管的违法行为，具有主观恶性极大。因此，让藏金阁公司和首旭公司承担连带责任也是通过加大私法责任实现环境保护的公法目的。最后，《试点方案》强调生态环境损害赔偿制度试点的一个重要原则是“环境有价，损害担责”。人民法院对破坏生态环境的行为进行严惩重罚，亦符合生态环境损害赔偿改革试点要求。 四、赔礼道歉在生态环境损害赔偿诉讼中的运用 《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。根据上述规定，在环境民事公益诉讼中，可以请求被告承担赔礼道歉的民事责任。 在生态环境损害赔偿诉讼中，原告是否可以请求被告承担赔礼道歉的责任？《试点方案》中生态环境损害赔偿范围包括清除污染的费用、生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失以及生态环境损害赔偿调查、鉴定评估等合理费用。对侵权人还应承担何种民事责任，没有明确规定。在本案中，XX市人民政府也未提出该请求，只是在庭审中XX两江志愿服务发展中心在庭审中增加要求二被告赔礼道歉的诉讼请求。如果XX市人民政府在诉讼中提出该请求，人民法院是否应予支持？生效判决认为，无论是环境公益诉讼还是生态环境损害赔偿诉讼，均具有公益性，在本案中原告代表社会公众要求污染环境的侵权行为人赔礼道歉，该请求具有合法性和合理性，予以支持。 笔者对此意见表示赞同。首先，根据民法通则、侵权责任法以及环境侵权司法解释的规定，原告可以要求被告赔礼道歉。其次，根据传统民法原理，损害赔偿的方法分为恢复原状和金钱赔偿。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第146页。 恢复原状对财产上损害和非财产上损害都适用，比如登报致歉是名誉受侵害的恢复原状的方法。王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第117页。 就生态环境损害而言，侵权人最重要的责任承担方式是生态环境修复，恢复环境原状。只有在生态环境无法修复时，才采取金钱赔偿的方式，以替代修复。而《试点方案》中确定的赔偿范围应是指金钱赔偿的范围，《试点方案》并未排除适用侵权人承担其他形式的责任。最后，赔礼道歉主要适用于生命权、健康权等人身权益被侵犯的情形，针对他人的精神造成伤害的侵权行为，与精神损害赔偿相关联，是上升到法律层面的道德责任，目的弥补受害人的精神损失。在环境民事公益诉讼或者生态环境损害赔偿中，不解决特定受害人的人身权、财产权受到损害的问题，不存在对特定受害人赔礼道歉的问题。但污染环境、破坏生态的行为可能导致损害发生后到恢复原状前生态环境服务功能的损害，该损害的一个内容就是社会公众享有美好生态环境精神利益的损失，从这个角度而言，将赔礼道歉纳入生态环境损害赔偿的责任方式具有正当性和合理性。无论是环境公益诉讼还是生态环境损害赔偿诉讼，均具有公益性，在本案中原告要求污染环境的侵权行为人赔礼道歉，该请求具有合法性和合理性，应予以支持。 一审合议庭成员裘晓音贾科张力 编写人XX市高级人民法院XX

　 荆纪国与陈XX、XX大康国际农业食品股份有限公司股权转让纠纷案 —— 股东转让股份是否在依法设立的场所进行不影响股权转让合同的效力

　 XX省高级人民法院XX、XX

　 内容摘要

　非上市股份公司的股权转让是否按照法律规定的场所或方式进行，并不影响对股权转让合同效力的认定。法律对非上市股份公司股份转让的方式并没有排他性强制规定，公司股权是否按法律规定的方式完成变动并不影响股权转让合同的成立生效。股权基于法律上的原因不能完成变动，对受让人基于股权转让合同已经生效而享有的权利有其他救济途径。 在诉讼过程中，一方当事人对于对方当事人所主张的事实作不知道、不记得之类的陈述为不知陈述。对不知陈述所产生的法律后果，实践中处理方式大致有三种模式：一是对不知陈述的行为不进行任何法律评价，二是使不知陈述产生拟制自认的效果，三是根据具体情形将不知陈述视为当事人对事实主张的承认或否认。

　荆纪国与陈XX、XX大康国际农业食品股份有限公司股权转让纠纷案 —— 股东转让股份是否在依法设立的场所进行不影响股权转让合同的效力

　关键词：股权转让场所转让效力

　【裁判要旨】

　1.股东转让股份是否按照公司法第一百三十八条规定在依法设立的场所进行不影响股权转让合同的效力。 3.当事人的不知陈述可构成对案件事实的拟制自认。

　【相关法条】

　《中华人民共和国公司法》第一百三十七条、第一百三十八条； 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第六十二条第四项、第一百一十条

　【案件索引】 一审：XX省高级人民法院（2016）湘民初45号（2017年9月6日） 二审：最高人民法院最高法民终60号（2018年5月29日）

　【基本案情】

　2008年8月20日，陈XX（甲方）与荆纪国（乙方）签订《XX大康牧业股份有限公司股东股份转让协议》，约定：1.大康牧业公司现有注册资金6380万元（为6380万股）。甲方将其在大康牧业公司2624.58万股股份中的190万股股份转让给乙方。转让后甲方股份变更为2434.58万股，在公司所占股份比例从41.14%变更为38.16%；2.乙方付给甲方200万元以购买甲方在大康牧业公司的190万股股份。转让后乙方占大康牧业公司股份总额6380万股（按注册资金6380万元计算）的2.98%的股份；3.甲方从其股份转让之日起，不再享有大康牧业公司该转让部分的权利，亦不承担相应的义务，其在大康牧业公司转让部分的权利义务由乙方承担；4.本协议一式四份，一份交公司登记机关，一份交大康牧业公司，另两份由甲乙双方各留一份；5.协议从签订之日起生效。 同日，大康牧业公司向荆纪国颁发《股权证》，该《股权证》记载：荆纪国持有大康牧业公司股份壹佰玖拾万股，占总股本比例2.98%。该公司时任董事长陈XX签名，并加盖了公司公章。 2008年11月13日，荆纪国通过兴业银行向陈XX汇款150万元，注明用途往来款。2008年12月30日，荆纪国通过农业银行向陈XX汇款40万元。2008年12月30日，陈XX出具《收据》，载明：“今收齐我与荆纪国2008年8月20日签订的190万股股权转让款壹佰玖拾万元（190万元）。”根据陈XX出具《收据》载明的内容及荆纪国的当庭陈述，对协议约定的股权转让款200万元，双方已经变更为190万元。 另查明，2010年11月18日，大康牧业公司在深圳证券交易所上市，股票简称为“大康牧业”，股票代码“002505”。陈XX为该公司发起人、控股股东和实际控制人、董事长，在公司上市时持有“大康牧业”股票2358.23万股，持股比例为22.94%。在大康牧业公司首次公开发行股票招股说明书中，荆纪国未登记在该公司股东名册。 大康牧业公司2010年度利润分配方案为以未分配利润向全体股东每10股送2股同时派发现金0.5元（含税），以资本公积金转增股本的方式向全体股东每10股转增4股；2011年度利润分配方案为向全体股东每10股派1元人民币现金（含税），同时以资本公积金向全体股东每10股转增5股；2012年度利润分配方案为不派发现金红利、不送红股、不以公积金转增股本；2013年度利润分配方案为以资本公积金向全体股东每10股转增5股；2014年半年度利润分配方案为以资本公积金向全体股东每10股转增12股；2015年度权益分配方案为以资本公积金向全体股东每10股转增9股。 根据大康牧业公司2010年度至2015年度利润分配方案，截止至2016年6月30日，原告荆纪国受让的陈XX190万股大康牧业公司股票已增至2859.12万股，已派发现金红利321100元。 2015年12月9日，大康牧业公司法定代表人变更为彭继泽；2016年5月25日，大康牧业公司名称变更为大康农业公司；2016年5月31日，大康农业公司股票名称由“大康牧业”变更为“大康农业”。

　【裁判结果】

　XX省高级人民法院认为，荆纪国的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第四项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，判决： 一、被告陈XX于判决生效之日起十日内向原告荆纪国支付证券代码002505大康国际农业食品股份有限公司2859.12万股股票的相应财产权益（股票价格按执行之日价格确定，2016年6月30日之后产生的分红，转、赠股，配送股继续计算至执行之日止）。 二、被告陈XX于判决生效之日起十日内向原告荆纪国支付诉争股票已派发的现金红利321100元。 三、驳回原告荆纪国的其他诉讼请求。 最高人民法院认为，陈XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

　【裁判理由】

　XX省高级人民法院生效判决认为，本案的争议焦点有四，分别评析如下： 一、涉案《股份转让协议》是否有效。首先，被告陈XX与原告荆纪国签订的《股份转让协议》约定，陈XX将其持有的大康农业公司股份中的190万股转让给荆纪国。虽陈XX的代理人当庭抗辩该《股份转让协议》上陈XX的签名非其本人签署，并要求对协议上陈XX签名的真实性进行鉴定。但在一审法院对陈XX本人进行调查核实时，陈XX则称《股份转让协议》上的签名是否其本人所写不能确定、也记不清楚，同时要求予以鉴定。而在一审法院要求其须在指定期限内提出书面申请后，陈XX到期并未提出书面申请。其次，陈XX在与荆纪国签订《股份转让协议》的当日即签发了《股权证》，载明荆纪国持有大康农业公司190万股股权，享有公司2.98%的权益。再次，陈XX认可收取了荆纪国的190万元，虽其主张该190万元是借款而非股权转让款，但陈XX并未提供任何证明借款关系的相关证据，而在陈XX出具的《收据》中，其写明已收齐与荆纪国于2008年8月20日签订的190万股股权转让款190万元。因而，本案陈XX与荆纪国之间股权转让关系成立，荆纪国已依约履行了支付股权转让款的义务，陈XX抗辩否认所签《股份转让协议》及《股权证》的真实性，主张收取190万元系借款的理由不能成立。陈XX抗辩认为转让的股票价格与市场真实交易不符，存在显失公平及非法因素。因双方《股份转让协议》中对转让的股票价格进行了约定，荆纪国已按协议履行了付款义务，陈XX已在《收据》中明确收齐了股权转让款且直至本案荆纪国诉讼前并未行使撤销权，故陈XX该抗辩理由不能成立。陈XX、大康农业公司抗辩认为本案股权转让违反《中华人民共和国公司法》第一百三十八条规定，未在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行，但该规定不能否定荆纪国个人通过合法的民事行为取得股份的权利，也不影响陈XX与荆纪国之间《股份转让协议》的效力。综上，涉案《股份转让协议》系陈XX与荆纪国的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且荆纪国已按协议完成了支付股权转让款的义务，故《股份转让协议》应认定为有效。 二、陈XX应如何承担本案民事责任。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，荆纪国已依约履行了支付全部股权转让款的义务，陈XX也应依约履行相应义务。双方所签《股份转让协议》第三条约定“陈XX自股份转让之日起，不再享有大康牧业公司该转让部分的权利，亦不承担相应的义务，其在大康农业公司的权利义务由荆纪国承继”，而荆纪国受让的陈XX190万股大康农业公司股票，通过大康农业公司历年股份权益分派，截止至2016年6月30日已增至2859.12万股，该增加部分的权利依约应由荆纪国享有。对于荆纪国要求陈XX交付2859.12万股股票的诉讼请求，经查，陈XX与荆纪国的股权转让发生在大康农业公司上市之前的2008年，之后在大康农业公司上市公告中并未将荆纪国登记在股东名册。根据股份有限公司首次公开发行股票的要求，大康农业公司有关的财务记载、股东信息已经相关行政部门审查确认，且已向社会公开披露。现荆纪国要求陈XX交付2859.12万股股票，势必与大康农业公司首次公开募股已经行政部门审查确认的内容不一致，也与大康农业公司向社会公开披露的信息相悖。为维护大康农业公司首次公开募股的行政审查效力及对公众披露信息的确定性，对原告荆纪国要求被告陈XX交付2859.12万股股票的诉讼请求不予支持。对于荆纪国的第二项诉讼请求“若陈XX不能交付股票，则请求按从大康农业公司上市之日起至给付之日止该股票的每股最高价6.68元作为标准给予相应的财产损失赔偿”及第三项诉讼请求“陈XX支付2016年6月30日起至股票交付之日止产生的分红、送股、配股、转增股等派生权益”，该两项诉讼请求实际为请求陈XX给付190万股股票自股权转让以后所派生的相应财产权益。一审法院认为，在对荆纪国要求陈XX交付股票的诉讼请求不予支持的情况下，荆纪国基于其与陈XX之间有效的《股份转让协议》，主张受让的190万股股票所派生的财产权益应予以支持。但在荆纪国主张的股票数量已从190万股增至2859.12万股的情况下（截止至2016年6月30日），还要求以自大康农业公司上市之日至给付之日期间的最高价6.68元计算每股价格没有依据，其股价应以增至2859.12万股之后的价格来确定。因股票价格不断变化，宜以本判决执行之日的股票价格为计算依据。而对于2859.12万股股票在2016年6月30日之后所产生的权益，则以大康农业公司公示资料为准。对于荆纪国的第四项诉讼请求“陈XX交付大康农业公司2016年6月30日前派发的税后现金红利321100元”，因该部分属于荆纪国受让的190万股股票已经派发的红利，陈XX应向荆纪国支付，故对原告荆纪国该项请求予以支持。 三、大康农业公司是否应对陈XX的支付义务承担连带清偿责任。本案为股权转让纠纷，股权转让关系发生在陈XX与荆纪国之间，大康农业公司仅为《股份转让协议》所针对的目标公司，并非协议的相对方，其在《股份转让协议》中既不享有权利也不负有相关义务。虽然大康农业公司为荆纪国颁发了《股权证》，但其义务仅限于将荆纪国登记于公司股东名册，办理相关的股权变更手续，而非为股东转让股权行为承担责任，故对原告荆纪国要求大康农业公司承担本案连带清偿责任的诉讼请求不予支持。 四、荆纪国的起诉是否超过诉讼时效。大康农业公司答辩提出，因签订《股份转让协议》时大康农业公司的股票并没有相关禁售的规定，原告荆纪国也明知股权变更需要进行登记，因而诉讼时效应从协议签订时开始计算。而从双方签订的协议内容来看，仅约定了陈XX从转让之日起将190万股股票的权利转让给荆纪国，但对何时办理股权变更手续以及何时交付股票财产权益均没有约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，荆纪国有权随时要求陈XX履行股权变更或交付相关财产权益的义务。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的规定，本案的诉讼时效应从荆纪国向陈XX要求履行义务的宽限期届满之日起计算，或者以陈XX表示不履行义务之日起计算。因本案并无证据证明陈XX在荆纪国提起本案诉讼之前表示过不履行义务，且陈XX并未提出诉讼时效的抗辩，故原告荆纪国提起本案诉讼要求陈XX履行股权转让协议，并未超过诉讼时效，大康农业公司的抗辩理由不能成立。 最高人民法院生效判决认为，根据本案双方当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、《股份转让协议》是否有效；二、荆纪国是否依约完成价款支付义务；三、《股份转让协议》约定的190万股股份产生的派生权益归谁所有。 （一）《股份转让协议》是否有效 《中华人民共和国公司法》第一百三十七条规定，股东持有的股份可以依法转让。《股份转让协议》签订时大康公司为股份有限公司，《中华人民共和国公司法》第一百三十八条对股份有限公司股东转让股份场所或方式的规定，对股权转让关系效力并无影响。陈XX作为大康公司的股东转让其持有的大康公司股份是对自己权利的正常处分，不违反法律、行政法规的强制性规定。从本案查明的事实看，在《股份转让协议》签订后，陈XX并未将拟转让的股份交付给荆纪国，而是由其继续持有，而对于股份交付或者变更的具体期限，双方当事人亦未明确约定。该股份转让关系不会引起陈XX股东身份及大康公司股权关系的变化，亦不导致对股份转让市场秩序的负面影响。陈XX主张《股份转让协议》无效，无事实和法律依据，不予支持。 （二）荆纪国是否依约完成价款支付义务 根据本案查明的事实，2008年8月20日《股份转让协议》约定的股份转让价格为200万元。该协议签订后，荆纪国分别于2008年11月13日和12月30日通过银行转账方式向陈XX支付150万元和405元，共计支付190万元。虽然在转账凭证注明的款项用途中未载明所转款项即为股份转让款，但作为股份转让人的陈XX于2008年12月30日出具《收据》，载明“收齐”其与荆纪国2008年8月20日签订的190万股股份转让款190万元。上述事实从付款时间、款项金额等方面均可相互印证，亦与荆纪国关于双方当事人将协议约定的股权转让款由200万元变更为190万元的陈述相吻合，证明荆纪国向陈XX支付的190万元即为《股份转让协议》约定的股份转让款，表明荆纪国已依约履行股份转让款支付义务。陈XX主张荆纪国未履行股份转让款支付义务，无事实依据，不能得到支持。 （三）《股份转让协议》约定的190万股股份产生的派生权益归谁所有 本案中，在《股份转让协议》签订后，陈XX并未将转让的190万股股份交付给荆纪国，而是由其继续持有，其与荆纪国之间实际形成股份转让与股份代持两种法律关系。在该法律关系中，陈XX仅作为被转让股份的显名股东存在，该部分被转让股份产生的权利义务应由作为实际权利人的荆纪国享有，190万股股份产生的派生权益亦应归属于荆纪国。并且，《股份转让协议》第3条明确约定，陈XX从其股份转让之日起，不再享有大康公司该转让部分的权利，亦不承担相应的义务，该转让部分的权利义务由荆纪国承继。表明陈XX与荆纪国就该190万股股份在转让后产生的权利义务作出了明确、具体的安排。该行为系当事人的真实意思表示，是当事人对各自权利义务的正常安排，应予认可。在此情形下，陈XX主张该190万股股份产生的派生权益归其所有，无事实和法律依据，不能得到支持。 另，一审判决作出后，大康公司曾提交上诉状表示上诉，但在一审法院向其送达《预交上诉费通知》后，其未在规定时间内缴纳上诉费，故其在二审程序中不具备上诉人地位。 综上，陈XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

　【案例注解】

　该案为股份公司公开发行股票之前，发起人转让自己持有的部分公司股票未在公司法规定的证券交易场所进行，在公司公开发行股票之时又未将受让人登记在公司股东名册，导致公司公开发行股票之后，受让人请求股票转让人交付股票的纠纷。主要涉及股权转让未在依法成立的证券交易场所进行是否导致合同无效，受让方在公司上市后要求交付股票能否得到支持，以及事实认定中当事人不知陈述的效力问题。对于上述问题，笔者从以下几个方面进行阐明： 一、非上市股份有限公司股东转让股份的方式对股权转让合同效力的影响及认定 公司股权基于股东对公司的出资而获得，其本质为资本投资，股权的资本性决定了股权的可转让性。但就我国非上市股份公司股份转让市场发展的现状来看，存在很多问题，这些问题既有市场本身的问题，也有法律规定不足、资本市场运行机制不完善等问题。我国公司法第一百三十七条规定，“股东持有的股份可以依法转让”。公司法第一百三十八条规定，“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”。可见，法律赋予股东在不违反法律禁止性、强制性规定的情形下自由转让自己合法持有的股权权利，在转让方式用“其他方式”这一灵活的立法规定，使得股份有限公司的股份转让市场显示出非统一的多样性。有学者认为：根据该条规定，股份转让的方式有两种，一种是在依法设立的证券交易场所进行，即场内交易，另一种是按照国务院规定的其他方式进行。就非上市股份公司的股票而言，由于非上市公司不符合上市条件，且与证券交易所没有上市协议，当然不能在证券交易所挂牌交易,倘若又无成熟的柜台交易市场（OTC）可供选择，非上市股份有限公司的股东只能通过私下零散个别协议方式转让其股票。因此“按照国务院规定的其他方式进行”的内容，实际是放宽了股份转让场所的限制。赵旭东主编：《新公司法条文释解》，人民法院出版社 2005 年版，第 268-269 页。 有的学者认为：这里的“其他方式”主要包括协议转让。“依法设立的证券交易场所”是一个外延极广的概念，既包括证券交易所，也包括法律、行政法规允许的其他场所，如柜台交易市场或场外交易市场。刘俊海：《现代公司法》，法律出版社 2008年版，第373-374页。 《公司法》第一百三十八条从立法目的来看是规范股份有限公司股份转让的场所及转让方式的问题，但因我国目前缺乏全国性统一的场外交易市场作支撑，非上市股份公司的股份转让在我国并不畅通。刘沛佩：《非上市股份公司股份转让市场的制度完善》，华东政法大学论文，第21页。 对未按照公司法一百三十八条进行的股权转让效力究竟如何认定，司法实践中存在争议，并出现了截然相反的审判结果。笔者结合本案案例分析，认为非上市股份公司的股权转让是否按照法律规定的场所或方式进行，并不影响对股权转让合同效力的认定。 首先，法律对非上市股份公司股份转让的方式并没有排他性强制规定。证券法第三十九条规定“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”，该规定是对公司法第一百三十八条规定“应当在依法设立的证券交易场所进行”基础上的进一步明确，但这里仅指上市股份有限公司的股份交易。从公司法第一百三十九条、第一百四十条的规定来看，对于股份有限公司的记名股票和无记名股票，可以采取背书方式或者交付方式进行转让，并未对非上市股份有限公司的股份交易场所进行排他性限制。虽然中国证监会进行了非上市股份公司股份进入证券交易所代办股份转让系统进行股份报价转让试点，一些地方也进行了非上市公司股权交易市场试点，但是目前除对国有股的转让方式及场所有具体要求外，国务院并未对股东转让非上市股份有限公司其他股份的方式及场所作出强制性的特别规定，没有要求所有非上市股份有限公司股份的转让必须全部在其他股权交易场所内进行的规定，实践中对未上市股份有限公司股权交易方式也尚未有明确、统一的操作规程，《中华人民共和国公司登记管理条例》中亦未将股份有限公司股权转让作为强制登记的范畴。即使是上市公司股东转让股份，并非只能在证券交易所通过集中竞价交易方式进行，根据深圳证券交易所、XX证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司有关《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》《上市公司非流通股股份转让业务办理实施细则》等规定，上市公司股份可以通过协议方式转让，只是股份转让的各方需通过证券交易所申请办理股权变更登记手续。故即使是大康公司上市后，其股东仍可依法按前述规则以协议方式进行股份转让。 其次，公司股权是否按法律规定的方式完成变动并不影响股权转让合同的成立生效。股权是一种财产性与人身性混合的权利，完整的股权转让行为包括交易双方达成股权转让的合意、股权权属变动、股权权能转移。股权变动与股权转让是依次发生的，二者之间有着密切联系但又泾渭分明，不可混淆。从时间、逻辑顺序上看，一定是股权转让的行为在先而股权变动的结果在后。也就是说，股东首先将自己的股份让渡给他人，发生股权转让，而他人通过让渡取得股权，产生股权变动的法律效果。股权转让尽管与股权变动之间存在着密切联系，但股权转让并不必然产生股权变动的后果。这是因为，股权转让这一法律行为，其生效要件依《合同法》衡量，只要双方合同真实合法有效，那么股权转让自双方签订合同之日起生效。转让合同的生效产生债权效力，双方要依约定履行各自的合同义务。转让方要履行交付、协助过户等义务，受让方则需要支付对价。若双方均完满的履行合同义务，则股权变动的法律效果顺利实现。若转让方怠于履行合同义务，致使合同履行不能，则不发生股权变动的法律后果，股权仍然属于转让方。这时，受让方可以依合同约定要求对方承担违约责任。概而言之，股权转让合同在当事人达成合意时成立、生效，在转让方与受让方之间产生债权债务关系，对股权权属是否进行了变更登记不影响股权转让合同的效力。股权转让合同的生效，仅是股权变动的基础法律关系。在以合同方式转让股权的场合，转让合同的成立、生效与股权变动的生效是两种事实状态。本案中，陈XX与荆纪国签订股权转让合同，股权转让的合意已经达成并生效，至于股权的变动则是另一事实状态。 其三，股权基于法律上的原因不能完成变动，对受让人基于股权转让合同已经生效而享有的权利有其他救济途径。司法实践中，存在诸多股份公司的股权转让发生在公司公开发行股票之前，而在公司上市公告中并未将受让人登记在股东名册,而按照我国对股份公司公开发行股票的一系列规定，股权清晰则是股份公司公开发行股票的重要条件。比如证券法第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”中国证券监督管理委员会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”中国证券监督管理委员会颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。上述规定要求上市公司发行股票必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，需遵守如实披露公司信息的义务，且披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，即不允许发行过程中隐匿真实股东。关于上市公司的这一系列要求，旨在使非特定投资者对上市公司的信息能准确知悉，使上市公司的关联交易审查、高管人员任职回避等制度能够落实。否则将可能有损害广大非特定投资者的合法权益，影响资本市场交易秩序与交易安全,从而可能损害到社会公共利益。结合本案来看，大康农业公司有关的财务记载、股东信息已经相关行政部门审查确认，且已向社会公开披露，荆纪国要求交付股票的诉求与大康农业公司首次公开募股的行政审查对公众披露信息相悖，有违股份公司上市的相关法律规定，故该诉求不能得到支持。 合同法第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”作为股权转让合同的买受人，已经履行支付股权转让款的义务，在其要求交付股票请求权无法支持的情况下，对其基于受让股票所产生相关财产权益应当当予以保护。股权转让关系成立并生效以后，虽然股票仍由转让人代持，但受让人已经成为股票新的权利义务承受人，股票所产生的相关的权益应归于受让人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第二款规定“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。”该规定虽然针对的是有限责任公司，但从该条款的法律精神来理解，是为对实际出资人的出资权益依法给予保护。本案大康公司虽为股份有限公司，但荆纪国请求的仅为其作为实际投资人的相关财产权益，亦可以参照适用。 二、当事人的不知陈述可构成对案件事实的拟制自认 在民事诉讼中，一方当事人针对另一方当事人提出的事实主张所采取的态度可分为四类：否认、不知、承认和沉默。其中，“否认”是指当事人作出“不存在该事实”的否定性陈述；“不知”是指当事人表示“不知道该事实是否存在”；“承认”是指当事人作出“认可该事实”的陈述；而“沉默”则表示事人未作任何陈述的状态。 [日] 高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003版，第330页。 所谓承认通常是指当事人在诉讼的口头辩论或准备程序中作出的与对方当事人主张一致且于己不利之陈述。 [日] 高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003版，第130页。 其基本功能在于通过一方当事人对另一方当事人事实主张的承认，免除该方当事人对事实主张的证明责任。司法实践中，让当事人对于己不利之事实进行承认多少会有些勉为其难，基于趋利避害的本性，在诉讼中当事人也许更倾向于以“沉默”或“不知道”等消极方式来应对。理论和实践中通常把当事人的“沉默”推定为不争执，将其视为自认，这是拟制自认最原始的样态。而不知陈述则是介于沉默、争执与承认间的一种特别的陈述方式，是指在诉讼过程中一方当事人对于对方当事人所主张的事实作不知道、不记得之类的陈述。《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第8条第二款“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认”，从该规定的理解来看，在审判人员充分说明并询问后，对不知情或不记得陈述的事实视为拟制自认。然而对当事人“不知陈述”如何进行认定，我国《民事诉讼法》及相关法律条文均未做明确规定，如何将当事人的不知陈述认定为“拟制自认”成为司法实践中的一大难题。有学者认为，一方当事人对于他方当事人关于某一特定事实的主张,在诉讼中向法官表示不知道、不清楚或不记得。该行为虽未主张一定事实、亦未对他方主张的事实予以否认或承认,但实质上仍对他方当事人提出的事实作出了一定评价,进而会对法官的心证产生一定影响,故也应将其纳入当事人陈述的范畴,此即为当事人的不知陈述。刘量鹏：《论民事诉讼当事人的不知陈述》，载《社科纵横》2009年5月第5期。 还有学者认为，拟制自认应当是当事人对于他造之事实主张，于言词辩论中不争执或为不知、不记忆之陈述，或经合法送达不到场，亦未提出准备书状争执者，被法律拟制自认或经法院审酌后视同自认者。”姜世明：《举证责任与真实义务》，新学林出版有限公司2006年版，第407页。 司法实践中，当事人回答不知情或不记得有两种情况:一是因为各种原因确实不知情或不记得;二是虽然记得或知情,但因相关事实于己不利而不愿承认,也不愿意在庭上虚假陈述,出于回避的目的而作不知情或不记得的陈述。本案中，陈XX与荆纪国之间签订的股权转让协议，从发生的时间、涉及的金额、当事人实际参与的程度等方面考虑，陈XX应不属于确实不知情或不记得，而属于前述第二种情形。而对不知陈述所产生的法律后果，实践中处理方式大致有三种模式：一是对不知陈述的行为不进行任何法律评价，二是使不知陈述产生拟制自认的效果，三是根据具体情形将不知陈述视为当事人对事实主张的承认或否认。本案陈XX对收取股权转让款的事实予以认可，而对股权转让协议签名是否为其所写则表示记不清楚，虽然没有肯定，但亦未否定签名为其所写，结合案情可以判断其对签名事实的自认效力。

　第一审合议庭成员：(XX张隽朱湘归)

　第二审合议庭成员：(张勇健钱小红奚向阳) 编写人：XX省高级人民法院XXXX

　 张XX、张XX诉朱振彪生命权纠纷案 ——见义勇为的司法认定与侵权责任承担 内容摘要： 本案发生后，受到社会媒体广泛关注，继“扶不扶”、“劝不劝”后，又形成了“追不追”的社会话题，社会各界期待人民法院给出明确答案。XX法院对传统严格适用法律解决纠纷裁判模式进行适当拓展，承担起对社会主导价值观和行为模式的引导责任，通过司法裁判的方式认定见义勇为行为，并对见义勇为致他人损害情形下的责任承担进行了有益探索，依法判案的同时，呵护了公序良俗。

　关键词见义勇为司法认定侵权责任免除或减轻 裁判要旨 1.行为人没有法定或者约定义务，为了保护他人民事权益，在紧急情况下自愿实施的紧急救助行为属于见义勇为，人民法院可以在民事审判中作出认定； 2.见义勇为致他人损害，构成正当防卫或紧急避险的，依法免除或减轻侵权赔偿责任；不构成上述情形的，按照一般侵权责任审查处理，但应与普通侵权行为有所区别，除有故意或重大过失外，见义勇为者不承担侵权责任。 相关法条 《中华人民共和国民法总则》第一百八十一条因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。 正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。 第一百八十二条因紧急避险造成损害的，由引发险情发生的人承担民事责任。 紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

　案件索引 一审：XX省滦南县人民法院（2017）冀0224民初3480号（2018年2月12日） 二审：XX省唐山市中级人民法院（2018）冀02民终2730号（2018年2月28日） 基本案情 原告张XX、张XX诉称：原告张XX系张永焕之父，原告张XX系张永焕之子。2017年1月9日，被告朱振彪驾驶奥迪小轿车追赶骑摩托车的张永焕。后张永焕弃车在前面跑，被告朱振彪也下车在后面继续追赶，最终导致张永焕在迁曹线90公里495米处（滦南路段）撞上火车身亡。朱振彪在追赶过程中散布和传递了张永焕撞死人的失实信息；在张永焕用语言表示自杀并撞车实施自杀行为后，朱振彪仍然追赶，超过了必要限度；追赶过程中，朱振彪手持木凳、木棍，对张永焕的生命造成了威胁，并数次漫骂张永焕，对张永焕的死亡存在主观故意和明显过错，对张永焕死亡应承担赔偿责任。故向法院提出诉讼请求：1、判令被告朱振彪赔偿张永焕的死亡赔偿金564 980元、丧葬费28 493.5元、以及原告张XX的生活费16 330元，共计609 803.5元。2、本案的诉讼费用由被告承担。 被告朱振彪辩称：被告追赶交通肇事逃逸者张永焕的行为属于见义勇为行为，主观上无过错，客观上不具备违法性，该行为与张永焕死亡结果之间不存在因果关系，对张永焕的意外死亡不承担侵权责任。 法院经审理查明：2017年1月9日上午11时许，张永焕由南向北驾驶冀BFY545号两轮摩托车行驶至古柳线青坨鹏盛水产门口，与张雨来无证驾驶同方向行驶的无牌照两轮摩托车追尾相撞，张永焕跌倒、张雨来倒地受伤、摩托车受损，后张永焕起身驾驶摩托车驶离现场。此事故经曹妃甸交警部门认定：张永焕负主要责任，张雨来负次要责任。 事发当时，被告朱振彪驾车经过肇事现场，发现肇事逃逸行为即驾车追赶。追赶过程中，朱振彪多次向柳赞边防派出所、曹妃甸公安局110指挥中心等公安部门电话报警。报警内容主要是：柳赞镇一道档北两辆摩托车相撞，有人受伤，另一方骑摩托车逃逸，报警人正在跟随逃逸人，请出警。朱振彪驾车追赶张永焕过程中不时喊“这个人把人怼了逃跑呢”等内容。张永焕驾驶摩托车行至滦南县胡各庄镇西梁各庄村内时，弃车从南门进入该村村民郑如深家，并从郑如深家过道屋拿走菜刀一把，从北门走出。朱振彪见张永焕拿刀，即从郑如深家中拿起一个木凳，继续追赶。后郑如深赶上朱振彪，将木凳讨回，朱振彪则拿一木棍继续追赶。追赶过程中，有朱振彪喊“你怼死人了往哪跑！警察马上就来了”，张永焕称“一会我就把自己砍了”，朱振彪说“你把刀扔了我就不追你了”之类的对话。 走出西梁各庄村后，张永焕跑上滦海公路，有向过往车辆冲撞的行为。在被李江波驾驶的面包车撞倒后，张永焕随即又站起来，在路上行走一段后，转向铁路方向的开阔地跑去。在此过程中，曹妃甸区交通局路政执法大队副大队长郑作亮等人加入，与朱振彪一起继续追赶，并警告路上车辆，小心慢行，这个人想往车上撞。 张永焕走到迁曹铁路时，翻过护栏，沿路堑而行，朱振彪亦翻过护栏继续跟随。此时，与朱振彪一起追赶张永焕的郑作亮等离开。朱振彪边追赶边劝阻张永焕说：被撞到的那个人没事儿，你也有家人，知道了会惦记你的，你自首就中了。2017年1月9日11时56分张永焕自行走向两铁轨中间，51618次火车机车上的视频显示，朱振彪挥动上衣，向驶来的列车示警。2017年1月9日12时02分，张永焕被由北向南行驶的51618次火车撞倒，后经检查被确认死亡。 在朱振彪跟随张永焕的整个过程中，两人始终保持一定的距离，未曾有过身体接触。朱振彪有劝张永焕投案的语言，也有责骂张永焕的言辞。 另查明，张雨来在与张永焕发生交通肇事后受伤后，当日先后被送到曹妃甸区医院、唐山市工人医院救治，于当日回家休养，至今未进行伤情鉴定。张永焕死亡后其第一顺序法定继承人有二人，即其父张XX、其子张XX。

　2017年10月11日，大秦铁路股份有限公司大秦车务段滦南站作为甲方，与原告张XX作为乙方，双方签订《铁路交通事故处理协议》，协议内容“2017年1月9日12时02分51618次列车运行在曹北站至滦南站之间90公里495处，将擅自进入铁路线路的张永焕撞死，构成一般B类事故；死者张永焕负事故全部责任；铁路方在无过错情况下，赔偿原告张XX4万元。” 裁判结果 XX省滦南县人民法院于2018年2月12日作出（2017）冀0224民初3480号民事判决：驳回原告张XX、张XX的诉讼请求。案件受理费3 350元，由原告张XX、张XX负担。宣判后，原告张XX、张XX不服，提出上诉。审理过程中，上诉人张XX、张XX撤回上诉。XX省唐山市中级人民法院于2018年2月28日作出（2018）冀02民终2730号民事裁定：准许上诉人张XX、张XX撤回上诉。 裁判理由 法院生效裁判认定：原告张XX、张XX作为死者张永焕的近亲属，起诉要求被告朱振彪对张永焕的死亡承担侵权赔偿责任，根据一般侵权责任的构成要件及双方诉辩主张，本案审查的重点问题是被告朱振彪行为是否具有违法性；被告朱振彪对张永焕的死亡是否具有过错；被告朱振彪的行为与张永焕的死亡结果之间是否具备法律上的因果关系。首先，案涉道路交通事故发生后张雨来受伤倒地昏迷，张永焕驾驶摩托车逃离。被告朱振彪作为现场目击人，及时向公安机关电话报警，并驱车、徒步追赶张永焕，敦促其投案，其行为本身不具有违法性。同时，根据《中华人民共和国道路交通安全法》七十条规定，交通肇事发生后，车辆驾驶人应当立即停车、保护现场、抢救伤者，张永焕肇事逃逸的行为构成违法。被告朱振彪作为普通公民，挺身而出，制止正在发生的违法犯罪行为，属于见义勇为，应予以支持和鼓励。其次，从被告朱振彪的行为过程看，其并没有侵害张永焕生命权的故意和过失。根据被告朱振彪的手机视频和机车行驶影像记录，双方始终未发生身体接触。在张永焕持刀声称自杀意图阻止他人追赶的情况下，朱振彪拿起木凳、木棍属于自我保护的行为。在张永焕声称撞车自杀，意图阻止他人追赶的情况下，朱振彪和路政人员进行了劝阻并提醒来往车辆。考虑到交通事故事发突然，当时张雨来处于倒地昏迷状态，在此情况下被告朱振彪未能准确判断张雨来伤情，在追赶过程中有时喊话传递的信息不准确或语言不文明，但不构成民事侵权责任过错，也不影响追赶行为的性质。在张永焕为逃避追赶，跨越铁路围栏、进入火车运行区间之后，被告朱振彪及时予以高声劝阻提醒，同时挥衣向火车司机示警，仍未能阻止张永焕死亡结果的发生。故该结果与朱振彪的追赶行为之间不具有法律上的因果关系。综上，原告张XX、张XX的诉讼请求理据不足，不予支持。 案例注解 本案发生后，受到社会媒体广泛关注，继“扶不扶”、“劝不劝”后，又形成了“追不追”的社会话题，社会各界期待人民法院给出明确答案。审判中我们必须面对的问题就是：一何谓见义勇为；二在民事审判中能否直接认定见义勇为；三如果见义勇为造成损害，责任如何承担。 一、 何谓民法上的见义勇为 《论语˙为证》中说：见义不为，无勇也。看到合乎道义的事，便勇敢地去做，甚至不顾个人安危，是大义。《XX省奖励和保护见义勇为人员条例》第二条规定：“本条例所称见义勇为，是指个人非因法定职责，为保护国家、公共利益或者他人的人身、财产安全，不顾个人安危，制止正在发生的违法犯罪行为或者抢险救灾、救死扶伤的行为。”将见义勇为由道德层面提升到法律层面，体现了对社会主义核心价值的弘扬。 然而，何谓民法上的见义勇为，却存在诸多争议。如王利民教授在《侵权责任法新制度理解与适用》一书中认为，见义勇为一般是指没有法定或约定义务，在紧急情况下，为了使国家、集体或者他人的人身、财产或者其他利益免受正在进行的侵害或者危险而做出了不顾个人安危，同违法犯罪作斗争或者抢险救灾符合社会正义的危难救助行为。杨立新教授在《侵权责任法》一书中认为：制止侵害行为，是指行为人为了维护国家、集体或者他人合法权益，而实施的防止、制止侵害，以保护他人的财产、人身的行为，社会生活中又称之为见义勇为。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）亦未对见义勇为做出规定。但是民法总则第一百八十三条规定：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”第一百八十四条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”此两条规范的行为类型对应的即为通常所称的“见义勇为”。相对于《中华人民共和国民法通则》第一百零九条规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，……”，删除了“因防止、制止国家的、集体的财产”的表述，体现了立法者在价值判断上的变化。因此，倾向于将民法上的见义勇为认定为，行为人没有法定或者约定义务，为了保护他人民事权益，在紧急情况下自愿实施的紧急救助行为。因规范的目的在于鼓励见义勇为，故此处的法定义务，宜做宽松解释，不以法律明文规定为必要。 二、 民事审判中可以认定见义勇为 根据《XX省奖励和保护见义勇为人员条例》第十条规定，见义勇为行为由当地县（市、区）社会综合治理工作机构审查确认。本案审理过程中，在相关部门尚未作出审查结论情况下，是否可以在民事判决中直接认定朱振彪的行为属于见义勇为，存在一定分歧。 然而，司法裁判定纷止争的主要职能，本质上是对社会行为的一种法律判决和价值判断。现代社会的复杂性对司法裁判提出了新要求和新期待，司法裁判要确保政治上的正确性，法律上的合法性以及伦理上的正当性，要弘扬社会主义核心价值，要让司法公正得到更广泛的社会认同。司法裁判要承担起对社会主导价值观和行为模式的引导责任，势必要对传统严格适用法律解决纠纷裁判模式进行适当拓展。《最高人民法院关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》也明确指出：要大力倡导“以和为贵”“宽容互让”“尊老爱幼”“助人为乐”“见义勇为”等高尚行为。所以，倾向认为人民法院可以通过司法裁判的方式认定见义勇为行为，从而以公正裁判树立行为规则，引领社会风尚。 具体到本案，因《中华人民共和国道路交通安全法》七十条明确规定，交通肇事发生后，车辆驾驶人应当立即停车、保护现场、抢救伤者，故张永焕肇事逃逸的行为构成违法。朱振彪作为普通公民，事发当时，驾车经过肇事现场，发现肇事逃逸行为即驾车追赶，属于为了保护他人民事权益，在紧急情况下自愿实施的紧急救助行为，故认定朱振彪的行为属于见义勇为。 三、 见义勇为造成损害的责任承担 见义勇为并不是严格意义上的民法或者刑法概念，对见义勇为行为的支持和鼓励，司法裁判中更多依托民刑中的正当防卫和紧急避险制度。然而，见义勇为，不同于正当防卫、紧急避险和无因管理，有其特殊性。正当防卫针对的是正在发生的不法侵害，目的是为了阻止侵害行为，防止损害后果发生。而见义勇为，还包括侵害行为发生后的紧急救助，防止损害后果的扩大。紧急避险要求行为人在不得已的情况下采取避险措施，而见义勇为旨在提倡救人于危难，只要情况紧急，并不要求不得已而为之。见义勇为可以看作是一种特殊的无因管理，但两者的责任承担不尽相同，属于责任减轻或免除的规范。 （一） 见义勇为使自己受到损害的 民法总则第一百八十三条规定：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人，侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”对应见义勇为，需针对正在发生或者将要发生的侵害行为，须为保护他人的民事权益，须构成侵权行为的损害后果。从本条规定可以看出，见义勇为针对的他人的侵害行为从结果上看，并不要求构成侵权。他人行为构成侵权的，由侵权人承担民事责任；他人行为不构成侵权的，由受益人给予适当补偿。 （二） 见义勇为造成被救助人损害的 民法总则第一百八十四条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”对应见义勇为，须自愿实施救助即无法定或约定义务，须情势急迫，行为人主观上为了他人利益，造成受助人而非第三人损害。虽然为了弘扬社会主义核心价值，本条没有作除外规定，但是救助人在救助过程中构成故意侵权的，应当承担侵权责任。 （三） 见义勇为造成他人损害的 造成第三人损害的情形，是否由见义勇为人承担责任，需要区分情况：符合正当防卫或者紧急避险条件的，按照正当防卫或紧急避险制度解决；对于不构成正当防卫或紧急避险的，是否应减轻或免除侵权责任，立法尚无特别规定。倾向根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定的一般侵权责任审查处理，主要包括违法性、过错、损害事实和因果关系等四个构成要件，在认定见义勇为者主观过错时应以“故意或重大过失”为限，适当减轻或免除侵权赔偿责任。 具体到本案，被告朱振彪的行为因为时间要件不符，不属于正当防卫。被告朱振彪目睹张永焕与张雨来发生交通事故，事故发生后张雨来倒地昏迷，张永焕事故后逃逸。朱振彪为了张雨来的利益，及时报警，并追赶肇事逃逸者张永焕，法院认定朱振彪的行为构成见义勇为，并无不妥。虽然有伤亡后果的损害事实发生，虽与朱振彪的追赶行为有一定关系，但双方始终未发生身体接触，朱振彪向火车示警并予以提醒，张永焕依然没有躲避行驶的火车，张永焕的死亡结果与朱振彪的行为不具有法律上的因果关系。考虑到交通事故事发突然，当时张雨来处于倒地昏迷状态，在此情况下被告朱振彪未能准确判断张雨来伤情，在追赶过程中有时喊话传递的信息不准确或语言不文明，也属情理之中，且双方在此过程中从未有过身体接触，从朱振彪的具体行为过程分析，其主观上不存在故意或重大过失。 发生交通事故，驾驶人应当立即停车、保护现场、抢救伤者，这是法定义务。倘若张永焕在事故后没有逃逸，可能悲剧也不会生。遵守法律，不仅是对法律的尊重，也是对自身安全的最好保护。

　 一审法院合议庭成员：潘楷杨会军任作新 鲁敏高彩香 二审法院合议庭成员：李学静刘群勇徐万启 编写人：XX省高级人民法院XX

　 美国3M公司诉XX源嘉塑胶有限公司等 侵害发明专利权纠纷案 ——对专利等同侵权判定中功能与效果的评价体系研究 内容摘要：在专利等同侵权判定中，对“功能”的评价，应在全面细致审视专利技术方案实施领域与操作过程的基础上，结合相关产品或部件的工业设计用途，一方面剔除非专利性功能的干扰，将评价对象始终聚焦于专利性功能，但另一方面要注意甄别出隐性专利功能，并将其与显性专利功能一视同仁地纳入功能评价体系；对“效果”的分析判断可采用“质量、效率、经济性三维评测法”，即系争技术特征对涉案专利整体技术方案及专利产品或对应功能及部件的产出质量、产出效率及经济性等任一维度具有实质性影响的所有因素，都应纳入效果评价范围。此外，从上述不同维度产生的技术效果有升有降的特殊情形并不影响技术效果是否基本相同的总体判断。文章开创性地提出了“隐形专利功能”与“显性专利功能”的划分理论与“质量、效率、经济性三维评测法”，对于司法实践中深入理解、准确运用等同理论具有一定参考价值。

　关键词：发明专利等同侵权功能效果评价体系 【裁判要旨】 在专利等同侵权判定中，对“功能”的评价，应在全面细致审视专利技术方案实施领域与操作过程的基础上，结合相关产品或部件的工业设计用途，一方面剔除非专利性功能的干扰，将评价对象始终聚焦于专利性功能，但另一方面要注意甄别出隐性专利功能，并将其与显性专利功能一视同仁地纳入功能评价体系；对“效果”的分析判断可采用“质量、效率、经济性三维评测法”，即系争技术特征对涉案专利整体技术方案及专利产品或对应功能及部件的产出质量、产出效率及经济性等任一维度具有实质性影响的所有因素，都应纳入效果评价范围。此外，从上述不同维度产生的技术效果有升有降的特殊情形并不影响技术效果是否基本相同的总体判断。 【相关法条】 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。 【案件索引】 一审：XX知识产权法院（2015）沪知民初字第323号（2016年8月30日） 二审：XX市高级人民法院（2016）沪民终459号（2018年8月8日） 【基本案情】 上诉人（原告）美国3M公司是工业领域全球知名的“喷洒液体用的喷枪”发明的专利权人。被上诉人（被告）XX源嘉塑胶有限公司为XX一家从事塑料制品生产的企业。原告发现被告生产的一种用于喷枪的塑料内衬落入涉案专利的保护范围，遂以侵害发明专利权为由将该公司及其关联人诉至法院，请求判令被告停止侵权并赔偿经济损失及合理费用共计人民币500万元。被上诉人辩称其被控侵权产品的技术特征并不落入涉案专利的保护范围。涉案专利权利要求对系争杯型内衬的技术特征描述如下：所述“内衬形状”与“流体槽内壁”之间在外形上需要“形状一致”，且前者放入后者所实现的技术效果应为互相“紧密贴合”；而被控侵权产品在内衬上沿下方约1厘米处采用了内缩约0.5毫米的阶梯过渡设计（技术特征比对图附后）。本案主要争议焦点为该阶梯过渡设计与上述“形状一致、紧密贴合”的技术特征是否相同以及等同。 【裁判结果】 一审法院经审查认定被控侵权产品的技术特征并不落入涉案发明专利保护范围，并据此驳回了3M公司的全部诉请。二审中，法院对案件争议焦点重新进行了梳理，将审理重点放在是否构成相同侵权、是否构成等同侵权、是否可适用禁止反悔原则等问题，最终认定被控侵权产品不落入涉案发明专利保护范围，并据此驳回上诉，维持原判。 【裁判理由】 XX市高级人民法院经审理认为：关于被控侵权产品是否具有“形状一致、紧密贴合”的技术特征，该争议焦点可分为两个问题分别阐述，即被控侵权产品所采用的“阶梯过渡”技术特征与涉案专利“形状一致、紧密贴合”技术特征两者是否相同，以及两者是否等同。 （一）关于两者是否相同。根据涉案专利权利要求的字面意思理解，所述“内衬形状”与“流体槽内壁”之间在外形上需要“形状一致”，且前者放入后者所实现的技术效果应互相“紧密贴合”。按照通常理解，该“形状一致、紧密贴合”所对应的外部结构应在视觉效果上符合两个特点，一是两者形状上不存在明显差异以符合“一致性”要求，二是内衬放入流体槽后内衬与流体槽内壁之间不存在明显空隙以符合“紧密贴合”要求。根据涉案专利说明书及附图，可进一步印证上述对“形状一致、紧密贴合”技术特征的理解。具体而言，根据涉案专利说明书描述，“该内衬无褶、波纹”，而被控侵权产品的“阶梯过渡”设计产生了明显可见的一道褶或波纹；再根据说明书附图，可发现内衬的外壁应为一条从上至下的直线，且内衬放入流体槽后内衬与流体槽内壁之间并无间隙，而被控侵权产品的“阶梯过渡”设计导致前述纵向“直线”变为了“阶梯过渡”之处的非直线，以及内衬与流体槽内壁之间在“阶梯过渡”处以下部分的明显间隙。因此，结合说明书与附图，从字面意思理解，被控侵权产品所采用的“阶梯过渡”技术特征与涉案专利“形状一致、紧密贴合”技术特征两者并不相同。 （二）关于两者是否等同。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。因此，构成等同特征需同时满足该条所规定的手段基本相同、功能基本相同、效果基本相同以及“无创造性劳动即可联想到”（以下简称“显而易见性”）等四个要件。本案中，对该四要件的分析具体阐述如下： 1．“阶梯过渡”设计是否具有基本相同的手段、功能及效果。如果仅从内衬与流体槽相互配合使用角度来看，由于“阶梯过渡”处内缩半径仅为0.5毫米左右，该内缩设计对于内衬放入流体槽的便利程度、相互之间的匹配程度、放置后盛满流体状态下的稳定性与可操作性、内衬容量、模具设计、制造成本等因素并无实质性影响，换言之，该“阶梯过渡”设计与“形状一致、紧密贴合”的技术特征两者在前述手段、功能及效果上并无实质性差异。但是，如果从内衬作为喷枪部件本身叠加存放这一功能角度来看，由于“阶梯过渡”处位于内衬上沿下方约1厘米水平切线上，该设计可使多个内衬叠加存放时相邻内衬之间相应存有约1厘米间隔，与涉案专利所述内衬叠加存放状态下相邻内衬之间的极小间隔相比较，该1厘米间隔进而可产生以下技术效果：一是操作者使用喷枪过程中在拿取内衬时可快速便捷地使用拇指与食指抽拉，二是操作者在确定所需内衬数量时可快速便捷地通过目测确定相应数量，三是由于前述约1厘米间隔所导致的单位体积内可存放内衬数量的大幅减少以及因此而可能产生的其他诸如运输、仓储成本增加等不利因素。上述三个技术效果中，虽然前两个技术效果为积极正面的，而后一个技术效果为消极负面的，但这种技术效果有升有降的情形并不影响“阶梯过渡”与“形状一致、紧密贴合”两者在技术效果上存有实质性差异的判断。此外，上述“叠加存放”虽与涉案专利权利要求所描述的技术特征没有直接对应关系，但结合说明书与附图以及被控侵权产品的实际情况，该“叠加存放”功能并未脱离涉案专利所述内衬的工业设计用途，应属内衬的固有功能，且该固有功能对于实践中操作者使用涉案专利所述喷枪的作业效率以及内衬在物流与存储等方面的经济性有实质性影响，故应纳入《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定的“功能”的评价范围。因此，综合以上两个角度而言，被控侵权产品所使用的“阶梯过渡”设计与涉案专利“形状一致、紧密贴合”的技术特征并不符合“效果基本相同”的要件。 2．“阶梯过渡”设计是否符合“显而易见性”要件。被控侵权产品“阶梯过渡”设计在工业设计中已较为常见，且出现时间较早，加之本身仅是内衬几何形状的简单变化，属于杯形塑料品制造领域“普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”，故符合“显而易见性”要件。一审法院认为“被控侵权产品这一技术方案的变换，对于本领域普通技术人员而言，在阅读原告涉案专利权利要求和说明书后也是无法直接联想到的”，该观点缺乏事实依据，二审法院对其予以纠正。 综上两点，由于“效果基本相同”要件得不到满足，被控侵权产品所使用的“阶梯过渡”设计与涉案专利“形状一致、紧密贴合”的技术特征两者不构成等同。 【案例注解】 等同侵权判定是专利审判中的老大难问题。虽然专利法法司法解释提供了“三基本”加“显而易见性”的公式化裁判思路，但因该条款中基本概念高度抽象，主观性强，在具体案件中如何适用，常有分歧，而分歧的深层次原因之一则在于对“三基本”所涉手段、功能、效果及之间内在逻辑关系的理解各有差异。本案对如何确定其中“功能”与“效果”这两大核心因素的评价体系进行了积极探索，对于司法实务中如何准确理解并适用等同原则具有一定参考价值。 一、对手段、功能与效果概念的理解 “三基本”所涉手段、功能与效果这三大基本要素，来源于美国法院司法实践. The United States Supreme Court decision in Winans v. Denmead, 56 U.S. 330 (1853). ，而非成文法律. U.S. Code, Title 35, Part III, Chapter 28, § 271, Infringement of patent. ，即通过何种路径、实现何种功能、产生何种结果。如果抱着批判精神来审视，该三步法并非是等同侵权判定的一把精确标尺或一剂灵丹妙药，而仅仅是从不同维度或侧面去理解专利权利要求与被控侵权技术特征之间各种细微差异的一种方法与步骤，对于分解细化问题、厘清思路虽具有一定积极意义（也可能意义极其有限），但究其本质，仅是将一个棘手的大问题拆解为三个并不容易解决甚至同样麻烦的小问题，而问题本身能否得到圆满解决则难下定论. Texas Instruments, Inc. v. U.S. Int'l Trade Comm'n, 805 F.2d 1558, 1569 (Fed. Cir. 1986). 。有鉴于此，美国专利法理论界与实务界对等同侵权判定三步法均持有一定程度的怀疑与批判态度. A Normative and Positive Analysis of the Scope of the Doctrine of Equivalents, by Kurt L. Glitzenstein, Harvard Journal of Law & Technology, Volume 7, Number 2, 1994; Principles of Patent Law, third edition, Chapter 8 Infringement, Page 906, by Donald S. Chisum, Craig Allen Nard, Herbert F. Schwartz, Pauline Newman, and F. Scott Kieff, published by New York Foundation Press, 2004. 。 但无论如何，三步法已被我国专利法司法解释吸收采纳，过多讨论其是否科学合理无助于解决实务问题。因此，面对等同侵权判定，司法者的首要任务是准确理解手段、功能及效果这三大要素的内在本质以及相互之间的逻辑关系，这是准确适用等同原则的基础和前提。本文结合3M公司诉XX源嘉塑胶有限公司等侵害发明专利权纠纷一案. 上海市高级人民法院（2016）沪民终459号民事判决书（2018年8月8日）。 试对这三大要素分别予以阐述。 （一）手段。相较于功能和效果，手段似乎更为静态、稳定与客观，其本质是权利要求所描述的某项技术特征（功能性技术特征不在本文讨论之内）所对应的外部表征，是三基本逻辑推理的起点。根据美国专利法相关规定，手段的具体表现形式可分为结构、物质及运行过程。. 35 U.S. Code § 112, Specification, (f) Element in Claim for a Combination: An element in a claim for a combination may be expressed as a means or step for performing a specified function without the recital of structure, material, or acts in support thereof, and such claim shall be construed to cover the corresponding structure, material, or acts described in the specification and equivalents thereof. 以本案所涉机械类发明专利为例，在表现形式上，手段可包括几何结构、三维特征、连接关系、所处位置、相互比例、软硬程度、互动机制等方面；在用词上，手段在多数情况下可与方式、方法、方案、路径等概念通用；从理解角度看，手段就是抽象化的权利要求文字表述转化为具象化的即人脑所意识和感知的具体形态或状态，该理解过程与权利要求起草者的思维及书写过程互为镜像，或者说前者是后者的反向操作。因此，准确理解手段就是准确理解权利要求表述，而准确理解权利要求则离不开说明书与附图的辅助以及阅读者本人对相关领域的整体知识结构与信息储备。 本案中，涉案权利要求所述技术特征为内衬与流体槽“形状一致、紧密贴合”。要准确理解与该特征所对应的手段，仔细阅读说明书与附图是至关重要的一环。根据说明书与附图，形状一致所产生的几何或三维状态应该是内衬纵向杯壁上无褶皱、呈直线，而紧密贴合所对应的几何或三维状态则是内衬与流体槽相互匹配、相互接触。但被控侵权产品所采用的阶梯过渡所对应的几何特征则是一道向内的波褶以及因此而产生的内衬与流体槽之间的间隙。因此，从字面上理解，两者的差异是显而易见的，故两者无法构成相同技术特征。但从等同判定角度看，两者在手段上是否基本相同则是区别于字面判断的另一问题，需在不受字面差异干扰情况下单独进行评价。该评价应包括两个方面，一是被控侵权产品所采用的字面上的不同手段与权利要求所描述的技术手段，从技术角度而言是否基本相同或本质未变；二是如果基本相同，那么相应的非基本性差异是否显而易见，即本案中的阶梯过渡设计是否属于杯形塑料品制造领域“普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”. 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条。 。对于问题一，结论应是两种手段基本相同，理由是被控侵权产品内缩0.5毫米的技术处理相对于内衬整体尺寸来说是个很微小的变化，且内衬与流体槽相互之间的套嵌结构也未发生实质性改变。对于问题二，一审法院认为阶梯过渡缺乏显而易见性。但二审法院在充分调研评议基础上，得出了不同意见。. 二审法院认为：被控侵权产品“阶梯过渡”设计在工业设计中已较为常见，且出现时间较早，加之本身仅是内衬几何形状的简单变化，属于杯形塑料品制造领域“普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”，故符合“显而易见性”要件。一审法院认为“被控侵权产品这一技术方案的变换，对于本领域普通技术人员而言，在阅读原告涉案专利权利要求和说明书后也是无法直接联想到的”，该观点缺乏事实依据，二审法院对其予以纠正。

　此处，值得一提的是，本案中显而易见性的逻辑切入点应紧跟技术手段的判断，而非三基本整体判断之后。因为，显而易见或者容易联想的对象应该是一种客观存在的技术方案或方法，即技术手段，而不应夹杂比手段更上位概念以及含有更多主观性评价因素的功能与效果。换言之，本案中，法院仅需考虑，对于杯型塑料制品的普通技术人员而言，阶梯过渡设计本身是否容易联想到，而不必考虑该设计对功能（如叠加存放）和效果（如抽拉与目测数量便利性及存储物流效率变化）的影响是否容易联想到。因为从事实角度看，该内衬设计者设计阶梯过度特征的目的可能并非为了实现前述功能、达到前述效果，而纯粹是为了避让涉案专利权利要求的保护范围。换言之，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条项下普通技术人员所联想的对象是技术特征，即手段，而非该特征所承载或随之而产生的功能及效果。 （二）功能。从字面意思理解，功能意指事物或方法所发挥的有利作用。对应英文单词Function的《布莱克法律辞典》解释是“通过某种手段正确调节而产生的特定结果”。. Black's Law Dictionary, 2nd Ed. FUNCTION: Office; duty; fulfillment of a definite end or set of ends by the correct adjustment of means. 如果以“作用”来定义功能的话，实属同一层面的概念替换，即循环定义，故难以起到真正细化、解释、说明的作用；而英文法律辞典中“手段—调节—结果”的三段式定义也难以细致说明功能在专利等同侵权判定过程中的准确含义。此外，我国专利法司法解释并未对功能给予详细解释。美国司法实践中，联邦巡回法院在Hill-rom Company, Inc.v. Kinetic Concepts, Inc. & Kci Therapeutic Services, Inc.一案中对功能概念进行过讨论，认为对功能的解释不能局限于权利要求明确提及的那些内容，还应考虑某一技术用语所暗含的固有功能. Hill-rom Company, Inc., Plaintiff-appellant, v. Kinetic Concepts, Inc. and Kci Therapeutic Services, Inc., Defendants-cross Appellants, 209 F.3d 1337 (Fed. Cir. 2000), “…Because the term "cushion," as construed by the district court, carries with it certain functional features as a matter of the definition of the term, equivalence cannot be measured by reference only to the functions expressly set forth in claim 10, while ignoring the functional elements inherent in the term ‘cushion’…” 。而我国司法实务中，多数可能认为十七条项下的“功能”作为一法律术语其含义是底层的、基础的、明确并易于理解的，故无需进一步解释，但事实并非如此。从本文讨论案例来看，涉案“形状一致、紧密贴合”技术特征或手段所对应的“功能”并非那么显而易见，不言自明，恰恰相反，如何界定功能是该案中的核心问题，且易产生分歧。 如果深入法院论证部分的逻辑线条，可发现前述“形状一致、紧密贴合”可对应两项相互独立的功能：一是内衬与流体槽之间因形状一致而产生的相互套嵌功能，二是因内衬本身几何特点而产生的叠加存放功能。由于权利要求及说明书与附图对内衬与流体槽的相互套嵌进行了直接演示及说明，且“紧密贴合”技术特征这一文字表述也暗含了相互套嵌的物理结构关系，因此功能一更为显性，且与权利要求及说明书与附图有直接的对应关系。反观功能二，涉案权利要求及说明书与附图对该项功能只字未提，也未提供任何暗示，因此该项功能与涉案权利要求缺乏前述对应性。此处产生了容易导致分歧的深层次问题，即缺乏该种对应性的功能能否纳入等同侵权判定的评价范围。该问题暂且不表，留待后文详述。 综上，对于机械类发明专利而言，本文结合案例试对功能作如下定义：功能意指通过某种技术手段的存在、运行、调节或作用，继而形成、导致或产生的可促进涉案专利技术方案实施的各种客观功效，无论该功效与权利要求及说明书和附图有无对应关系。 （三）效果。在美国法院审理的等同侵权判定有关案件中，与我国司法解释用词“效果”所对应的单词是“Result（结果）”. Winans v. Denmead, 56 U.S. 330 (1853); Graver Tank & Manufacturing Co. v. Linde Air Products Co., 339 U.S. 605 (1950); Warner Jenkinson Co., Inc. v. Hilton Davis Chemical Co. (95-728), 520 U.S. 17 (1997); Honeywell International, Inc. v. Hamilton Sunstrand Corp., No. 02-1005 (Fed. Cir. June 2, 2004). 。效果与结果的意思虽较为接近，但效果明显含有更多价值评判性质，其内涵更大，维度更广，主观性更强。从法律解释角度，所谓效果可理解为通过权利要求所描述的某种技术手段实现某种功能最终所达到的技术效果。因此，效果通常必须结合并锁定某种特定功能来认定，或者说必须与在先认定的功能一一对应，故效果是功能的上位概念，而功能则是效果的基础和前提，效果比功能更为抽象，功能则比效果更为具象。但另一方面，对于机械类工业品而言，任何一种设计上的变化（即手段的变化），无论是否会导致功能的变化，或多或少都会直接对生产成本和周期产生正面或负面影响，因此不同的技术手段往往会产生不同的经济效果，而这种影响从逻辑上是完全可以跨越功能这个环节的，也就是说，某些情况下对效果的判断会独立于对功能的评价，或者说，效果的评判对象不再是功能，而直接是手段或技术特征本身。 结合本案来看，要分析涉案技术手段与被控侵权产品各自的技术效果，首先应紧紧围绕上述内衬与流体槽的“相互套嵌功能”和内衬本身的“叠加存放功能”，分别予以考量。关于功能一，根据二审法院判决，在评价对应技术效果时应考虑内衬放入流体槽的便利程度、相互之间的匹配程度、放置后盛满流体状态下的稳定性与可操作性、内衬容量等因素；而关于功能二的技术效果，法院则需考虑内衬抽取、数量测算及存储与物流等方面的便利性。此外，从上述生产成本与周期角度，法院还专门考虑到了内衬的模具设计与制造成本等因素。 综上，本文结合案例分析试对效果进行更为细化的定义，即效果意指从与涉案专利技术方案实施及专利产品生产经营有实质关联的各种角度，就系争技术特征对整体技术方案或对应功能的产出质效与内在经济性的影响，进行综合评价的结果。 二、关于功能与效果的评价体系 （一）关于功能的评价体系。还是以机械类专利为例进行分析，某一技术特征或手段所产生的功能可以是丰富多样的，故可理解为一个功能集群。在这个集群当中，哪些功能应置于等同侵权判定的评价范围之内，哪些必须予以排除，是判断功能是否基本相同的基础，而划分的前提当然是需对这些不同功能进行科学划分。 就第一层面划分而言，可视其与专利整体技术方案有无实质性关联，进而将集群分为与整体技术方案有关的功能（以下简称“专利性功能”）以及与此无关的功能（以下简称“非专利性功能”）两大类。从涉案专利技术领域角度分析，专利性功能通常应指向系争技术特征所对应产品或部件的工业设计用途，而非专利性功能则往往不属于该设计用途。以本案为例，系争技术特征为“形状一致、紧密贴合”的塑料内衬，所述内衬除了产生上述“相互套嵌”与“叠加存放”两大专利性功能之外，作为一杯型塑料内衬，还可当作喝饮料的杯子、盛放食物的器具、放置文具的笔筒、保护器物一端的保护套等等，其功能可谓不胜枚举。但这些功能与涉案发明专利即喷枪均无实质性关联，故不能纳入功能是否基本相同的评价范围。对此，无论从理论还是实务角度看，将非专利性功能排除在评价体系之外，均无任何分歧，但难点在于下文所述的第二层面划分。 就第二层面的划分而言，专利性功能可进一步细分，即以与权利要求及说明书和附图有无对应关系为尺度，可将专利性功能再细分为：（A）与权利要求及说明书和附图描述有直接对应关系的功能（以下简称“显性专利功能”）和（B）没有该对应性的功能（以下简称“隐性专利功能”），前者具有显著性、直接性，而后者相对隐秘、间接。本案中，二审法院对涉案专利所述内衬的功能据此进行了划分，即将其分为作为显性专利功能的套嵌功能与作为隐性专利功能的叠加存放功能，并明确指出该叠加存放功能并未脱离权利要求所述内衬的工业设计用途，且与涉案专利喷枪的作业过程具有实质性关联，故一视同仁地将其纳入了功能的评价范围。结合本案来看，隐性专利功能由于缺乏与专利文献本身的直接对应关系，故实务中极易忽视遗漏。应对办法无他，只能是全方位、系统性地对专利技术方案的实施环境与操作过程逐一进行地毯式、无死角、画面式还原，从而全面、细致、深入理解到各阶段、各环节、各细节，以防疏漏。 从专利法的立法本意、利益平衡原则以及专利法司法解释的制定背景来看，似乎均无理由将隐性专利功能排除在评价体系之外。再者，从法经济学角度看，专利作为一种经济要素，其内含的功能，无论显性隐性，只要与涉案专利技术方案的实施有关，都毫无疑问地事关该无形资产的内在经济或商业价值，且是否隐性显性对其市场价值并无实质性影响，因此更是有充分理由将隐性专利功能置于功能评价体系之内。当然，此处需要澄清的是，将隐性专利功能纳入评价体系，并不意味着可将被控侵权产品某一区别技术特征所产生的额外功能纳入评价范围，这是完全不同的两个问题。关于后者，已有相关案例可资参考，此处不再赘述。. Miles Laboratories, Inc. & Triangle Biomedical Equipment, Inc. v. Shandon Inc. &Shandon Southern Products Limited, 997 F.2d 870 (Fed. Cir. 1993) “…The limitations and functions of the invention in the claims, not the elements or functions of the accused device, establish the reference point for the doctrine of equivalents. Insta-Foam, 906 F. 2d at 702. Infringement under the doctrine does not vanish merely because the accused device performs functions in addition to those performed by the claimed device. Id. Regardless of separation into modules, Shandon's system is still a "completely automatic system for allowing light microscopy tissue to be processed under a completely automatic sequence in an entirely closed system and without requiring substantial movement of the specimens." See Miles I, slip op. at 3-4. Thus, the HYPERCENTERs achieved substantially the same result as the '073 patent…” 需要指出的是，本案中内衬叠加存放功能并非被控侵权产品所独有或额外具有的功能，涉案专利所述内衬同样具有此项功能，只是有无阶梯过渡设计导致两者在抽拉、数量测算及物流仓储等方面效果存有差异而已。 此处暂作一小结：对于涉案专利与被诉侵权产品某一对应技术特征所产生的诸多功能而言，首先应将非专利功能排除在评价体系之外，其次应在专利功能中仔细甄别出隐性专利功能，并将其与显性专利功能一同纳入等同侵权判定中的功能评价体系。 （二）关于效果的评价体系。纵观中外专利法有关法律条文，成文法目前并未就等同侵权判定过程中如何评价技术效果提供任何具体方法、步骤或思路，而司法案例中关于此问题也鲜有提及，更缺乏系统性研究。故本文试图结合案例分析就此问题作一探索。 评价一技术方案的优劣，无论该技术方案如何庞杂或精巧，也无论其最终目的如何、适用于哪一行业，归根结底，该评价所持的价值体系都应当与该技术方案的市场价值相契合。唯有如此，才能透过复杂现象直通本质。换言之，从相关行业内合理第三人角度来看，其在相同交易条件下，面对诉中两套技术方案，在必选其一的购买决策过程中所考虑的所有合理因素都应纳入效果的评价范围。此处所言合理因素当然应排除与技术方案本身无关的因素，如关联交易、利益冲突以及其因个人喜好产生的审美因素等。遵循这一思路，根据笔者所积累的司法经验与感悟，有关效果的评价体系至少应包括以下三方面：一是涉案系争技术特征对整体专利技术方案或对应具体功能产出质量的影响（质量维度），二是对其产出效率的影响（效率维度），三是对其经济性的影响（经济维度）。用通俗语言来说，便是两者相较，彼方案是否比此方案更好、更快、更省钱，或者更差、更慢、更费钱。 以本案为例，二审判决中所提及的内衬放入流体槽的便利程度、相互之间的匹配程度、放置后盛满流体状态下的稳定性与可操作性等因素均是涉及喷枪技术方案产出质量的因素，故可归入质量维度的范畴；而内衬容量、内衬叠加存放时抽拉与数量测算的便利性等则是与喷枪技术方案实施的效率有关，故可归入效率维度的范畴；至于模具设计、制造成本以及运输仓储成本等因素，则是独立于喷枪技术方案本身产出质量与效率的经济维度。关于上述三大维度，还可进一步细化评述如下。 1. 质量维度。该维度应指系争技术特征对整体技术方案或该项特征所对应功能通过实施或运行所产出结果的评价维度，包括品质、稳定性、优良率、耐用性、单位能耗、环保性、操作舒适度与便捷性等一系列可影响该技术方案市场定价的因素。因此，质量维度是三大维度中因素最多、情况最复杂、判断难度最高的维度，需在个案中反复斟酌，仔细思量。 2. 效率维度。该维度应指系争技术特征对于实施涉案专利技术方案所耗费时间的评价维度。换言之，效率维度评价需要考量的是，对于相关行业内一普通操作者来说，就相同产出数量而言，采用被控技术特征是否比使用相对应的专利技术特征更快或更慢。当然，这种时间上的差异应当是显著的，否则仍应认定为第十七条项下的“基本相同”。与质量维度相比，效率维度的核心因素只有时间或快慢，锁定了技术方案或相关功能实施的前前后后、方方面面与细枝末节，效率维度评价便迎刃而解，故判断的难度系数相对较低。 3. 经济维度。该维度具有兜底性质，因为前述质量与效率因素毫无疑问同样具有直接影响市场定价的经济属性，故此处所谓经济维度的评价对象应特指系争技术特征对那些所有独立于上述质量因素与效率因素、与涉案技术方案实施并无物理上的直接关联、但对技术方案本身的市场价值仍具有实质性影响的其他所有因素，故可称之为统筹质量与效率因素之外其他经济性因素的概括性范畴。对于机械类专利而言，专利产品的生产周期、生产工艺、流程、模具、原材料、加工成本、质量检验及仓储物流等都是可纳入经济维度考量的具体方面。 （三）对技术效果有升有降的司法评价。由于采取了质量、效率及经济性等三大不同维度的评价体系，评价结果出现有升有降的情形并不意外，本案就属一例。对于该情形，应作何种司法评价，值得探讨。本案中，阶梯过渡设计产生的三种技术效果中，其中内衬抽拉与目测数量的便利性属于积极正面的技术效果提升，而内衬仓储物流经济性下降则属消极负面的技术效果下降。但二审法院并未回避该问题，而是直接作出了“该技术效果有升有降的情形并不影响‘阶梯过渡’与‘形状一致、紧密贴合’两者在技术效果上存有实质性差异”的判断。从司法解释第十七条的字面意思以及专利等同侵权判定理论的实践来看，法院需关注的核心问题应始终聚焦于某一特定技术特征对应的手段、功能及效果是否基本相同，而非对其进行综合评分与排序。因此，只要比对的两种技术效果不同，无论是纯粹的优化，还是单一的改劣，抑或是优化与改劣并存，均属“技术效果不同”的具体表现形式，故技术效果有升有降不应成为干扰法院判断的因素。 结语 作为美国司法实践的成果，等同理论需根据专利司法保护实践的发展与时俱进。. The Judicial Doctrine of Equivalents, by Darcy August Paul, Harvard Journal of Law & Technology, Volume 17, Number 1, 2003. 另一方面，不同法域也会根据自身情况各自发展出不同的判断标准与体系。. The Doctrine of Equivalents in Various Patent Regimes, by Nicholas Pumfrey, Martin J. Adelman, Shamnad Basheer, Raj S. Dave, Peter Meier-Beck, Yukio Nagasawa, Maximilian Rospatt, and Martin Sulsky, Yale Journal of Law and Technology, Volume 11, Jan. 1, 2009. 本文所提出的“显性专利功能”与“隐性专利功能”划分理论以及对技术效果的“质量、效率、经济性三维评测法”来自于实务中根据个案对等同侵权判定具体适用的总结提炼，是否科学合理以及具有普适性，都有待于今后司法实践的进一步检验、调整和优化。本文权当抛砖引玉，希望能引起学界与实务界对该问题的进一步讨论研究。

　一审法院合议庭成员：徐燕华、杨馥宇、高卫萍 二审法院合议庭成员：马剑峰、徐卓斌、XX 编写人：XX市高级人民法院民三庭审判员XX 附件一：涉案专利所述内衬与被控侵权内衬（叠加存放状态）比对图

　 甄XX故意杀人案 ――毒品所致精神障碍者刑事责任能力的审查与认定

　【内容摘要】 目前，我国法律对毒品所致精神障碍者的刑事责任能力问题尚无明确规定。司法实践中，主要存在着评定为完全刑事责任能力与限制刑事责任能力两种情形。通过考察域外的立法例和司法实践，结合我国的审判实际，在原因自由行为理论的基础上，建议完善立法，规定自愿摄入毒品所致精神障碍的人犯罪，应当负刑事责任。 精神病司法鉴定意见兼具科学性与非科学性、客观性与主观性的特点。法官作为司法裁判者，应注重从形式和实质两个方面加强对精神病司法鉴定意见的审查，既要遵从司法最终裁判的原则，又要充分尊重精神病司法鉴定意见的专业性和科学性，确立以法官为主导的精神障碍者刑事责任能力审查机制。 【关键词】毒品所致精神障碍原因自由行为刑事责任能力 【裁判要旨】 自愿摄入毒品所致精神障碍的人犯罪，应当负刑事责任。 法官应注重从形式和实质两个方面加强对精神病司法鉴定意见的审查，确立以法官为主导的精神障碍者刑事责任能力审查机制。 【相关法条】 《中华人民共和国刑法》第十八条：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。 间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。 【案件索引】 一审：XX市第二中级人民法院（2016）京02刑初117号（2017年7月19日） 死刑复核程序：XX市高级人民法院（2017）京刑核25235740号（2017年12月27日） 【基本案情】 XX市第二中级人民法院审理查明：被告人甄XX于2015年1月13日凌晨，在XX市东城区北河胡同吉祥服务站内，因琐事与该服务站的工作人员王惠兰（女，殁年57岁）发生争执，遂持木质条形钝器猛击其头部、躯干部等部位，后持菜刀砍切其颈部，造成王惠兰颅脑损伤及创伤失血性休克，最终致头颈部离断死亡。被告人甄XX于作案当日向XX市公安局东城分局投案。 针对被告人甄XX作案时的精神状态，在案有三份鉴定意见，分别为：（1）XX回龙观医院精神疾病司法鉴定科出具的精神疾病司法鉴定意见书：被鉴定人甄XX诊断为妄想状态，限制刑事责任能力。（2）XX市公安局强制治疗管理处司法鉴定中心出具的精神病司法鉴定意见书：被鉴定人甄XX诊断为精神活性物质所致的精神障碍，实施违法行为时处于精神活性物质导致的精神与行为异常状态，但由于吸食毒品系自陷性行为，为法律所禁止，评定为完全刑事责任能力。（3）法大法庭科学技术鉴定研究所出具的司法鉴定意见：被鉴定人2015年1月13日作案时处于妄想状态。从精神障碍分类学上，有理由推断被鉴定的上述以妄想、幻觉为主要表现的精神障碍系由精神活性物质所致。按照《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》（CCMD-3），被鉴定人诊断为精神活性物质所致精神障碍。 【裁判结果】 XX市第二中级人民法院于2017年7月19日作出（2016）京02刑初117号刑事判决，认定被告人甄XX作案时受精神病理因素的影响，控制能力受损，判决：一、被告人甄XX犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二、在案扣押物品木方条四根、菜刀一把、双肩背包一个予以没收。宣判后，被告人甄XX未提起上诉，检察院未提起抗诉，一审法院报请XX市高级人民法院核准死刑。XX市高级人民法院于2017年12月27日作出（2017）京刑核25235740号刑事裁定，核准死刑，缓期二年执行。 【裁判理由】 法院生效判决认为：根据司法部发布的《司法鉴定程序通则》第二十三条“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法”之规定，XX回龙观医院精神疾病司法鉴定科出具的鉴定意见，全文未见对相关标准和技术规范的引用；XX市公安局强制治疗管理处司法鉴定中心出具的鉴定意见，在对甄XX作案时的精神状态进行分析诊断时，所引用的《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》系行业标准和技术规范，但在对甄XX作案时的刑事责任能力进行判断时，未引用明确的标准和技术规范；法大法庭科学技术鉴定研究所在对甄XX作案时的精神状态进行分析诊断时，引用了《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》，在对甄XX作案时的刑事责任能力进行判断时，所引用的《精神障碍者刑事责任能力评定指南》系国家标准。据此，对法大法庭科学技术鉴定研究所出具的上述鉴定意见予以采信，该鉴定意见依照上述国家标准虽认为对甄XX作案时的刑事责任能力不作评定，但亦证实被告人甄XX作案时受精神病理因素的影响控制能力受损。被告人甄XX故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，且所犯罪行特别严重，依法应予惩处。鉴于被告人甄XX犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，构成自首，以及其作案时控制能力受损等情节，依法对其判处死刑，可不予立即执行。 【案例注解】 本案争议的焦点是被告人甄XX的刑事责任能力问题。被告人甄XX有长期吸毒史，针对其刑事责任能力，在案有三份鉴定意见，出现三种不同的鉴定结果，法官应如何进行审查与认定成为本案审理的焦点。 目前，我国法律对毒品所致精神障碍者的刑事责任能力问题尚无明确规定，致使司法实践中存在不同的认识。2016年司法部颁布的《精神障碍者刑事责任能力评定指南》（SF/Z JD104002-2016）5.2.5条款规定：“对毒品所致精神障碍者，如为非自愿摄入者按5.1条款评定其刑事责任能力；对自愿摄入者，如果精神症状影响其辨认或控制能力时，不宜评定其刑事责任能力，可进行医学诊断并说明其作案时精神状态。”此鉴定指南对自愿摄入毒品所致精神障碍者的刑事责任能力问题暂不评定，亦采取了回避的态度。 一、毒品所致精神障碍者刑事责任能力评定现状 法官是司法的最终裁判者，“法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神”【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），商务印书局，1961年版，第197页。 。针对毒品所致精神障碍者刑事责任能力问题，法官不能无所适从，而应结合精神病司法鉴定意见做出裁判。司法实践中，对非自愿摄入毒品所致精神障碍者的刑事责任能力问题几无争议，而对于自愿摄入毒品所致精神障碍者刑事责任能力问题则不无争议，主要存在完全刑事责任能力与限制刑事责任能力两种不同观点。据调查统计，在自愿摄入毒品所致精神障碍者刑事责任能力认定意见中，有72.1%的法官认定为完全刑事责任能力，有25.6%的法官认定为限定刑事责任能力。张盛宇等：《毒品所致精神障碍者刑事责任能力审判认定调查研究》，载《中国司法鉴定》，2016年第4期。

　（一）完全刑事责任能力 持此观点者认为，吸毒本身为法律所禁止，因吸毒行为所致的违法犯罪行为当然应该受到严惩，且吸毒成瘾本身属于自陷性行为，行为人明知吸食毒品后会出现精神异常，却不吸取教训，继续主动吸食毒品，虽然作案时丧失辨认能力和控制能力，但该状态系其主动吸食毒品所致，在选择吸食毒品时具有完整的辨认能力和控制能力，应当能预见其行为后果，因此主张评定为完全责任能力。林红：《我所2011年-2015年毒品所致精神障碍刑事责任能力评定结果分析》，载《基层医学论坛》，2016第20期。 更有论者提出，对吸毒者刑事责任能力的评定应参照刑法对醉酒者的规定来评定，对《刑法》第十八条第四款进行修改，将“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”修改为“因故意或过失行为自行招致辨认和控制能力减弱或丧失的，不适用第一款和第四款之规定。”吴真：《再议毒品所致精神障碍者的刑事责任能力评定》，载《中国司法鉴定》，2010年第1期。

　（二）限制刑事责任能力 持此观点者认为，对自愿吸毒者，在评定刑事责任能力时，应结合行为人对毒品的心理态度与辨认和控制能力受损程度两者来考虑，如果说发生危害行为当时确实陷于辨认或控制能力丧失时, 可评为限定责任能力。蔡伟雄：《毒品所致精神障碍者的刑事责任能力评定问题探析》，载《中国司法鉴定》，2006年5期。 该观点一度成为全国司法精神病鉴定届的主流认识。张钦廷等：《毒品所致精神障碍者刑事责任能力评定存在问题及对策》，载《中国司法鉴定》，2018年第3期。

　二、毒品所致精神障碍者刑事责任能力的域外考察 “他山之石，可以攻玉”，毒品所致精神障碍者刑事责任能力问题是普遍性的法律问题，考察域外立法例和司法实践，将有利于完善我国的法律规定。 （一）英美法系国家 英美法系国家注意区分自愿醉态（voluntary intoxication）与非自愿醉态（involuntary intoxication）。此处重点介绍自愿醉态情况。自愿醉态是行为人知道或应当知道其所饮用的酒或服用的毒品、药物可能会引起醉态仍主动饮用或服用之而引起的醉态。 [美]Richard G.Singer,John Q.La Fond：《刑法学》（注释本），王秀梅注，中国方正出版社2003年版，第462页。 对自愿醉态下犯罪者的刑事责任问题，英美法系国家注意区分“特定故意犯罪”（crimes of specific intent）与“一般故意犯罪”（crimes of general intent）。当被告人面临特定故意犯罪指控时，醉态可以作为辩护理由，而在一般故意犯罪指控中，醉态不是辩护理由。一般故意犯罪最好的解释是recklessness（轻率），特定故意犯罪意味着intention（蓄意）。 [英]乔纳森·赫林：《刑法学》（第3版）（影印本），法律出版社2003年版，第369页。 美国《模范刑法典》规定，在自我招致的醉态否定犯罪构成要素的情况下，被告人可以出示醉态证据。醉态证据只有在构成犯罪要求证明蓄意、目的、明知等的情况下才会被采用。但是如果某种犯罪主观上要求的是轻率，而被告人在醉态之下没有意识到其在清醒状态下能够意识到的危险时，排除醉态证据作为辩护理由。可见，英美法系国家在处理醉态者刑事责任时，体现了较强的刑法谦抑性。 英美法系国家通过判例确立了特定犯罪中醉态证据可以作为辩护理由的醉态理论。一方面，醉态理论强调自愿摄入毒品所致的醉态具有有责性，因为行为人明知摄入毒品所致的醉态会对其行为能力产生影响，“人们现在已经知道酒精饮料以及其他致人醉态物能给人的行为造成影响。在这种明知的情况下，饮酒、服用毒品之类的醉态物的行为从道德上就等同于对危害行为具有轻率、疏忽。”同引注7，第465页。 另一方面，在处罚醉态下的犯罪行为时，又必须考虑行为人处于醉态的客观事实，于是允许在特定故意犯罪中出示醉态证据，以否定犯罪构成所必须具备的特定故意要素，如蓄意、故意等。实际上，英美法系国家对毒品所致精神障碍者刑事责任能力问题采取了折中的态度，即当犯罪主观要件为intentionally或purposely（蓄意地）、knowingly（故意地）时，自愿醉态是辩护理由；当主观要件为recklessly（轻率地）、negligently（疏忽地）时，不是辩护理由。 [美]史蒂文·L·伊曼妞尔：《刑法学》（影印本），中信出版社2003年版，第84-88页。

　（二）大陆法系国家 大陆法系国家对毒品所致精神障碍者的刑事责任能力评定大多建立在“原因自由行为（action libera in cause）”理论基础之上，认为行为人对故意或过失使自己陷入无责任能力状态所实施的违法犯罪行为，应当承担刑事责任，但各个国家对毒品所致精神障碍者刑事责任能力的规定亦存在差异。 以德国、西班牙为代表，对毒品所致精神障碍者刑事责任能力的规定相对宽松，如《德国刑法典》第三百二十三条a中的第一款规定，“故意或过失饮酒或使用其他麻醉品，使自己处于无责任能力或不能排除其无责任能力的醉酒状态下实施犯罪行为的，处五年以下自由刑或罚金刑，如果他在该状态中实施违法的行为却因为他由于昏醉已是责任无能力或者因为没有排除责任无能力而因此不能处罚他的话。”《西班牙刑法典》第20条第2项规定，“以下情况免除刑事责任：实施违法行为时因吸食酒精性饮料、毒品、麻醉品、扰乱精神物质或者能产生类似效力的物质而处于其药性发作期间，阻碍当事人理解其行为的违法性或者按照其理解实施的行为。但亦须符合以下条件：非故意实施犯罪，或者未曾预见或者无法预见其行为，或者已产生对某物质的依赖性虽未吸食但造成症状的影响之下。”第21条第2项：“以下情况减轻刑事责任：严重过量地吸食前条第2项规定的物质而造成的违法行为。” 以意大利、俄罗斯为代表，肯定毒品所致精神障碍者具有刑事责任能力，拒绝减免刑罚。如《意大利刑法典》第九十一条、第九十二条、第九十三条规定，“因意外事件或者不可抗力而处于完全的醉酒状态，从而在实施行为时不具有理解或意思能力的，不是可归罪的。如果醉酒状态是不完全的，但仍能大大降低理解或意思能力，却不能排除该能力，刑罚予以减轻”“如果醉酒状态不是产生于意外事件或者不可抗力，即不排除，也不降低可归罪性。如果醉酒状态是为了实施犯罪或者准备借口的目的而预先安排的，刑法予以增加”“当行为是在麻醉品作用下实施时，也适用前两条规定”。《俄罗斯刑法典》第二十三条规定，“在使用酒精饮料、麻醉品或其他迷幻药物而导致的不清醒状态中实施犯罪的人，应当承担刑事责任。” 原因自由行为是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的客观构成要件的违法行为，称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为原因自由行为。张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月第四版，第284页。 自愿摄入毒品的行为属于原因行为，因摄入毒品陷入精神障碍状态下实施的违法犯罪行为属于结果行为。原因自由行为理论认为，虽然行为人在实施不法行为时，处于责任能力障碍状态，是不自主的，但是行为人具有决定是否陷入责任能力障碍的自由，因此，处罚自愿摄入毒品的人犯罪，并不违背责任原则。 三、毒品所致精神障碍者刑事责任能力的立法完善 目前，我国刑法对醉酒的人犯罪做出了规定，而对于具有比较意义的毒品所致精神障碍的人犯罪尚无明确规定。为统一司法，有必要修改《刑法》第十八条第四款的规定，“醉酒的人犯罪，或因毒品所致精神障碍的人犯罪，应当负刑事责任。”我国是传统的大陆法系国家，此规定的理论基础依旧是原因自由行为理论。基于刑法法益保护的原则和刑罚目的的要求，以及刑事政策的考虑，原因自由行为具有可罚性。 （一）法益保护原则的要求 法益是指法所保护的利益。刑法的机能是法益保护，犯罪的本质是法益侵害或者法益侵害的危险性。法益保护原则要求刑事立法必须以保护法益为目的。毒品所致精神障碍者实施的犯罪行为，多表现为暴力性犯罪，如故意杀人、故意伤害等，具有严重的法益侵害性。从一般人的法感情考虑，因毒品而使自己陷入丧失辨认控制能力状态，其所实施的法益侵害行为为社会所不能容忍，有追究责任的必要。再者，毒品本身具有严重的危害性，追究毒品所致精神障碍者犯罪的刑事责任，不会导致禁止对社会有利的行为，也不会导致对国民的自由进行不合理的限制。 （二）刑罚目的的要求 刑罚目的是刑法任务正当化的依据，《刑法》第2条规定，刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保护国家、社会和公民利益。刑罚的目的包括报应目的和预防目的两部分。无论基于何种目的，惩罚毒品所致精神障碍者犯罪都符合刑罚目的的要求。一方面，毒品所致精神障碍者犯罪具有严重的法益侵害性，为民众所不容，从刑罚报应目的出发，刑法应对其做出否定性评价，对其施以刑罚，以安抚民众的内心情感，维护社会正义观念。“如果把正义观念的实现也视作一种追求，那么报应刑的目的就在于平衡犯罪人的罪责，满足民众对犯罪人的憎恨，赢得被害人和社会公众对刑法的认同。”周光权著：《刑法总论》，中国人民出版社2007年版，第365页。 另一方面，刑罚具有特殊预防和一般预防的目的，对毒品所致精神障碍的人犯罪适用刑罚，使之永久地或一定期间内丧失再犯的能力，以达到防卫社会的目的。同时，对其他社会公民也起到警示和威慑的功能，让人们知道因毒品所致精神障碍者实施犯罪行为同样会受到刑罚惩罚，会遭受痛苦，从而达到引领、规范人们的行为和吓阻潜在的犯罪人的目的。 （三）刑事政策的要求 毒品是人类社会的公害，是涉及公共安全的重要问题，不仅严重侵害人的身体健康、销蚀人的意志、破坏家庭幸福，而且严重消耗社会财富、毒化社会风气、污染社会环境，同时极易诱发一系列犯罪活动。当前，我国禁毒形势依旧严峻。截至2017年底，全国现有吸毒人员255.3万名（不含戒断三年未发现复吸人数、死亡人数和离境人数），同比增长1.9%；全年破获毒品刑事案件14万起，打掉制贩毒团伙5534个，抓获毒品犯罪嫌疑人16.9万名，缴获各类毒品89.2吨；查获有吸毒行为人员87万人次，其中登记新发现吸毒人员34万人；依法强制隔离戒毒32.1万人，责令社区戒毒社区康复26万人次。国家禁毒委员会办公室：《2017年中国毒品形势报告》，2017年6月25日发布。

　厉行禁毒，严惩毒品犯罪，是我国的一贯刑事政策立场和主张。近年来，新型毒品不断涌现，较传统毒品，新型毒品多具有强致幻性，在吸食后会出现诸如幻觉、妄想等精神症状，从而导致认识和控制能力丧失，极易造成暴力犯罪，严重危害社会。因毒品所致精神障碍者犯罪，因毒品而起，基于对毒品“零容忍”的刑事政策要求，对自愿摄入毒品所致精神障碍者犯罪应予以严惩。 四、毒品所致精神障碍者刑事责任能力的司法审查 毒品所致精神障碍者刑事责任能力问题，既是法学问题，也是精神病医学问题。“在评定此类案件中被鉴定人的刑事责任能力时，必须把医学要件和法学要件紧密结合起来，才能作出更加完整的解释。”郑瞻培：《司法精神病学鉴定实践》，知识产权出版社2017年版，第173页。 前述部分主要论证了毒品所致精神障碍者刑事责任能力的应然状态，司法实践中，法官应如何结合精神病司法鉴定意见，对毒品所致精神障碍者刑事责任能力进行实然审查是值得关注的问题。 精神病司法鉴定意见是指在诉讼活动中，具有鉴定资质的精神病鉴定专家运用科学技术或依据专业知识，对行为人作案时的精神状态及刑事责任能力问题，进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。精神病司法鉴定意见属于法定的证据种类，经庭审举证质证，可以作为定案的根据。但精神病司法鉴定意见具有双重属性，兼具科学性与非科学性、客观性与主观性的特征，因此，作为定案根据的精神病司法鉴定意见应当接受法官的司法审查与最终评判。 （一）精神病司法鉴定意见的双重属性 1.科学性与非科学性。精神病司法鉴定意见的科学性来源于其知识性和程序性。其知识性体现在，其是具有鉴定资质的专业人士，依据精神病学的专业知识，遵循和采用精神病学的技术标准、技术规范和技术方法所作出，是知识性权力的外在表现形式，能够为人所信服。其程序性体现在，其是严格依照鉴定程序所作出，2016年司法部发布了《司法鉴定程序通则》，对司法鉴定的委托与受理、司法鉴定的实施、司法鉴定意见的出具等程序性事项做了明确的规定，程序的规范与公正保证了其结果的科学性。同时，精神病司法鉴定意见具有非科学性，不同于DNA等鉴定科学，精神病鉴定并非完全依赖物理手段，不具有可验证性，“精神疾病由于它本身的复杂性，迄今对某些主要精神病的病因、精神病理表现与大脑结构、生理、生化机理之间的确切关系究竟如何，还难以确切说明；对精神病的本质，还缺乏全面的了解。因此，当今的精神病的鉴定或诊断，主要是通过对疑似精神病人的精神病史、精神病临床表现来进行的。这样，精神病鉴定或诊断在客观性、精确性（这主要体现在精神病诊断/鉴定的理化检查方式上）方面就存在一定的不足。”李从培：《司法精神病学鉴定的实践和理论》，北京医科大学出版社2000年版，第13页。

　2.客观性与主观性。精神病司法鉴定意见是建立在相关精神病学的客观知识及规律的基础之上的描述与诠释，其客观性毋庸置疑。然而，除少部分器质性病变引起的精神病是可以通过仪器设备进行鉴定外，大部分精神病鉴定并非依赖专门的物理性方法，而是由精神病鉴定专家凭借专业知识和经验，进行分析判断。“由于人类对精神系统还不能充分地认知，加之精神疾病的诊断与其它科学鉴定相比在相应仪器设备上的应用受到限制，故司法精神病鉴定的过程贯穿了鉴定人的主观因素，这些因素当然地受到鉴定人的技术水平、理解能力、判断能力等诸多因素的影响。因此，司法精神病鉴定所要解决的问题是一个具有主观内容的客观事实。”姚澜：《司法精神病鉴定意见价值论》，载《行政与法》，2009年第6期。

　（二）精神病司法鉴定意见的实然审查 正是基于精神病司法鉴定意见的双重属性，法官应从形式与实质两个方面，加强审查，确保其具有合法性和客观性。法官作为司法的裁决者，不能简单机械地采信鉴定意见，惟鉴定意见论，更不能面对多种鉴定意见或鉴定意见不对刑事责任能力做评价时不知所措，无所适从。 1．形式审查 精神病司法鉴定意见首先应符合法定证据形式，具有证据能力。依据刑事诉讼法司法解释，法官应从以下几个方面加强对精神病司法鉴定意见的形式审查：（一）鉴定机构是否具备法定资质，或者鉴定事项是否超出该鉴定机构业务范围、技术条件；（二）鉴定人是否具备法定资质，是否具有相关专业技术或者职称，以及是否违反回避的规定；（三）送检材料、样本来源是否明确，或者是否受到污染；（四）鉴定对象与送检材料、样本是否一致；（五）鉴定程序是否违反规定；（六）鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定文书是否有签名、盖章。本案中，在案的三份鉴定意见中的两份鉴定意见的鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，XX回龙观医院精神疾病司法鉴定科出具的鉴定意见，全文未见对相关标准和技术规范的引用，依据不明确；XX市公安局强制治疗管理处司法鉴定中心出具的鉴定意见，在对甄XX作案时的精神状态进行分析诊断时，所引用的《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》系行业标准和技术规范，但在对甄XX作案时的刑事责任能力进行判断时，未引用明确的标准和技术规范。上述两份鉴定意见存在重大的形式缺陷，其合法性存疑，不能作为定案的根据。而法大法庭科学技术鉴定研究所在对甄XX作案时的精神状态进行分析诊断时，引用了《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》，在对甄XX作案时的刑事责任能力进行判断时，引用了《精神障碍者刑事责任能力评定指南》，该标准系国家标准，故法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定意见，依据明确，鉴定过程和方法符合相应的规范要求，具有合法性。 2．实质审查 在确定了在案的精神病司法鉴定意见可以作为证据使用的前提下，应加强对精神病司法鉴定意见实质内容的审查，主要包括“定病”和“定责”两个方面。 （1）“定病”，也即确定行为人是否患有精神性疾病，患有何种精神性疾病。此问题属于医学或病理学范畴，对此判断应坚持以精神病鉴定专家的意见为主，法官审查为辅的原则，因为精神病鉴定专家具有超越法官的精神病学知识和专业权威。同时，法官应努力提升自身综合素养，加强对精神病学方面知识的认知。在审查存疑的情况下，可以借助专家辅助人的专门知识，来实现对“定病”异议的支持和侧面印证。“专家辅助人参与诉讼的作用主要是辅助裁判者通过了解专门的技术问题来审查判断鉴定意见。专家辅助人提供了关于专门知识的意见是法官获取案件信息的一个渠道，其为法官形成内心确信提供足够的正当化资源。”郭华：《刑事诉讼专家辅助人出庭的观点争议及其解决思路》，载《证据科学》，2013年第4期。

　具体到本案，涉及到毒品所致精神障碍的问题。毒品作为一种强大的精神活性物质，由于医生处方不当或个人长期使用，会导致依赖综合症和其他精神障碍，如中毒、戒断综合征、精神病性症状（如幻觉、妄想和病理性观念）、情感障碍及残留性或迟发性精神障碍等。近年来，由毒品所致的精神障碍者涉刑事案件率呈增加趋势。司法实践中，有关毒品引发的精神障碍，鉴定意见一般表述为精神活性物质所致精神障碍，而非毒品所致精神障碍。有关毒品所致精神障碍的临床状态多表现为精神病性障碍和残留性、迟发性精神病性障碍两种形式。前者精神病性障碍是在使用毒品期间或之后立即出现的一类精神现象，其临床多表现为生动的幻觉（典型者为听幻觉，但常涉及一种以上的感官）、人物定向障碍、妄想或援引观念（常带有偏执或被害色彩）、精神运动性障碍（兴奋或木僵）以及异常情感表现等。此类精神病性障碍，在停止使用毒品后，会在较短时间内消除。后者残留性或迟发性精神病性障碍是指精神活性物质所致的认知、情感、人格或行为改变，其持续时间超过了与精神活性物质有关的直接效应所能达到的合理期限。对此类精神病的诊断应考虑毒品加重或诱发另一种精神障碍的可能，除了相对简单的器质性损伤或精神发育迟滞的共病认定外，还应考虑被毒品使用所遮盖，药物作用消退后又重新显露的原本就存在的精神障碍。参见张钦廷等：《毒品所致精神障碍者刑事责任能力评定存在问题及对策》，载《中国司法鉴定》，2018年第3期。 因此，法官进行“定病”审查时，应着重审查行为人在摄入毒品前是否存在精神异常表现（是否属原发性精神障碍或混杂性精神障碍）；精神病诊断的证据，不能因行为人有吸毒史，就简单地把精神障碍与吸毒联系起来等等。本案被告人甄XX自愿长期吸毒，无证据证明其吸毒前有精神异常表现，依据在案精神病司法鉴定意见，可以认定其系因毒品所致精神障碍。 （2）“定责”，也即确定行为人是否具有刑事责任能力，承担何种刑事责任的问题。此问题属于法律问题，故其判断应采取以法官司法判断权为主，精神病专家知识性权力为辅的方式，因为“定责”的核心是判断行为人作案时的认识能力和控制能力是否受损，是否具有可责性的问题，更多的是一种规范的或法学上的判断，而法官在法律领域的智识和经验显然要超过精神病鉴定专家。司法实践中，精神病司法鉴定意见一般会对行为人的刑事责任能力作出评判，评定行为人为完全刑事责任能力人、限制刑事责任能力人或无刑事责任能力人。对此，法官在进行“定责”审查时，应当予以充分尊重，但此评定结果并非最终的司法裁判，司法裁判权的独立性和终局性，以及现代司法精神病鉴定制度的内在逻辑，要求确立法官的主导地位，由法官在精神病司法鉴定意见的基础上，依据自己的法律知识和审判经验，对行为人的刑事责任能力作出最终的司法评判。 具体到本案，在未来立法确立“自愿摄入毒品所致精神障碍的人犯罪，应当负刑事责任”的原则后，被告人甄XX的刑事责任能力问题或许不再是争议问题。被告人甄XX有长时间的吸毒史，案发前曾饮酒，长期存在妄想、幻觉症状，可以确定甄XX作案时处于妄想状态，其将被害人杀害的行为与妄想症状之间在整体上存在关联性。被告人甄XX作案时，虽然受精神病理因素的影响，其认识能力和控制能力受损，但其精神障碍系其自愿长期吸食毒品所致，应承担完全刑事责任能力。 总之，毒品所致精神障碍者刑事责任能力问题应尽快通过立法予以明确，为司法实践“定纷止争”。同时，法官应注重从形式和实质两个方面加强对精神病司法鉴定意见的审查，既要遵从司法最终裁判的原则，又要充分尊重精神病鉴定意见的专业性和科学性，确立以法官为主导的精神障碍者刑事责任能力审查机制。

　 一审合议庭成员：刘硕、孙轶松、王刚 死核合议庭成员：袁丽忠、孙伟、林兵兵 编写人：XX市第二中级人民法院XX

　 李XX故意杀人案 ——被告人翻供且缺乏客观性证据死刑案件的证据审查

　XX省XX市中级人民法院XX 2018年10月

　内容摘要

　刑事审判中面对被告人翻供，裁判者应站在客观中立、居中裁判的立场，认真倾听被告人的翻供理由，对被告人翻供是否合理作出一般性的经验判断。切不能将被告人的翻供简单地评价为不认罪。对被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。对被告人以受到刑讯逼供等理由翻供的，裁判者要善于运用非法证据排除程序，排除以刑讯逼供等非法方式获取的口供。通过倾听控辩双方的辩论，审查被告人供述的细节，特别要结合在案鉴定意见、证人证言等其他间接证据，对被告人翻供是否合理作出最终的判断，排除一切合理怀疑,结合全案证据依法认定。 本案的审理切实地贯彻了最高人民法院《三项规程》的精神，案件审理过程中召开了庭前会议，庭审中启动非法证据排除、侦查人员出庭作证、专家辅助人出庭作证等程序，确保证据出示、查明在法庭、案件事实认定在法庭、诉辩意见发表在法庭，充分体现了庭审实质化的要求。同时，也正是因为庭审的实质化，使得裁判者更细致、客观的看待和分析证据，从而查明案件事实，依法作出判决。 李XX故意杀人案 ——被告人翻供且缺乏客观性证据死刑案件的证据审查

　关键词：故意杀人被告人翻供客观性证据非法证据排除专家辅助人出庭 【裁判要旨】 对于被告人翻供且缺乏客观性证据的案件，要注重审查被告人曾作出的有罪供述是否真实、可信，翻供理由是否合理。注重审查关键证据的客观性、关联性、合法性。注重审查其他间接证据，以形成完整的证据锁链。 【相关法条】 《中华人民共和国刑法》第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。 死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。 【案件索引】 一审：XX省XX市中级人民法院（2017）皖11刑初17号（2018年4月23日） 二审：XX省高级人民法院（2018）皖刑终168号（2018年7月24日） 【基本案情】 公诉机关XX市人民检察院指控被告人李XX因琐事将工友龚传福从公司四楼推下，致龚传福死亡，构成故意杀人罪。 被告人李XX辩称其没有将龚传福推下楼，有罪供述是在侦查人员的诱供、逼供下作出，不知龚传福如何死亡，请求宣告无罪。 被告人李XX的辩护人提出：1、李XX的有罪供述是公安机关采取非法限制人身自由的方法取得，且是在侦查人员的逼供、诱供下作出，不能作为认定李XX有罪的证据；2、法医物证鉴定不能证实李XX与龚传福有身体接触；3、专家证人的观点属其推断，不应采信；4、不能排除龚传福系醉酒后坠落或自杀的可能。公诉机关指控李XX犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，请求宣告李XX无罪。 经审理查明：被告人李XX和被害人龚传福均系定远县润鑫制衣有限公司（以下简称润鑫制衣公司）工人。2016年9月3日晚9时许，李XX与龚传福酒后来到润鑫制衣公司四楼车间内休息。当晚11时许，龚传福醉酒呕吐，后龚传福拿李XX手机玩游戏，因游戏声音嘈杂引起李XX的不满，双方发生口角。当龚传福走到车间四楼走廊窗户附近，双方又发生争执。李XX趁龚传福不备，抱住龚传福左腿，将龚传福掀出窗外，致龚传福当场死亡。润鑫制衣公司院内一修理厂员工发现龚传福坠楼后报警。次日凌晨，民警在润鑫制衣公司四楼车间将正在睡觉的李XX抓获。经定远县公安局司法鉴定中心鉴定，龚传福由于机械性暴力致颅脑损伤引起呼吸循环衰竭，合并腹腔脏器破裂致失血性休克死亡。 【裁判结果】 XX市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人李XX死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；赔偿附带民事诉讼原告人龚守黑、常白兵丧葬费29551元。 李XX不服，提起上诉。XX省高级人民法院作出驳回上诉维持原判，核准李XX死刑、缓期二年的刑事裁定。 【裁判理由】 法院生效判决认为：被告人李XX多次在侦查阶段所作有罪供述来源合法，真实可信，且得到现场勘验检查笔录、手机检查笔录及照片、法医学尸体检验鉴定、法医物证鉴定意见、专家辅助人法医秦明证言、多名证人证言等证据的印证，能够作为定案的根据。其在侦查阶段和庭审中所作无罪辩解与在案证据证明的事实矛盾，结合全案证据及李XX的全部供述和辩解，可以排除他人作案的合理怀疑，认定李XX实施了故意杀害龚传福的行为。 【案例注解】 本案的焦点问题是被告人翻供且缺乏客观性证据案件的证据审查问题。证据是准确认定事实、正确适用法律、恰当裁量刑罚的基础，是保证案件质量的“生命线”。死刑案件人命关天，在证据问题上容不得丝毫疏漏，必须达到确实、充分的证明程度，在任何时候、任何情况下都不能打折扣。如果一个案件的侦破经过客观、自然，有目击证人、有直接证实被告人作案的客观性证据，被告人又始终供认不讳的，定案比较容易。但是，不是所有的案件都有那么多直接证据、客观性证据。本案就是一个证据“先天不足”的典型，公安人员在案发现场未提取到任何直接证明被告人李XX到过现场的痕迹、物证；作案过程无目击证人；本案也无作案工具；李XX又先供后翻，在一审开庭时、二审讯问时均称没有推龚传福，是一个难啃的“骨头案”。对此类案件的证据应如何审查分析？在何种程度上才能达到死刑案件证据确实、充分的证明标准？这些都成为本案审理的难点。对这种缺乏客观性证据的案件，审查证据时不能简单地将一个一个的证据依次穿起来，而是要抓住关键证据深入分析，抓住主要矛盾点，各个击破，从整体上去把握证据。 就本案而言，在审查证据时主要从以下二个大方面入手。 一、树立、维护程序正义的司法理念，审查判断被告人曾作的有罪供述是否真实、可信，翻供理由是否合理。 翻供是刑事审判过程中的一种特殊现象。犯罪嫌疑人、被告人翻供，既有据实翻供、又有不实翻供，而且从司法实务的角度以及实践经验判断，不实翻供、真假混杂的翻供占多数。在司法实务中，经侦查审讯，犯罪嫌疑人、被告人往往在意志最薄弱的时刻心理防线被突破，从而全盘交待。而在后来的阶段，随着侦查审讯的压力逐渐减弱，犯罪嫌疑人、被告人趋利避害、最后一搏的心理逐渐加强，在此消彼长的过程中，往往容易出现全盘翻供或部分翻供。尤其在审判阶段，被告人的亲属、被害人或其亲属到庭，被告人当庭翻供的现象更为突出。由于受到特定条件的限制，犯罪嫌疑人、被告人庭前供述的真实性可能大于当庭供述。因此，在司法实务中，如何有效地预防和应对翻供，已经成为侦查、起诉乃至审判阶段不得不面对的重要课题。 面对控辩双方关于翻供是否有理的争讼，法官要居于客观中立、居中裁判的位置和立场认真倾听。倾听时，对被告人翻供的言谈、举止、表情、心态、陈述的口气等进行观察，首先从直觉上对被告人翻供是否有理作出经验判断。为了便于倾听、查清翻供理由是否成立，法官还要充分发挥法庭讯问、举证、质证功能，运用交叉询问规则来帮助查明案件事实。如美国著名证据法学家Wigmore 所说，“交叉询问无疑是人类迄今为止所发明的发现事实真相的最伟大的法律引擎”。因此，法官可以充分引导控辩双方就翻供是否有理进行举证、质证和辩论，认真听取控辩双方的不同意见，在控辩双方激烈的争辩中，发现被告人的前后口供存在的矛盾和疑点，并在全面掌握案件的基本事实上，对每一份供述进行认真的审查，最终作出判断。在必要的情况下，法官还可以依职权对被告人就有关的问题进行发问，以此来打消其心中的疑虑，增强内心确信。具体到本案： （一）被告人李XX曾作过多次有罪供述。李XX被带至派出所后作了三份供述，第一份是无罪辩解，第二、三份是有罪供述，供述了因龚传福玩手机游戏产生噪音，双方产生口角，其将龚传福推下楼的整个过程。被羁押至定远县看守所的第四份是有罪供述、第五份未供述、第六份供述翻供原因：翻供是因为不知道自己要被判多少年，心理害怕，不想在看守所里面关着，希望能够少判几年。第七份供述了将龚传福推下楼的起因及过程，并供述翻供原因。 （二）案件审理期间，辩护人提交排除非法证据的申请及相关材料，认为公安机关在讯问李XX时程序违法且有逼供、诱供的情形，申请排除李XX在公安机关的有罪供述、亲笔供词、辨认现场笔录等证据。开庭审理期间，被告人李XX提出其有罪供述是被民警逼供做出，申请排除其有罪供述。法庭依法启动非法证据排除程序。公诉人先后出示了李XX在派出所和看守所的二份有罪供述、李XX自书的有罪供词、播放了公安机关讯问李XX的同步录音录像、参与抓捕的民警朱绍红和讯问的公安民警刘兵出庭作证等证据，用以证明李XX有罪供述来源的合法性。合议庭组织被告人及其辩护人对上述证据逐一进行了质证，并就相关问题讯问了被告人。经合议庭当庭评议认为，法庭当庭有针对性的播放了公安机关讯问李XX的同步录音录像，录音录像证实公安机关依法对李XX进行讯问，没有采用殴打、违法使用戒具、威胁等非法方法。在回答民警讯问时，李XX神情自然，回答切题，在派出所和看守所内多次供述与龚传福发生争执后将龚推下楼的详细经过。且侦查人员出庭作证时，法庭讯问李XX出庭侦查人员有无对其进行非法取证时，李XX表示没有非法取证情形。且有李XX的自书供词和在讯问笔录上的签字、按印等证据证实。 通过对李XX翻供的形式审查和实质审查，能够认定其翻供系抗拒性质的虚假翻供，而非正当辩护性质的真实翻供。李XX的有罪供述、亲笔供词、辨认现场笔录等证据来源清楚、收集程序合法，可以作为定案证据。李XX及其辩护人提出有罪供述、亲笔供词、辨认笔录是在侦查人员逼供、诱供下作出的翻供理由和辩护意见与查明的事实不符，合议庭当庭决定对李XX的有罪供述不予排除。 二、审查其他间接证据，与李XX的有罪供述能否相互印证，形成完整的证据锁链，并排除一切合理怀疑。 （一）结合言词证据进行审查判断 主要是将被告人的供述与证人证言等言词证据进行对比，分析之间是否存在矛盾以及对这些矛盾能否作出合理解释。本案的言词证据主要有李XX亲属、制衣公司工友、商店经营者的证言。在被告人李XX的有罪供述和无罪辩解中，李XX对二人当晚在一起喝酒、一起到制衣公司四楼车间睡觉、遇到制衣公司女工、只有其和龚传福两人在制衣公司四楼车间等事实一直予以认可，而上述相关事实有商店经营者关于李XX和龚传福在商店购买啤酒、零食的证言，有李XX哥哥嫂子关于李XX和龚传福喝酒后一起到制衣公司睡觉的证言，有多名工友关于在制衣公司三楼看见李XX和龚传福，并与二人对话，证实二人喝酒的证言。上述证人证言与李XX有罪供述中关于案发当晚与龚传福酒后到制衣公司睡觉一节能够相互印证。李XX的无罪辩解中仅对将龚传福推下楼的事实予以否认，对上述事实一直供认不讳。 （二）将被告人的有罪供述与物证、书证等实物证据对比审查 法官要将被告人的多份供述与客观提取的物证、书证等实物证据进行比对，将被告人的每一份供述与现场勘查提取的物证、书证等证据按照时间顺序排列，详细辨明被告人供述与这些客观性证据的先后顺序，分析是“先供后证”还是“先证后供”，以及是否存在人为制造的“先供后证”等情况。一般而言，在排除非法取证的前提下，如果根据被告人的供述提取到隐蔽性很强的实物证据，则被告人的供述具有较强的可信性、真实性。 本案中的物证是李XX的手机，相关证据有检查手机笔录和照片、讯问李XX的同步录音录像。被告人李XX有罪供述中提到和龚传福发生争执的原因，是龚传福玩他手机中的“热血奥特曼”游戏，因游戏声音太大把李XX吵醒，后双方发生口角。对李XX供述发生争执的原因，从讯问视频看，侦查人员在讯问李XX时问及发生争执的原因,李XX供述具体原因后，侦查人员将李XX手机上唯一的游戏“热血奥特曼”打开，进入游戏界面后游戏音量较大。在卷还有检查手机笔录和照片证实，提取手机的过程客观、合法。该份证据属于“先供后证”的证据，即根据李XX的有罪供述查找到的客观性证据，具有不易被伪造、证明力强的特点。该组证据与李XX有罪供述中关于双方引发争执的原因一节能够相互印证。 （三）将被告人的有罪供述同尸体检验意见、尸体照片等证据进行比对审查 被告人有罪供述中供认了采取何种方式伤害、杀害被害人，在审查证据时着重应对尸体照片、尸体检验意见中有关被害人伤情部位及形成原因等细节进行审查判断，看能否与被告人的有罪供述相互印证，特别是细节之处能否对应。 本案在审理过程中，为查明案件事实、调查核实证据，合议庭依职权通知XX省公安厅物证鉴定管理处法医病理损伤检验科的秦明法医，作为有专门知识的专家辅助人出庭，就相关专业问题发表意见。秦明法医出庭，当庭陈述：该案定远县公安局和XX市公安局向省公安厅申请，对龚传福的尸体进行重新检验，经检验，结果和第一次检验结果一致。死者死亡原因符合颅脑损伤致死，附加性损伤第一处是左腿膝关节内侧可以看到数条浅表条索状划痕，清楚的有3条，较为浅淡的有2条，致伤工具是由末端较为尖锐的条索状钝性物体形成，常见的物体包括手指指甲。第二处是右侧肩前部片状方向性擦挫伤，肩关节自上而下的作用力，此处附加伤起始端很整齐，有方向性并可以看出皮纹的断裂，致伤工具是由凸起的钝器轮边刮擦右肩部形成，经过对现场的勘察，窗台上窗轨或墙边可以形成此处创伤。根据检验和勘察，死者损伤的形成与他人抱着死者左腿从窗户扔下坠落符合法医学解释。另对于物证检验中没有检验出李XX手指、指甲有龚传福DNA的问题，秦明法医提出DNA检测是概率性事件，接触时间短或者洗手后可能检不出基因型。秦明法医的证言中提及的左腿膝关节内侧可见划痕、右侧肩前部片状擦挫伤，与尸体解剖照片中相关部位的伤情能够相互印证。尸检结论、照片、秦明法医的证言等证据证实龚传福左腿膝关节内侧有划痕、右侧肩前部有方向性擦挫伤，同李XX有罪供述中关于抱着龚传福左腿将龚从窗台推下一节能够相互印证。 这里需要注意的细节是，李XX的此节供述是在2016年9月4日9时至13时，龚传福尸体解剖的时间是在9月6日，讯问民警在李XX作出抱着龚传福左腿将龚掀下楼的供述时并不知道龚传福左腿处有伤。此节可以印证李XX供述取得的客观性、合法性。李XX辩称其有罪供述是被侦查人员逼供、诱供作出的辩解与相关证据取得的时间矛盾。 （四）将被告人的有罪供述与现场勘验检查笔录、辨认现场笔录及照片等证据进行比对审查 现场勘验检查笔录及照片是能够客观反映案发现场的重要证据，将被告人的有罪供述对案发现场的描述，特别是细节之处，与现场勘验检查笔录、照片中反映的情况进行细致的比对，看二者能否对应。 本案公安机关经现场勘验，发现过道往南的墙上有一四扇开玻璃推拉窗户，窗户外侧窗台上有呕吐物痕迹，进入室内，西墙上有两扇窗户，在靠南的窗户外侧窗台上有呕吐物。经对两处呕吐物进行检验、鉴定，证实是龚传福所留。上述证据与李XX关于龚传福在两处窗户台上呕吐的有罪供述能够相互印证。在被告人李XX指认现场的笔录、照片、现场指认视频中，李XX对当天晚上二人睡觉的房间、龚传福呕吐的地点、与龚传福发生争执的地点及将龚传福推下四楼的窗户地点均予以指认、辨认，特别是辨认出四楼南面第二扇打开的窗户就是其将龚传福掀下楼的地点，与现场勘验笔录、照片记载龚传福落地的位置能够相互印证。被告人李XX辨认现场时，公安机关进行全程同步录音录像，录音录像中显示李XX辨认将龚传福推下楼的全过程，特别是在四楼南面的窗前，侦查人员讯问李XX是如何将龚传福掀下楼，要求李XX现场模拟案发时情形，并让一名侦查员模拟龚传福站立的位置和姿势。李XX现场模拟将龚传福掀下楼的过程，即龚传福背对着其站在第二扇打开的窗户前，李XX上前抱住龚传福的左腿，用力向前向上推、掀龚传福，将龚传福掀到楼下。现场同步录音录像全程反映李XX模拟作案过程，没有侦查人员诱供、指供、威胁等情形。 （五）查看案发现场，结合全案证据，排除一切合理怀疑 在办理刑事案件过程中，法官经常要到案发现场去，身临其境时往往能够看到卷宗内现场勘验检查笔录和照片所不能反映的情况。本案中，法官查看了案发现场，特别是龚传福坠楼的位置。在案现场勘验检查笔录、照片证实窗台距离地面94厘米，窗户内侧窗台宽9厘米，外侧窗台宽41厘米。经现场勘查，地面距离外侧窗台共144厘米,龚传福身高162厘米,且从其呕吐物遗留在窗台外侧的位置看，足以排除龚传福是在呕吐过程中不慎坠楼的可能性。 综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条的规定：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”虽然本案的证据“先天不足”，但是通过重点审查关键证据的客观性、关联性和合法性，可以充分认识并发挥现有证据的证明力；通过提讯被告人、同侦破该案的公安人员座谈、查看案发现场、走访部分证人，可以加强对现有证据的内心确认，排除一切合理怀疑。在此基础上，将关键证据与其他相关证据串起来进行综合审查判断，从而得出被告人翻供内容不属实，其有罪供述真实、可信，且与其他证据相印证，能形成完整的证据锁链，得出本案事实清楚，证据确实、充分的结论，最终依法作出有罪判决。

　 一审法院合议庭成员XXXXX 二审法院合议庭成员XXXXXX 编写人XX省XX市中级人民法院XX