内容提要：对行政契约是否存在的回答，既要回应契约协商能否融入公权行政的质疑，又要解析契约手段与行政处理的博弈关系。而在梳理这两条脉络的过程中，行政裁量是一个不可回避的隘口：对于前者，行政裁量权的授予，为行政中的协商创造了空间，并使行政裁量下产生的行政关系成为划分公私契约的标准;对于后者，行政裁量权的运作，为行政契约成为行政活动方式提供了可能，又使命令式管制外发展协商式行政成为必然。而在划清行政契约与民事契约、行政处理的界限后，对行政契约自身合法性的追问，更应依对行政裁量审查的方式进行，具体包括裁量逾越即行政契约限制相对人权利的界限划分、裁量怠惰即行政契约束缚行政主体权力的范围厘清、裁量滥用即行政契约背离立法目的的程度判断。

关键词：行政契约、行政裁量、民事契约、行政处理、司法审查

引子：存在行政契约吗?

行政契约是否存在的质疑，对中国的行政法学人来说，并不是一个陌生的话题。而对该问题的思考，也随着讨论的深入，呈现出两条不同的发展脉络：其一，相对于民事契约的平等性与自主性，就行政法领域引入行政契约形式的可能性进行探讨，其核心围绕着行政契约的定义、特征、基本原则、适用法律及救济途径等展开;其二，相对于行政处理的单方性与强制性，就行政活动过程中采用行政契约的必要性进行剖析，其本质是对新型行政法下政府管理模式如何民主化与效率化的反思。

尽管行政契约实务的发展[1]已经对这一质疑作出了真实的回应，但配套的立法措施与理论研究却仍未臻炉火纯青。契约自由精神如何在权力行政中寻求生存空间、行政处理和行政契约在行政过程中应遵循何种博弈规则、法院应以何种姿态迎对行政契约，都成为回答这一问题不可回避的隘口。

一、民事契约与行政契约：契约自由与行政裁量

马克斯·韦伯曾对契约作过广义的界定：所谓契约，如就一项自愿的协议视之，藉以建立一定主张与权利义务的法律基础，则其存在早即散布于法制历史中的最早时期和阶段之中耶。[2]此语虽然简练，却已道出契约的最本质特征：协商过程的自愿性与协商结果的法拘束性。由此观之，以行政机关与行政相对人地位的不平等性为由否定行政契约存在的可能，并未切中问题的要害。实体与程序规则上如能妥当设计，仍然可以为不平等主体之间架设起自主沟通与自我约束的桥梁。而这座桥梁的支点，就是行政裁量。

(一)民事契约与行政契约的交汇点：裁量下的协商空间

受绝对主义认识论的影响，19世纪的欧洲大陆基本处于绝对严格规则主义的时代，对理性主义的极端推崇，使人们相信立法者万能，严格的分权学说因此被恪守不移。正如卢梭所指出的：立法家如造机器之工程师，运用此机器者则为官吏。[3]在这种法学思想指导下，大陆法系行政法学上的两大基本原则――法律优先与法律保留――应运而生。与此同时，建构于经验主义哲学基础上的英美法系，虽深信无法制定包罗万象的法典，但被授予法律解释权限的，仅有经严格遴选产生的法官。在戴西的法治观念里，裁量权等同于违宪的、专横权力，是绝对不能容忍的，故法治意味着普通法的绝对最高或优越地位，从而排除政府方面的专横或特权，甚至广大裁量权的存在[4]。在上述原则的支配之下，两大法律中的法律对行政始终处于优越的地位，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。其结果，必然是最大限度地压缩行政机关的裁量空间，从而扼杀了行政契约赖以存在的协商精神。

然而，由政府扮演守夜人角色的行政法模式，很快成为一幅历史图景。福利国家的发展、社会事务的繁杂，使立法者苦于无法胜任在风险规制背景下划定量化界限的任务，其特征包括没有足够的知识、缺乏充分的远见、欠缺丰富的经验，以及所面临的大量集体行动问题。[5]立法职能的捉襟见肘，以及法官造法产生的法律溯及既往[6]的弊端，促使行政机关由法的传输带[7]转变为拥有广泛授权立法职能的第四分支，以适应情况性(situative)法治国的需要，而这种授权主要是以行政裁量的形式出现的。其主旨，实则为赋予行政机关基于立法目的，在法律明确授权的事项或消极默许的范围内，斟酌选择是否行为以及怎样行为的权力。正是这种选择权的存在，使行政机关与行政相对人在有利于实现立法目的的前提下，就对个案特殊情况进行协商成为可能。

(二)民事契约与行政契约的分岔口：契约中的行政关系

尽管公法私法融合的趋势已经成为普遍共识，但行政裁量下的自由所提供的协商空间，并不等同于私法自治。裁量并没有给予行政机关自由或任意，自由裁量(尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现)是不存在的，只有合义务的裁量或者更好一些：受法律约束的裁量。[8]行政裁量的运作，既为行政契约提供了生存土壤，又为行政契约刻上了行政烙印，使其始终弥漫着浓厚的公法气息：自愿协商的有限性，以及协商结果与行政法规范之间的张力与博弈。这两项契约重要因素上的差异，使行政契约呈现出与民事契约明显不同的运动轨迹，其射程包括缔约程序、缔约当事人的选择、缔约内容、缔约双方当事人的地位与权利义务关系以及缔约后的救济手段。

这些不同的运动轨迹，部分或全部地成为学者们界分民事契约与行政契约的着眼点。如有学者从缔约主体出发，主张将一切契约，只要有行政机关参与为契约当事人者，无论有没有法规依据，都一律划定为公法契约[9]。也有学者以行政主体意欲签定何种性质的契约意图来区分民事契约与行政契约。作为德国理论与判解通说的契约标的说，则提倡以契约所设定之法律效果，或当事人用以与该契约相结合之法律效果[10]为划分的界限。更有甚者，在依单一的标准无法清楚地界定民事契约与行政契约时，尝试综合两种或两种以上的标准进行划分，如法国判断行政契约的标准就有关于公共服务并为行政机关保留了特权的合同。任何一个标准都可能足以将一个合同界定为行政的。[11]

但上述学说并没有完成为民事契约与行政契约划地为牢的任务。如缔约主体说――正如许宗力教授自己所指出的，易使原属于行政辅助行为或行政营利行为的契约，都被划分到行政契约的范畴之中，从而损害行政效率。而缔约主观意图说中，缔约双方主观愿望，并不能作为识别契约属性之依据，因为行政机关在不违反依法行政之前提下，虽有选择行为方式之自由，然一旦选定之后，行为究属单方或双方，适用公法或私法，则属客观判断之问题，由此而延伸之审判权归属之事项，尤非当事人之合意所能变更[12]。具有广泛影响的契约标的说，依赖于对法律效果之公法或私法属性的判断，而公法私法的判断标准本身就很模糊，尤其是国家作为法规主体亦可区分为本身地位与一般人地位，故仍无法最终划清两者的界限。至于整体考量的办法，反因各种标准之间的相互冲突更显扑朔迷离。

界分任务的失败，起因于上述学说仅立足于民事契约与行政契约相异点的表象，而未抓住问题的实质。思考始于行政裁量，亦归结于行政裁量。由于行政契约的订立及其设立、变更或终止的行政法律关系，均系行政裁量权运作的体现和结果，因此，对某一未明身份之契约究属行政还是民事的辨别，最终要追溯至该行政主体有无相应的行政裁量权的判断。当法律法规已经明确契约权利义务所涉事项系行政主体的行政裁量范畴，该契约的行政属性自无疑义。如《浙江省人口与计划生育条例》第14条明确规定：乡(镇)人民政府、街道办事处、村(居)民委员会、有关单位在人口与计划生育工作中可以采用村规、合同、协议等方式进行管理，因此，上述主体与相对人签订的计划生育合同自然属于行政活动范畴。若寻找不到直接连结契约的法规范，则视行政组织法上是否将契约权利义务所涉事项划分到该行政主体的分管范围而定，只要契约主要内容属于该行政主体的职权管理范畴，均应认定为行政契约。如浙江省嘉兴平湖市公安局为加强对客运人力三轮车的管理，与三轮车经营者签订了《客运人力三轮车经营管理协议》，其中涉及对非法转租转借经营行为的处罚量化规定。[13]尽管《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施细则或相应办法，均未列明公安机关对客运人力三轮车的处罚权，但交通部《道路运输行政处罚规定》第3条第1款明确了由县级以上人民政府交通行政主管部门负责本规定的实施。正是这条规定的概括授权，使客运人力三轮车引发的道路运输管理问题划归到行政领域，平湖市公安局就该项活动与相对人签订的协议，自然就属于行政契约。

二、行政处理与行政契约：选择裁量的运作

根据日本行政法学家美浓部达吉的分析，选择裁量，即效果裁量，是指是否作出行政行为，假设作出行政行为，那么应作出怎样的处分[14]。.行政处理与行政契约的分野，实际上正是选择裁量运作的结果。

(一)选择裁量的基础：协商式民主的规范效应

行政契约产生的真正契机在于，以代议制民主为基础的传统命令式管制模式，疲于应对快速提供高水平管制保护的需求。在适用严格法律保留原则的时期，行政活动的正当性根源于人民投票选举出的代表所制定的法律，因为民主是为政治决定的一种制度上的安排，在这种安排中，某些人通过竞取人们选票而得到作出决定的权力。[15]。而随着立法机关的广泛授权，代议制民主所提供的正当性被削弱。为保障行政权的合理运作，政府最初采取增设行政处理的程序性要求，以及为利益受影响群体提供论坛的方式，以期弥补行政机关非由人民直接选举产生、从而在一定程度上欠缺民主性的遗憾，如引进行政听证程序、创设利益代表模式，甚至于期望以成本效益分析方法替代立法过程。然而，僵化与反应迟缓的控制的增加，不仅削弱了管制的实效性，更降低了管制在被管制群体中的合法性，影响了管制的问责性。[16]处于分散状况的各个群体仍然难以在增设的程序中集中表达自己的声音，受管制利益或受保护利益由于管制俘获(regulationcapture)的存在，却得到了相对过份的强调。在行政程序中复制立法过程广泛代表性的设想，不仅没有实现，反而增加了行政成本，影响了行政效率，更使传统的以行政处理为中心的命令式管制相形见绌。

在寻求新的行政活动方式的过程中，人们逐渐将目光移出普遍代表模式的框架，开始关注到协商式民主(deliberativedemocracy)所产生的公正效应。所谓协商式民主，是指根据直接民主的精神，积极促进公民对公共事务的参与和慎思，强调公民的政治参与除投票、请愿外，更包含在掌握一定资讯的情况下对公共政策的讨论以及促使政策的出台。在行政过程中，协商式民主的规范效果主要表现为通过直接吸纳相对人参与到管制政策的制定过程，借助相对人的知识，赢得相对人的配合，达到良性行政的目标。与行政处理过程中的参与相比，协商式民主下的参与，不再试图对不同利益进行优先排序，不再一味地以多数原则作为执行目标，其更突出行政过程中相对人与行政主体的实质沟通和审慎思辨，而不是行政程序本身。一个好的民主体系会确保深思熟虑与广为人知的决策体系，而非只是快速呈现个人的意见以及适当的加总而已。[17]由此，通过个案中行政机关与行政相对人的协商，以最贴近个案特殊情况的方式执法的新型行政活动――行政契约，不仅得以登堂入室，更成为弹性行政要求下的重要行政手段。

(二)选择裁量的实质：协商式行政的发展路径

行政处理与行政契约所赖以存在的民主基础之差异，决定了两种行政活动方式各自的特色，体现了在传统命令式管制外发展协商式行政的趋势。具体表现在：

1.行政处理的单方性与行政契约的双方性。美国著名行政法学家K·C·戴维斯认为，裁量权是政府的必须工具，无论何时对行政权加以有效制约，都会为公共官员留出选择作为还是不作为的裁量权[18]。对于传统行政法下的行政主体而言，在个案中是否作出行政处理，应由行政主体根据事实和法律进行综合判断后作出决定，选择裁量权的行使者是行政主体。但是，如果行政主体准备以行政契约的方式实现管理任务，则行政契约的最终成立，必须有相对人的配合与同意。此时，选择裁量权的行使，除受事实与法律的约束外，更要尊重行政相对人的意愿。没有相对人的肯认，即使行政主体意图缔结行政契约，也会因双方合意的欠缺而不能成立。这种新型的行政活动方式，可以充分调动相对人的积极性，亦能提高行政管理的实效。

2.行政处理的强制性与行政契约的协商性。在决定作为还是不作为之后，行政主体还可就如何作为进行裁量，包括决定作出的时间、制裁的轻重、补救措施等等。就行政处理来说，相对人虽可通过陈述申辩程序表达自己的心声，但其意见是否被采纳，完全取决于行政主体一方。即便最终作出的处理决定未吸收相对人的合理建议，相对人也只能先服从其强制效果。相反，如果行政主体选择以行政契约方式开展行政活动，则行政相对人在协商过程中表达的声音，将直接影响具体作为内容的形成。这也是行政契约与需同意行政处理的最大区别：对于后者而言，相对人仅能通过拒绝同意以阻止行政处理的作成，而无法左右行政处理的具体内容。同时，通过行政契约中的协商，行政主体也可以充分利用相对人的知识与经验，并减少行政决定所产生的负面影响。[19]当然，实践中有些行政契约的协商成份很少，相对人观点的辐射范围非常有限，甚至某些行政契约还具有事实上的强制效果，这在一定程度上混淆了行政处理与行政契约的界限。但是，正如我国学者余凌云所指出的，只要行政主体与行政相对人的协商仍旧存在，没有消减至零，就应该承认属于行政契约的范畴。[20]

3.行政处理的法定性与行政契约的合意性。建立于代议制民主基础上的行政处理，强调决定作出时的明确法律依据。即便是立法授权的裁量余地，行政主体也总是通过行政立法的方式，如制定行政法规或行政规章等，对裁量权的行使加以统一规范。而在行政契约领域，行政相对人直接参与下所形成的契约条款，通过其所具备的协商民主特性获得了与正当性的连结。只要所达成的合意，属于法律积极授权或消极默认的范畴，都会对缔结行政契约的双方当事人，产生法律上的拘束效力。由此，行政契约中关于裁量权行使的约定，实际上达到了限缩行政主体活动自由的效果，成为具体的、个案中的裁量基准。

行政处理与行政契约相异的特征，决定了其不同的历史使命。通常而言，在涉及重大国计民生、地域性区别不明显的大众行政领域，如征兵、税务，仍不提倡采取行政契约的方式，以保障行政效率。但在行政计划、环境保护、社会救助等个案差异显著、尤其是行政主体拥有形成裁量的领域，适用行政契约往往可以提高执法的针对性与可接受性，从而成为优先考虑的行政活动方式。

有学者就此提出，行政主体一旦选择行政契约，即同时宣示着其专以契约方式来解决彼此间之法律问题，亦默示放弃以处分单方之法律形式来发生、变更或消灭彼此间之权利义务关系[21]。一些国家和地区的立法，亦以行政契约的上述特征为基点，设计了不同于行政处理的制度，如德国与台湾地区专为行政契约提供的通过诉讼强制执行的救济途径(除非行政契约中已有相应约定)。然而这些观点与制度设计，却犯了以协商特征障目、忽视行政契约中行政裁量权公权本质的错误。实际上，不论是采取命令式管制手段，还是协商式行政措施，其前提均为行政主体拥有相应的行政管理职权。也就是说，行政处理或者行政契约，都是行政权行使的结果。行政契约的双方性与协商性，体现的是行政机关管理方式和手段上的转变，即相对人亲自参与到对自己进行管理的契约条款的制定过程当中。但相对人的参与并不意味着行政管理职责的消失，行政契约无法成为行政主体放弃或怠惰管理的托辞，合同条款并不能排除行政权运用法定权力控制行政合同所规范的事务。[22]因此，行政主体根据法律所固有的监督、制裁、撤销等权力，仍然可以适用于以行政契约方式管理的事项。只不过此时执法的依据，在行政机关与相对人有相应约定时，应优先适用协商达成的合意条款。相对人通过承受契约义务换取的，是以自己同意方式限制后的行政裁量权的运作及其结果，而非自治或独立。

三、依裁量审查行政契约

在判明某一行政主体的活动，属于具公法性质且有别于行政处理的行政契约之后，如何对该活动的合法性进行审查，成为摆在诸多法院面前亟待解决的难题。正如前面的分析所示，行政裁量的存在是行政契约赖以产生的重要条件，尤其是在形成裁量领域，行政契约更成为行政处理的替代措施，因此，普通法对契约裁量权的控制效果，与行政法对法定裁量权的控制十分相像[23]。对行政契约合法性的追问，也应依对裁量审查的方式进行，并呈现行政契约裁量活动的独特品性。

(一)裁量逾越：行政契约限制相对人权利的界限划分

根据传统的裁量逾越定义，行政主体行使裁量权的结果不得超过法律预先设定的界限。

但这一概念，在连结行政契约理论时遭遇了困境：在法律有明确规定的情况下，部分行政契约仍有可能突破界限额外设定相对人的义务。如在日本的公害防止协定，就有超过法令的管制标准作更严格要求的情形。[24]而在中国的实践中，亦有行政主体通过行政契约要求相对人承担更多义务的事例，如在法定许可条件外增加提供额外材料的义务。故按传统的裁量逾越标准来审查，无疑是将行政契约定格为法律条文的复写纸，从而抹杀行政契约赖以产生的灵活特征。

鉴于行政契约弹性行政的品性，对契约中行政裁量权的行使是否构成裁量逾越的判断，应该适当有所放宽，即视行政契约突破的规范性质作相应的区分。通常而言，对相对人权利构成限制的条款统称为强制性规定，但某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴[25]。实际上，强制性规定还可以细分为命令性规定和禁止性规定两种类型，前者一般通过规定相对人只能选择特定行为类型或按既定程序实施行为，以限制相对人的自治活动，如《公司登记管理条例》第18条第1款规定：设立股份有限公司，董事会应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。后者则表现为通过制裁阻止相对人行为的实施，如《中华人民共和国道路交通安全法》第97条规定：非法安装警报器、标志灯具的，由公安机关交通管理部门强制拆除，予以收缴，并处200元以上2000元以下罚款。。

由于禁止性规定属于立法者明令排除或与该项行政管理活动目的相悖的事项，因此应得到严格的执行，即使行政契约相对人的同意，也不能突破其规定的界限。如果逾越的事项属命令性规定范畴，则在满足下列条件的情况下，可以考虑合同条款的合法性：(1)缔结此类条款的目的，符合法律对行政主体的授权意图;(2)通过此类条款限制的事项，不属于人民的基本权利义务范畴;(3)相对人作出比法定要求更大的让步，应有相应的对价。

(二)裁量怠惰：行政契约束缚行政主体权力的范围厘清

行政契约，实际上是一枚具有双面性的硬币：通过协商的形式，它使得在法律明确规定下为相对人设定额外义务、或者在法律规定不详或空白时限制相对人的自由成为可能;同时作为限制相对人权利的对价，行政主体以协商结果作茧自缚，限缩了裁量权运作的广泛空间。然而，行政裁量权的公权性质，决定了其不是可以任意让渡的自治领域，行政机关不应受限于契约而使法律所要求的裁量权不能正常行使[26]。因此，对行政契约是否合法的审查，另一个重要的问题即行政主体可以在何种范围内约束(包括对未来的承诺以及为相对人创设权利的两种形式)自己将来的行为。也就是说，何种情况下行政契约中的约定构成裁量怠惰，具体分析如下：

1.行政契约中明确指定行政主体将来的作为或不作为义务。行政机关不得因契约上或其他承诺，使自己丧失制定或执行子法之权。[27]因此，若行政主体在契约中明确作出将来是否作为的承诺或直接授予相对人将来的权利，如规划机关同意或拒绝将来的规划许可等，都是以现在的协议放弃未来裁量权的行使，使行政主体无法按个案情况的发展作出调整，故构成裁量怠惰。

2.行政契约未考虑个案的特殊性，未留出例外的适用空间。尽管遵守行政惯例已经成为平等原则的内在要求，但个案情况的纷繁复杂，否认了同一剧情上演的可能性。如果行政主体未就个案裁量权的行使进行研究，就粗暴地套用先前的行政契约条款，拒绝听取当事人的意见，对申请者捂住耳朵[28]，这种作法也构成裁量怠惰。

(三)裁量滥用：行政契约背离立法目的的程度判断

在排除了裁量逾越和裁量怠惰之后，法院还要进一步审查是否存在裁量滥用的情形。鉴于法律规定不详或空白的领域，恰是行政契约的用武之地，因此行政契约中裁量滥用能否成立，关键是看法定目标与契约目标之间是否存在不一致[29]。围绕着这一主线，法院的审查主要依下列步骤展开。

1.契约目的是否违背立法目的。行政契约与行政处理的区分，仅在于行为方式的差异，两者的最终目的，都是立法目标的实现，如行政机关之裁量权行使不以裁量权授予法条或法律规定目的为基准，此时就出现裁量权的滥用[30]。这里的问题是：什么是立法目的，常常不能直接从法律条文中获得，在这种情况下，是否对契约目的作违背立法目的的定论，在很大程度上取决于司法裁量范围。当然，对立法背景和材料的掌握，无疑有助于法官准确地解读立法者的意图。

2.契约中约定的内容能否实现立法目的。契约当事人协商达成的结果，必须有助于立法目的的实现，但这并不意味着行政主体在发现契约对己不利时，可以随意地以公共利益为名逃避契约责任。另一方面，当存在多个立法目的时，要把握授予订立契约裁量权的主要目的，契约的内容必须有助于该主要目的的实现。尤其需要指出的是，契约中约定的相对人义务，必须与立法目的间有合理连结，以避免相对人额外承担契约责任。