汪鸿哲 熊瑞瑞

北京大成（苏州）律师事务所，江苏 苏州 215000

“客观归责理论的主要论旨认为：唯有行为人的行为对于行为客体制造（或是升高）了一个法律所不容许的风险，并且该风险在具体事件历程中实现，而导致构成要件结果的发生，则该结果方可归责于行为人。”［1］根据Roxin教授观点，客观归属理论的内容是：（一）行为人的行为对行为客体制造了不被容许的风险；
（二）这个危险在现实中表现为具体的结果；
（三）这个结果存在于构成要件的效力范围内。只有满足这三个条件时，由这个行为所引起的结果才可作为行为人的结果，从而归属于行为人。［2］

关于法益的机能和意义，张明楷教授指出：“将刑法的处罚对象限定在侵犯法益的行为，则可以避免刑罚处罚范围过于宽泛的局面。并不是一切侵犯法益的行为都应当受到刑法的处罚。法益不只是由刑法来保护的，而是由所有的法律共同保护的。”［3］根据法益侵害说，只有当行为侵害或者威胁了法益，才可能具有实质的违法性。所谓风险，就是违反一般的规范进而对刑法所保护的法益有现实的损害或者威胁可能性的行为。而下文中的降低风险就应该有这么一个内涵：转变刑法保护的法益受到威胁的状态为不受威胁或者转变法益受高损害为受低损害。林东茂教授认为：“降低风险，指对于既存的危险，在程度上修正为更轻微，或在时间上延后危险行为的作用，或在方式上导致结果有另一种形态出现。降低风险的行为并没有制造风险，因此，结果的发生不可归咎这个行为。”［4］

故降低风险的情形有三：行为人的行为以较轻微的方式改变既有的危险；
行为人的行为只是改变已经存在的因果关系，用其他方式出现结果；
在时间上延后危险行为对于结果的作用，亦即结果在较慢的时间出现。本文接下来所要探讨的是第一种情形，即行为人的行为以较轻微的方式改变既有的危险。

案例1：甲以棍击丙的头部，乙在旁加以阻挡，导致甲的棍击方向产生偏差，致击伤丙的肩膀，造成伤害。

关于案例1，“尽管这里存在因果性，但是这个修改了结果的因果过程对于实施行为的人就是绝对可以预见的，并且经常是他所打算的，它不仅没有使受保护的法益的状况变得更坏，反而变得更好。虽然可以把它认为是一种正当化的紧急避险，但是至少要把风险减少看成是一种符合犯罪类型的法益侵害”［5］。关于此行为可以依照降低风险理论否认归责从而不满足该当性。诚然，丙的肩膀受伤是乙的阻挡行为导致的，看似伤害结果与阻挡行为具有事实上的因果关系，实则不然。首先，对于丙的头部即将造成伤害的危险行为不是由乙来制造的，那么相对于乙来说，丙此时已经遭受到了法益被侵害的风险；
其次，乙从旁阻挡棍棒的打击方式使丙肩膀受伤，但比头部受重伤的损害要小，实际是保护了丙的部分法益不受侵害。这一助人的行为可以在该当性阶段就通过降低风险理论予以排除，从而否定其的犯罪该当性。“倘若被害人是儿童，行为人是儿童的父母，行为人完全可以将被害人多推一下而不至于受轻伤，但行为人为了使儿童受轻伤，而没有多推一下的，虽然降低了危险，恐怕也难以否认该行为的客观归责（构成要件符合性）与违法性。”［6］这里要考虑负特定义务的行为人当时的主观意图和降低风险程度的能力，对于一般人而言，只要比原损害降低了就是适用降低风险理论，而不用考虑行为人当时的主观意图和降低风险程度的能力。

案例2：甲近几日连续看淫秽影片，并多次告诉共同租住一室的乙：甲下定决心要强奸深夜下班后从某偏僻巷道通过的女工丙。乙苦劝无果。甲明确告诉乙，马上就要出门实施强奸犯罪，乙想方设法拖住甲，但未成功。乙就对甲说：“你最多摸摸她过一下瘾就行，不要把事搞大了！”甲听从了乙的建议，在现场只猥亵了丙，然后逃跑。

案例3：甲与乙是很铁的战友，都是神枪手，百发百中。甲多次向乙提起对丙恨之入骨，想杀死他解恨，想叫乙一同去实施该行为。乙认为不合适且劝说无果，但又碍于战友情谊不愿报警。甲、乙埋伏在丙必经的一条小路上，乙不想杀死丙，他知道枪击什么部位用什么力道可以使之昏厥但不会死亡。于是先于甲对丙枪击，然后对甲说丙已经死亡，甲看过后信以为真就不再枪击，离开了现场。

关于案例2中乙的行为如何定性？周光权教授和童德华教授认为可以运用风险降低理论，而不可归责于乙。周教授认为，根据客观归责理论，乙教唆甲猥亵丙的行为，虽然在一定程度上对丙造成了损害，但是，其大大降低了丙可能遭受的法益风险，因此，可以不对乙进行客观归责。［7］童教授也认为按照传统理论是无法解决的，因为这既不是紧急避险，也不是属于其他合法化事由，关键问题行为人还具有教唆他人强制猥亵的行为，但是按照客观归属理论，其不具有构成要件的符合性，就排除令进一步判断的必要的风险。

两位教授对此并没有进行详细的分析，那么此时乙的行为是否是降低风险的行为呢？首先，是否降低了风险。在立法上，根据我国现行《刑法》的罪名排列顺序，强奸罪之后紧接着就是强制猥亵、侮辱妇女罪，从对《刑法》的系统性解释来看，立法者认为二者所要保护的法益应该是密切的；
在学理上，也有学者支持这两罪在法益上具有密切性。“强奸罪的法益是妇女（包括幼女）的性的自己决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。”［8］故得出这样的一个结论，强奸罪保护的法益在一定程度上是包含了强制猥亵妇女罪的法益的，正如杀人罪包含了伤害罪的法益一样。此外根据二罪在法定刑上的轻重①《刑法》第二百三十六条第一款：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑；
第二百三十七条第一款：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。可以看出：强奸罪的处罚比强制猥亵、侮辱妇女罪要重。通过以上几点，我们认为强制猥亵、侮辱妇女罪的所要保护的法益比强奸罪要轻，即乙的行为是降低了风险。再者，此时乙有没有法定的义务制止这一行为或者是否具有故意侵害丙的主观意思，根据案例内容介绍结论应该也是否定的。故此，再来分析案例2中乙的行为，此时乙应该可以认为是一个教唆者，可以适用降低风险理论，即可以认定乙的行为由于降低风险从而使丙的法益免遭侵害排除归责。

关于案例3中的甲和乙的行为如何定性？首先，甲与乙谋划要杀死丙时，乙虽不愿意参与但劝告无果，参与到了这个杀人计划中来，但他不想丙死亡，但是甲不知情。所以此时乙还是有伤害的故意的。再次，在之后具体实施杀人的行动中，乙为使丙不被甲杀死，而先发制人使丙重伤，蒙骗过了甲。综上，乙有伤害的主观故意，也造成了丙重伤的结果，其应该构成故意伤害罪。但是我们需要讨论的是，乙的伤害行为是为避免丙的死亡，那么这一行为能否运用降低风险理论而不可归责呢？若乙不为罪，那么缺乏杀人或者伤害实行行为的甲应如何定性呢，甲就仅仅是故意杀人罪的预备行为？关于案例3中乙的行为，我们姑且认为在当时的情形下，丙的生命安全受到严重的威胁，此时乙为保护丙的生命安全，而采取造成丙重伤的后果，蒙骗甲；
但伤害行为却是由乙的犯罪实行行为造成的，这无异乎案例3中的甲的行为，而不属于通过较轻微的方式改变既有的危险。另外笔者还考虑到：乙一旦适用降低风险，结果就是排除犯罪该当性，则乙不符合犯罪的该当性；
此时甲的行为如何判定？无罪或者犯罪的预备？如此分析的话，这与降低风险理论提出的初衷是相违背的。

在共同犯罪中，我们可以分为以下两种情形进行讨论：一是实行行为者，一般不宜适用降低风险；
二是教唆行为者，可以适用降低风险阻却归责。

案例4：甲为救助陷于火海的孩子乙而将乙从着火的房子里扔到窗外，因此而造成乙重伤，但是若不扔出去就会造成乙被烧死。

关于案例4中甲的行为，按照客观归责论者的观点，该行为不是降低风险，而是替代性的风险行为。此时甲面临以较低的损害交换较重的损害的抉择，从而选择了较轻微的损害，这种行为仍然是制造风险的行为，但属于紧急避难获得推定承诺的行为，而能阻却违法，亦即仍属于构成要件合致的行为。也就是说，降低风险属于客观构成要件的归责层次，而替代性风险则是属于阻却违法层次的问题［9］。为此，张亚军教授为我们提供了一种思维方式：“在具体案例中，确定同一风险的降低和这个风险转而针对其他人之间的界限有时是存在困难的。可以认为，降低风险行为是就一个原本已经存在的风险在程度上减弱，可以想象是一种在纵向地向下发展；
在风险替代行为中，似乎与风险降低行为很相似，但不同之处在于，风险替代行为是由另一种较低风险代替较高风险，行为人为了完成后一种较低的风险，往往需要一种新的制造风险的过程，可以认为是一种横向的选择。”［10］林钰雄教授认为：“降低风险乃客观构成要件的归责层次问题，但替代性风险问题则为阻却违法层次的问题。风险被转移之法益是另一种法益，这更是制造另一种风险；
教唆公然侮辱是否成立犯罪，关键在于违法性层次有无阻却违法事由之判断。”［11］替代风险与降低风险的区别不仅在学理上，而且在具体的司法实践即罪与非罪的认定上扮演着截然不同的角色，故准确厘清二者的区别至关重要。笔者认为，降低风险与替代风险区分的着眼点应在于是否创造了风险。何为创造了风险？即行为人实行行为直接导致了法益受到损害。例如案例3和案例4与案例1和案例2的区别就在于是否亲自实施某一侵害行为损害了法益。

降低风险理论作为阻却客观归责的事由，在创立该理论的原意上应该是将刑事政策的某些理念融入构成要件中，因为风险的无处不在，我们既要反对风险的创设，那么也就要应该肯定降低或者减少风险的行为，这样才能更好地保护法益，实现刑罚的目的。本文的写作目的在于对客观归责理论中的降低风险理论进行分析，以对一些疑难案例的解决提供一种新的思路和方法，更好地实现罪责均衡以及刑罚目的。关于风险的降低以什么为标准，本文认为以刑法所保护的法益受到侵害的降低为标准，但不属于同一位阶的法益是很难确定法益是否降低的，例如身体健康方面的法益与尊严权利方面的法益在降低风险理论中进行比较是具有不确定性的，故不宜适用。

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