一、《企业所得税法》中的受控外国公司制度

受控外国公司（ControlledForeignCompany，CFC）是指本国居民股东控制的外国公司。随着一国的经济发展，特别是对外投资的增长，受控外国公司越来越成为投资人逃避本国税收的一种工具。由于目前绝大多数国家都容许延迟纳税，即只有当外国公司当年有盈余或者累积利润并且将其分配给股东时，股东才需就这一部分已实现的所得向居住国纳税；而如果外国公司不做分配而是将利润予以累积，那么对于这部分已实现但尚未支付的利润，股东居住国无权征税。本来，外国公司是否分配股息应属于一项基本的公司经济决策。但是，如果该外国公司完全被股东所操纵时，股东就可以将其变成一种避税的工具。股东完全可以将境外企业设立在避税港，并通过其控股股东地位无限制或者无合理理由的故意推迟分配，从而从这一延迟纳税中获得巨大利益。据商务部的统计资料显示，到2006年末，中国对外直接投资的重点区域前三位分别为中国香港、开曼群岛和英属维尔京群岛。这三个著名的避税港占据了我国对外投资存量的81.5%.为了规制这种形式的避税行为，和其他国家一样，我国也引入了受控外国公司特别征税制度（CFC制度）。2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国企业所得税法》第45条规定：“由居民企业，或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于本法第四条第一款规定税率水平的国家（地区）的企业，并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的，上述利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入。”因此，CFC制度的核心就是对违反CFC制度的公司所得部分，不允许延迟纳税，而是将其按比例纳入其控股股东的当期收入中进行纳税。

和世界其他国家的CFC制度一样，我国也并非要完全消除延迟纳税制度，而是需要规范对延迟纳税的滥用。从《企业所得税法实施条例》第116条、第117条和第118条的规定来看，立法者对CFC制度适用中的几个核心问题做出了规定，包括我国居民必须对外国公司拥有实质性的利益；所得必须是从低税率的国家取得的。这些在学理上被称为CFC制度的适用主体要件和适用地区要件。但是，我国目前尚没有对CFC制度的征税对象，即CFC取得的哪些所得应归属到其控股股东的当期收入中予以纳税做出规定。而这一核心问题的缺失，将使得CFC制度的实施困难重重。

二、相关规则的政策取向

如上所述，CFC制度的征税对象是指，并入CFC股东所得并进行征税的CFC的所得。征税对象范围的确定，往往反映了立法者试图在平衡反避税与保护跨国企业竞争力这对矛盾中所做出的努力。一方面，由于各国之间有效公司税率的差距，对于那些公司税率较高的国家的居民来讲，通过在低税率国家设立CFC，就可以通过延迟纳税制度来套取税收利益。无限制的延迟纳税会鼓励居民将其所得，特别是消极所得刻意地转向低税率的国家。这侵蚀了股东居住国的税基，违背了资本平等和资本输出中性原则。因此，CFC制度需要对这种以避税为目的的不分配行为予以打击。但是，另一方面，如果将CFC当年的任何所得和利润都按比例纳入其控股股东的所得并相应征税的话，则无异于无条件地取消延迟纳税，这将大大削弱本国跨国公司在海外的竞争力，也违背了资本输入中性。从企业现实的经济决策角度分析，如果CFC是从事积极营业活动的公司，那么它基于再投资等目的，对当年的营业利润予以保留而不进行分配，也是正常的。因此，完全意义上取消延迟纳税往往会导致对税收中性的违反，税收对经济产生了消极性影响。因此，确定《企业所得税法》中征税对象的范围，防止不分皂白地取消所有海外投资企业的延期纳税，是非常关键的问题，该问题处理不好，会严重影响我国企业“走出去”的热情，破坏国家当前整体的政策目标。

三、我国应确立的征税对象的范围

比较来看，目前国际上通常采用两种方法来确定适用CFC制度的所得范围。第一种方法被称为交易法，这一方法的核心是对每一项交易产生的所得进行分析，以确定该所得是否应适用CFC制度。第二种方法被称为实体法，根据这一方法，CFC制度事先确定明确的标准，用来判断一个CFC是否构成应适用CFC制度的主体，如果属于应适用CFC制度的主体，则将不考虑该公司实际进行的每一笔交易的特点，一律将该公司的所得纳入适用范围；如果不属于适用范围，则所有的交易都免于适用CFC规则。从法理上看，交易法更具合理性。因为实体法事实上并不考虑每一笔交易的自身特点，而是采取了全都或者全无的方法，这势必造成CFC某些合理交易产生的所得也不得不适用CFC制度或者CFC某些明显避税的交易所得却可以逃避CFC制度规制的后果。但实体法的一个最大优势在于节省行政成本，税务机关无需对逐笔交易进行审核。所以，该方法可以说是以牺牲一定程度的公正性为代价换取行政效率的优化。相比较之下，交易法更关注每一笔所得产生的真实原因，因此是一种更为精确的方法。不过在实际操作中，上述两类方法并没有实质性的区别。因为这两种方法都需要借助同样一个概念：污点所得（taintedincome），即CFC规则意欲控制的主要基于避税而获取的所得，包括消极所得、基地公司所得以及不被认可的积极营业所得。根据交易法，若CFC的交易中产生了上述的污点所得，则该污点所得应适用CFC制度，CFC控股股东需按比例将污点所得中的相应部分归入自己的所得中并相应纳税；根据实体法，如果某一CFC所得中有超过立法所规定的最高上限（很多国家规定了50%的上限）的污点所得，那么该实体即符合适用CFC规则的标准，该实体所有交易产生的所得，不限于污点所得，均必须适用CFC规则。由此可以看出，确定污点所得，是各国CFC规则适用的前提。具体来讲，污点所得主要指下列两类所得：

第一类，消极所得，所有国家的CFC规则中均涉及到这一类所得。消极所得在各国的定义不同，但基本上是与积极营业收入相对应的一个概念。消极所得是指并非由于参与到被投资企业的经营活动中，并以谋求被投资企业生产经营管理权为特征的投资所得。一般来讲，消极所得包括利息、股息、租金、特许权使用费和资本利得（转让收益）。比如在美国，根据《国内税收法》的规定，消极所得包括两大类所得：投资于美国财产的盈余以及超额消极性资产。前者是指CFC以其资金投资于美国财产而获取的利益，包括对有形财产、国内公司的股票、债券、知识产权的投资等。后者是美国为鼓励CFC将累积利润汇回国内而创设的，即如果CFC的消极性资产超过总资产的25%，则该CFC被认为拥有超额消极性资产，对该部分，美国股东须缴纳所得税。所谓消极性资产是指用以产生股息、利息、特许权使用费或者租金等消极性所得的资产。由此可以看出，对于CFC投资于美国本土而获取的消极所得，美国立法刺穿了CFC的公司面纱，让CFC的实际控股股东，即美国投资人来承担相应的税收后果。立法者此时是基于这样的考虑，即此时的CFC仅仅是一个工具，是美国投资人一方面进行本土投资另一方面却可以逃避本土高税收的一个工具。美国的这一立法具有很强的借鉴意义。

在定义消极所得时，一个核心问题就是将积极营业所得与消极所得予以区分，但难点往往也与此相关，比如明显属于积极营业所得的利息或者租金应如何对待。大部分国家将与积极营业活动相关的股息、利息、特许权使用费、租金等排除适用CFC制度，即所谓的积极营业活动豁免。但是，对于什么样的活动属于积极营业活动，不同的国家差异很大。一般来讲，对于非金融类公司的积极营业所得，往往要求该业务必须一定程度上与CFC居住国存在一定的关联性，比如要求CFC业务中必须有部分是针对当地居民的。意大利就明确规定了商业和工业积极营业活动豁免原则，即如果能够证明CFC的所得是来源于其从事的工商业经营活动中，并且部分工商业活动是针对当地居民开展的，则该工商业活动产生的所得不适用CFC制度。

同时，各国对于金融公司是否适用积极营业活动豁免规则，态度也有很大差别。比如意大利就明确排除金融公司适用积极营业活动豁免。因此，金融机构的利息收入适用CFC制度。对此，笔者并不赞同。事实上，对于像银行这样通过投资业务获取利润的金融机构而言，利息收入为其主营业务收入，应当属于积极营业收入而不应纳入到CFC制度的征税对象中来。

第二类，基地公司所得。所谓基地公司所得，是指被CFC制度认为构成污点所得的任何非消极所得的所得。基地公司所得的最重要的来源渠道是向CFC居住地之外的国家出售财产、提供服务或者向关联方出售财产或者提供服务，即通过购买、销售、租赁等业务开发票并在账面上反映业务流程，以并无实际意义的中转贸易活动为媒介，把高税国公司的销售利润和其他来源的利润通过转让定价转移至低税国。因此，这些交易的主要目的是为了逃避高税国的国内税收。对于这类所得，当然应纳入CFC规则的规制范围内。不同国家的法律对构成基地公司所得的种类规定不同，这主要与各国的公司制特点以及对外投资特点相关。比如在美国，基地公司所得包括外国个人控股公司所得，即由5人以下的美国公民或者个人居民在境外投资设立的控股公司从其消极投资所得中获取的所得；外国基地公司销售所得，即CFC从关系人购买产品或者将其产品销售给关系人获取的所得；外国基地公司劳务所得，即CFC通过向其所在国以外的关联人提供管理、科技、运输等劳务而发生的所得；外国基地公司石油所得即从事石油天然气加工、运输等活动产生的所得，但不包括其在居住地开采石油天然气的所得。

从我国对外投资的现实特点来看，基地公司所得应是我国CFC制度规制的重点。尽管我国目前存在大量的所谓假外资，即由中国居民通过在避税港设立离岸公司，获得外商身份后再回国投资成立的所谓外商投资企业，但这些假外资成立的目的主要是为了套取我国对外商投资企业的优惠公司税率，但其从事的依然是积极性的生产经营活动。这与CFC规则所试图规制的消极投资所得是根本不同的。同时，由于我国目前的国内资本市场并未完全放开，外来资本在我国境内资本市场，包括股票、债券、房产等市场的投资依然受到很大限制，因此，我国居民通过设立CFC，回国从事消极业务的投资以逃避税收的驱动性不强。与之相对应的，我国企业通过在避税港设立国际控股公司、国际商务公司、国际金融公司等形式，选择转移定价方式逃避税收的问题应引起高度重视。相当一部分企业利用避税港的优势将利润做各种避税性处理以从中获利。因此，我国的CFC制度应将基地公司所得作为征税重点予以规定。