国家开放大学人才培养模式改革和开放教育 法学专业毕业论文 论紧急避险 作 者：
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目 录 一、 紧急避险概述.............................................4 二、正当防卫与紧急避险的区别.................................5 三、紧急避险的成立条件.......................................5 四、紧急避险的性质...........................................6 五、 紧急避险的赔偿责任.......................................7 六、紧急避险的必要限度.......................................8    七、紧急避险中各法益冲突时的优先保护问题.....................10 参考文献....................................................11 论文摘要 紧急避险,同正当防卫一样，是我国刑法明文规定的排除犯罪性的行为之一，紧急避险制度，也是当今世界各国刑事立法上的一个制度。由于各国的法律的文化传统以及国家性质的不同，在紧急避险的立法和理论上，也存在着或多或少的差异。本文将从中国现行刑事立法和司法实践出发，对紧急避险的概念、正当防卫与紧急避险的区别及紧急避险成立条件、紧急避险的赔偿责任、紧急避险的必要限度、紧急避险中各法益冲突时的优先保护问题进行阐述，重点在于剖析国内外学者比较关注的紧急避险性质的责任阻却说与责任阻却说之争，分析紧急避险的必要限度，解决紧急避险中出现法益冲突时该如何选择的问题。

紧急避险制度是当今世界各国刑事立法上的一个普遍制度,在人们的社会生活中发挥着不可或缺的作用。法律保障公民的权益平等，但遭遇紧急状况时，法律亦无法做到兼顾每个人的利益公平，在这种情况下需要运用紧急避险制度指导人们作出正确的选择。正因如此，各国学者都把它作为一个研究对象，从各自阶级观念、阶级利益、文化传统以及价值取向出发，就此有了诸多不同意见。但大部分都集中在对紧急避险的性质研究上，并未就紧急避险实际操作中出现的问题对症下药，本文除对其性质进行阐述外，还将着重剖析紧急避险实践中出现的必要限度问题、法益冲突问题并予以解决。

关键词：紧急避险  构成  阻却  牺牲法益  保全法益      论紧急避险 一、紧急避险概述     紧急避险概念 《中华人民共和国刑法》第二十一条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”这是我国刑法对紧急避险制度的立法规定。这一规定，对紧急避险的主要特征或者说主要条件作了明确的规定，但不是紧急避险的明确定义。至于什么是紧急避险呢？我国刑法理论界有着不同的看法，较为普遍的观点是：紧急避险是为使国家公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一个较小合法利益的行为。在外国刑法中，也普遍对紧急避险作了明确的规定。如日本刑法第三十七条第一款规定：“对于因避免自己或他人生命、身体、自由或财产的现实危险，而出于不得已的行为，如果其行为所产生的危害，不超过其所欲避免的危害限度时，不处罚。但超过限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”联邦德国刑法第三十四条规定：“为避免自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益所遭遇无他法可以避免之危难，所为之行为非属违法，但须衡量有关之对立法益及危害程度之轻重，所保全之法益应显然重于牺牲之法益，且以其行为系避难之适当方法为限，始适用本规定。” 从各国对紧急避险概念的规定，我们可以看出诸多不同。在个人法益的确定上，各国法律紧急避险保护的个人法益多仅限于人身、财产权利（在此权利可以视同法益），如意大利刑法仅限于本人和他人的人身权利，法国刑法典限于人身和财产的法益，德国刑法典则扩大为“自己或他人的生命、身体自由、名誉、财产或其他法益”，日本与台湾刑法为“自己或他人生命、身体自由及财产”，我国刑法规定为“国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。”产生这些差异的原因在于各自价值理念、取向的不同。如我国注重“集体观念”、“公共观念”，因而在刑法上对国家、公共利益的保护作了规定，而国外认为公民为国家法益而紧急避险更多的应属道德和政治觉悟的范畴，作为刑法对此不能作出强制规定，因而更多的是对个人法益的保护。

二、正当防卫与紧急避险的区别 正当防卫和紧急避险同属排除犯罪性的行为，法律规定，行为人对此不负刑事责任。正当防卫与紧急避险主要有以下几点的区别：
1、二者的区别：
(1)危害的来源不同，正当防卫中危害的来源只能是人所实施的不法侵害行为；
而紧急避险中危害来源比较广泛，它不仅限于人的不法侵害行为，还可以是自然界的力量、动物的侵袭等等。

　(2)行为指向的对象不同，正当防卫只能对不法侵害者本人来实行，不能损害没有参与实施不法侵害的其他人的利益；
而紧急避险所损害的只能是与危险的发生无关的第三者的利益。

　(3)对行为的限制条件不同，紧急避险要求行为人必须是在不得已的情况下作为排除危险的惟一方法时才能实施；
而正当防卫则无这样的要求，即使在当时的情况下能够用其他方法来避免损害，也可以实施正当防卫。

　(4)对损害程度的限度不同，正当防卫所造成的损害，允许等于或者大于不法侵害行为所可能造成的损害；
而紧急避险所损害的合法权益必须小于所保护的合法权益。

　(5)对主体的限定不同，正当防卫对防卫人一般无特殊要求，只要符合正当防卫的条件都可以实行；
紧急避险则不适用于在职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险。

　(6)根据我国刑法第20条第三款的规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。“ 这是法律赋予公民的一种特殊防卫权，也有人称为“无过当防卫权“或者“绝对防卫权“；
而紧急避险却没有类似的规定。

三、紧急避险的成立条件 由于紧急避险是以损害某种合法权益的方法来保护另一种合法权益，为避免滥用紧急避险，法律规定了紧急避险的合法条件。只有符合一定的条件，紧急避险才有益于社会。紧急避险必须同时具备下列条件：
第一， 必须是公共利益、本人或他人的人身和其他权利受到危险的威胁。在社会生活中，产生危险的来源是多种多样的,有来自人的危害行为，如反革命分子的破坏、抢劫犯的抢劫、精神病人的袭击等；
有来自大自然的灾祸，如台风、地震、水灾等；
还有可能来自动物的侵袭，如猛兽的袭击，恶狗咬人等总之，凡是法律保护的利益受到上述各种危险的威胁时，都可以实行紧急避险，以便把公共利益和公民个人的合法权益从危险状态中拯救出来。需要指出的一点是，对人所实施的合法行为不能实行紧急避险。例如公员依法追捕罪犯，犯罪分子不能借口“紧急避险”、而逃避追捕并损害第三者的合法权益。又如公民在对不法侵害实行正当防卫时，不法侵害者不能实行紧急避险这是因为紧急避险行为只能从危险状态中拯救合法的权益，不能保护非法利益，这样做紧急避险的行为对社会才是有益的。

第二， 必须是正在发生的危险。这个条件首先要求危险的存在必须是真是的不是主观想象或是推测的，一个人如果误认为危险存在着，因而实行了假想的避险，致使另一种合法权益受到损害，这种情况不能叫紧急避险。

第三，必须是在没有其他办法排除危险的情况下不得已而采取的行为，紧急避险是损害一种合法权益保全另一种合法权益，因此应严格限制，只有在不能用其他办法排除危险时也就是说在当时情况下采取损害一种合法权益成为排除危险的唯一把法师才能实行紧急避险，如果能用其他办法避免这种危险就不能用紧急避险这种办法。

四、紧急避险的性质 关于紧急避险的性质这一点，不管是中国还是世界各国，都存在两种学说，一种是阻却违法性学说，此说法认为紧急避险是为了较大利益而侵犯较小利益，是不具有社会危害性的；
另一种学说则认为从人的本性出发，认为人在法益冲突的紧急情况中具有保护自己逃避危险的本能，出于这种本能不能要求人不损害第三者的利益来避免自己的危险。

我国在新中国成立之时，主要学习前苏联的法学思想，我国紧急避险法学思想追溯根源也是起源于前苏联，只是在后来随着我国法学理论的发展和完善，我国法学界出现了不同的观点。

紧急避险之所以不负刑事责任，我国学者通常这样认为，紧急避险虽然损害了第三者的法益，但却保护了较大利益，从主观上看，行为人侵害其他的合法权益是在不得已的情况下，主观并没有社会危害性，也没有故意之嫌，反而是对社会有意的；
从客观看，对较大利益的维护，无论从宽度、广度还是深度上看都是对社会有利的，因此都应得到法学界的鼓励，同时也使紧急避险丧失了主客观相统一的犯罪构成条件，当然也就不具有违法性了。但是关于紧急避险是否具有社会危害性，我国学者的态度就不那么一致了，我国多数学者持否定态度，但也有少数学者认为紧急避险是具有社会危害性的，只是法律规定其不具有社会危害性，也有的是虽然刑法上规定不具有社会危害性，但在民法上是具有社会危害性的。

五、紧急避险的赔偿责任 紧急避险的赔偿责任中指出，责任人引起危险的责任承担和自然原因引起危险的责任承担有一定的不同，对于紧急避险的刑事责任多数是疏忽大意的过失。紧急避险虽然不具有刑事违法性，但也并非均为合法行为。因为它在原则上具有民事违法性，我国民法通则第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”，它损害了他人的合法权益，这也是避险者或受益者通常要承担民事赔偿责任的理由所在。

紧急避险的民事责任可以从责任人引起危险和自然原因引起危险两种情况下的责任承担来说。

（1）责任人引起危险的责任承担 首先，绝对强调由引起险情发生人承担责任的规定弱化了对受害人权益的保护，为受害人谋求法律救济设置了障碍。在整个事件当中，受害人一般都是非常无辜的。引起险情发生人是通过主动的行为导致了险情的发生，避险人则通过对利弊的权衡作出了避险的措施，唯独受害人，对于事件的发生没有任何思想准备，既无法逃避，也无从选择，完全处于被动接受状态。一旦引起险情发生的人逃逸或其赔偿能力不足则受害人将自行承担后果，甚至失去维护自身权益的机会。受害人因无端受害在精神上已经遭受了打击，如经济上的损失亦无法得以弥补显然对其是极为不公的。

其次，过分强调由引起险情发生人承担责任的规定强化了受害人的举证责任，从而加大了受害人维护自身权益的成本和难度。受害人不仅要证明自己的受损后果和自己被避险人采取避险措施导致自己受损的事实，还需证明引发险情人具有过错行为的事实，若其中任一环节有失，则受害人很有可能只得忍气吞下因紧急避险行为所带来的后果。受害人作为弱者的客观地位非但没有通过法律的途径加以改观，反而陷入更加不利之境地。

(2)自然原因引起危险的责任承担 我国《民法通则》第119条规定，“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，或者承担适当的民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》的司法解释第156条规定“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起的，行为人采取的措施又无不当，则行鉴于自然原因引起危险的特殊性，显然受害方无从对自然因素追究什么责任，这对受害方权益的保护是一个很大的障碍。另外，应注意到危险的发生有时是不可避免的，如在法律上对紧急避险人苛之以较严格的责任则将对应付突发险情，排险减损带来严重影响。为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。” 鉴于自然原因引起危险的特殊性，显然受害方无从对自然因素追究什么责任，这对受害方权益的保护是一个很大的障碍。另外，应注意到危险的发生有时是不可避免的，如在法律上对紧急避险人苛之以较严格的责任则将对应付突发险情，排险减损带来严重影响。

六、紧急避险的必要限度 紧急避险的必要限度问题也就是法益权衡原则的具体操作。紧急避险是以损害另一合法权益的方式来保护这一法益免受危险损害。正是由于这一特点，决定了对紧急避险不能不加以严格限制。因而要求紧急避险既要避免危险对重大合法利益的损害，同时也必须将对第三者合法利益的损害尽可能控制在最小的范围内。可以肯定的是，不允许损害另一较大利益来保护较小利益。此外，有几个问题值得研究。

1、在所损害的利益小于所保护的利益时，是否一定合法？我国刑法理论的通说是“轻于说”，该说认为，紧急避？险的必要限度，只指紧急避险所引起损害小于所避免的损害，据此，凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就是没有超过必要限度。但我认为，这一观点不完全正确。紧急避险的必要限度，是指在所引起的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。因为紧急避险是两种合法利益的之间的冲突，故应以尽可能小的损害去保护另一利益，即必须从客观实际出发，既保护一种利益，又将对另一较小利益的损害控制在最小限度内。仅仅避险所引起的损害小于所避免的损害的，一定超过了必要限度。举例来说，为避免火势的蔓延而需要拆掉一些房屋，如果不拆除的话，可能会烧掉所有的房屋,而在只需拆掉三间房屋就可以阻止火势的蔓延的情况下，却拆掉了四间房屋。按照“轻于说”的观点。则拆掉四间房屋的做法仍可以视为紧急避险行为，因为损害的法益显然小于保护的法益。但是按照“轻于加必要说”，此种行为则不能被视为紧急避险，因为所拆掉的第四间房屋很显然是不必要的。但避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，也不一定都属于必要限度之内的紧急避险行为。因此，即使避险所引起的损害小于所避免的损害，但如果所引起的损害中有一部分不是排除危险所必需的，仍然属于超过了必要限度造成不应有的损害。

2、在不得已的情况下损害同等利益的，是否当然属于超过了必要限度？这也就是我在前头所讲过的保全法益与牺牲法益等同情况下的讨论。刑法理论的通说认为，损害了同等利益时，属于避险过当。但不少学者提出了反对的观点，张明楷教授认为：在甲利益与乙利益等值的情况下，如果保护甲利益的唯一方法是损害乙利益，那么，充其量只能认为，这种避险行为没有意义，因为从社会整体上说，利益并没有受到任何损害。既然如此，就不应将这种行为认定为犯罪。本人认为这种情况下的紧急避险，刑法上只应采取放任态度，而不能追究避险人的刑事责任。

3、能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命？ 在这里，我们着重要认识的是当避险人在紧急状态下，也就是指在威胁到自己生命而且别无选择的情况下为保自己的生命直接或间接地以牺牲他人生命代价而发生的避险行为是否能适用，我国刑法上有两个问题:一是以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由;二是避险等同说是否具有合理性和合法性，因为在这种情况下人的生命在法律上仍具有无可争议的平等性。由于上述两个问题在我国刑法中无规定，又无相关的司法解释，而我国刑法又是以罪刑法定为基本原则的，故在司法操作上必将带来很大的困难，为此，特举一例以作分析。甲、乙两人是登山爱好者，某次相约一起登山，彼此用绳索系在一起。途中甲不慎滑落崖边而悬挂在空中，乙试了多次也无法把甲拉上来，而周围又没有一个人可以帮忙，要是乙不解开自己身上的绳子则他自己也会慢慢失去控制而两人同归于尽。在这样的紧急情况下，乙解开绳子救了自己，而甲掉落悬崖摔死了。请问乙可按紧急避险作免罪辩护吗？ 这里要解决的问题是避险行为能否因为保全自己、牺牲他人生命的可免除刑事责任。

在该案中，如乙的避险行为是面临着必然性的预期危害结果别无选择的紧急情况下以牺牲甲的生命而进行的。

七、紧急避险中各法益冲突时的优先保护问题     一般来讲，在紧急避险保护的法益仅限于个人法益的情况下，生命的法益重于身体的法益、人身的法益重于财产的法益，这是没有异议的，需要加以讨论的只是我国刑法紧急避险中个人其他权利的范畴问题。但由于我国刑法将国家、社会法益列入与个人法益同等的范畴，因此，在三种法益冲突时就必然产生优先保护也即法益的位阶问题，从刑法列举的三种利益的排序来看，显然，国家利益重于社会利益，而社会利益又重于个人利益，但若以此来推断在紧急避险中个人利益必然次位于国家利益与社会利益则是否合理是值得探讨的。我认为应具体问题具体分析。其一，个人生命利益在多数情况下应重于国家利益和社会利益。因为人的生命是无价的，也是唯一的。其二，因为“自私是人的本性”，在国家利益与个人生命价值相冲突时，我们不能苟求个人放弃自己的生命去保护国家和社会利益，这是不现实的，也是不人道的。

  除生命法益外,在多数情况下应遵循刑法规定的顺序，即国家、社会、个人法益这样一种法益位阶的顺序，这是因为，除人的生命法益外，个人法益如财产权、名誉权等，相比较国家、社会法益，根据社会一般观念和我国的法传统，是低于后二者的，但这种要保护的法益的序仍不是绝对的，应考虑到法益的实际价值。在某种情形下国家法益重于个人法益，在另一种情形下则有可能个人法益重于社会和国家法益，比如，在保护1万元的国家财产与保护100万元的个人财产之间的紧急避险，选择后者，仍应成立紧急避险。

  综上所述，紧急避险理论在司法实践中有不少值得商榷的地方，学者们对此有不少讨论。本文从紧急避险与实践接触最直接、最广泛的部分：紧急避险的限度问题、法益冲突问题出发，目的寻求一种妥善的解决方法，从而使紧急避险制度更为完善，更好地适应社会法制的需要。

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