何 群， 黄雪颖

(福州大学 法学院，福建 福州 350100)

自1997年以来，我国大致以每两年一部的频率颁布刑法修正案，刑事立法的积极化、活性化趋势，已然成为一个客观事实。对于这一现象，学界形成了积极刑法观与消极刑法观两种观点。积极刑法观的支持者肯定增设新罪对法益保护、社会治理以及刑法的功能主义转向的正面作用，并主张我国刑法应当坚持这一趋向，以增设轻罪为主，最终实现妥当的处罚[1-2]。持消极刑法观的学者则多基于古典自由主义与结果无价值论的立场，认为当前刑法立法的异常活跃是社会治理过度刑法化、刑事立法情绪化的反映，这与刑法保障法的理论定位存在价值冲突，为刑法的谦抑精神所不容，因而主张尽快停止进一步的犯罪化[3-5]。就立法现状来看，积极刑法观赢得了实践的认可。但面对消极刑法观的责难，积极刑法观还需对焦点问题进行更为深入的论证——增设新罪的理论根据是否充分？具体标准如何设定？正如德国学者库伦所言: “原则上讲，任何刑法问题都可以从宪法角度来解释”[6]。因而，本文试图从宪法的角度找寻积极刑法观的依据，为刑法增设新罪提供除实践合理性以外的宪法理论支撑。同时，根据宪法精神和基本原则，对我国刑法增设新罪的做法进行检验，以期有助于为罪名设立确立适当的标准。

当增设新罪已经成为不可阻挡的趋势，对所增设新罪进行正当性论证则成为刑法理论不容忽视的一个议题。不论是基于社会转型期大量失范行为尚未得到规制、新兴技术发展与治理手段有限的矛盾这种社会管控层面的需求[1]，还是基于现代社会各种危险增加、提前保护法益的风险预防理念，都是从事实层面为犯罪圈的扩张赋予合理性。这种缺乏体系性思考和理性论证的做法，被一些学者冠之以“象征性立法”“工具主义立法”的标签，并对其进行了理论上的反思和批判。宪法是国家权力划分的基础，也是刑事立法权的前提。刑法的制定与适用都必须以宪法为依据，不得抵牾宪法的精神和意旨。本文认为，增设新罪需要在宪法上具有正当性，因此必须接受宪法的检验。法律保留原则和比例原则作为宪法分析的工具，则承担着义不容辞的责任。

1.增设新罪须符合法律保留原则

“毫无疑问，对立法者产生约束性限制作用的，不可能是教授们的观点，而只能是宪法。法益理论的支持者们对此毫无异议”[7]。从宪法的层面上来看，法律保留原则是指在国家法秩序的范围内某些专属立法机关规定的事项，不能由其他机关规定[8]。在刑法的基本原则中体现为罪刑法定原则中的 “法律主义”，即规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的成文法律，行政法规、规章、习惯等不得作为刑法的渊源。形式上看，法律保留原则是对国家机构内部权力的划分；
从实质上来讲，则是强调国家权力干预公民权利时应当足够谨慎。法律保留原则以议会民主原则为前提，以法治国家为基础，其核心理念则是公民基本权利的保障[9]。涉及公民基本权利的处罚应当格外慎重，宪法把对这一事项的制定和修改权赋予了最高立法机关，那么其他任何主体都不应当越俎代庖。因此，以法律保留原则来审视刑事立法，必然要求犯罪与刑罚只能由最高立法机关在刑法中予以创设。

从现实情况来看，一方面，由于我国的犯罪圈本身过于窄小，立法又具有一定的滞后性，因此刑法本身很难快速对风险时代下出现的新情况、新问题作出回应；
另一方面，司法机关在客观上却面临着社会治理需求和公众舆论的双重压力，既不能对严重危害法益的行为熟视无睹，也不能对国民强烈的安全诉求充耳不闻。因此，最高司法机关只能频繁出台司法解释，灵活地将新类型的危害行为纳入原有罪名的惩处范围。但是，一个法无明文规定的行为，却要让司法机关“依法”以犯罪论处，这不免会导致类推解释的产生[10]。如最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(2019年10月21日)将高空抛物解释为与放火、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质相类似的危害公共安全的行为，就存在不当认定高空抛物行为性质的嫌疑。司法机关利用司法解释将本不属于危害公共安全的高空抛物行为纳入该罪，有违罪刑法定原则的精神。这种司法上的犯罪化意味着最高司法机关实际上在司法解释中规定犯罪与刑罚，导致了司法权僭越立法权的现象发生。

究其原因，除了司法权具有天然的扩张属性以外，从当下中国的实际状况来看，更多时候是司法机关在现实压力之下的无奈之举。现行刑法所划定的犯罪圈不足以应对新类型的危害行为，而立法又具有滞后性，因此司法机关不得不作出包含类推解释的司法解释。因此只有让司法机关摆脱这种僵局，才能有效缓解司法的被迫恣意。如何让司法机关避免这种尴尬局面，成为了我们应当思考的问题。事实上，大多数的司法困境都是立法缺陷的折射。现代社会瞬息万变，各类案件纷繁复杂，急速增长的现实需求与立法的稳定性之间本身就存在着冲突，而这一冲突又通过具体的案件传导到司法上，给司法机关造成压力。然而，社会不可能停滞不前，要根本缓和这一冲突只能由立法做出改变。例如，《刑法修正案(十一)》在刑法分则第六章增设高空抛物罪就是立法顺时而变的体现。这一罪名的增设，一方面意味着最高立法机关基本认为高空抛物行为不具有危及公共安全的可能，否定了前述有违罪刑法定原则的司法解释；
另一方面，以立法形式规范处理高空抛物行为，适应了社会的发展，切实维护了民众的“头顶上的安全”。但是，这毕竟是司法被迫越权之后立法才做出的反应，如若在现实需求传达至立法层面时，立法机关就及时按照法定程序修改刑法，增设新罪，也无须司法倒逼立法，更不会导致司法权僭越立法权。当然，对于刑事立法而言，稳定性、科学性也是尤为重要的特质。只有在必要时增设新罪才是协调稳定性与应变性的最佳途径。总之，从法律保留原则层面来看，若立法司其职，司法才会安其位，增设新罪这一方式能够缓解立法的滞后性缺陷，也就能适当减少司法上的犯罪化，从而降低恣意司法的可能性，避免“司法先行，立法追认”的尴尬现象。

2.增设新罪须符合比例原则

我国宪法中虽然没有明文规定比例原则，但作为以约束公权力为核心的公法意义上的“帝王条款”，比例原则所强调的国家公权力只能在最小限度内干预公民基本权利的精神，充分体现在了我国宪法之中。我国《宪法》第5条第1款规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”该规定明确了我国建设法治国家的目标。“现代意义上的法治包含着保障人权、维护正义以及维持秩序等功能，社会公平正义更是法律实践的核心价值，协调着法律的其他价值关系”[11]，依法治国已经由形式意义上的依法律治国演变为包含自由、民主、平等等价值的实质法治。实质性法治理念要求国家公权力的行使符合公平正义，这也是比例原则的核心。“刑罚权作为国家公权力谱系中最为严厉、残酷的一支，对公民基本权利的干涉亦最为深刻。”[12]因此将宪法上的比例原则用于审查刑事立法是合适的。具体则应当从两个层面进行考察：

(1) 是否符合保护法益的目的 就刑事立法的目的而言，主张行为无价值论者采取了规则功利主义的观点，在肯定刑法保护法益的同时强调刑法的最终目的是维护法规范的效力。与此同时，结果无价值论者基于行为功利主义的观点强调刑法的目的就是保护法益。可见，前者通过要求人们遵守法规范间接保护法益，而后者则直接要求人民不实施侵害法益的行为，尽管在其他问题上两派仍然存在较大分歧，但对于刑法保护法益的目的基本已经达成共识。法益保护说已经成为关于刑法目的的通说观点。正如罗克辛教授所言，“法益没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化”[13]。近年来我国法益发生了嬗变：法益的内涵从只注重个人的、现实性、物质性利益转而向集体的、将来的、精神化利益扩展，社会的发展带动人民利益的增长进而也导致了法益种类的增加，部分利益的重要性上升则使法益的范围有所扩大。这些变化使法益保护早期化、前置化的需求凸显，同时也意味着刑法应当对集体法益、精神法益等新型法益予以保护。然而传统刑事立法以打击实害结果为主，侧重于保护个人的、物质的、现实的法益，因此只有拓展刑法的保护范围，增设新罪名，才能使刑法规范顺应法益的变化，真正实现法益保护的目的。

(2) 刑罚是否是必要的手段 随着现代社会各种风险不断涌现和叠加，以恐怖主义、环境公害、信息网络犯罪为代表的非传统安全威胁正在冲击着传统的安全防线，而人工智能、基因编辑这类新出现的非典型风险更加剧了民众的不安感。民众对风险的敏感最终积聚成强烈的安全诉求，要求国家予以回应，而刑法作为国家管理的工具，必然肩负起处理安全问题的重任，“整合社会结构变迁的维度，增强自身体系的自主性和应变性”[14]，以有效进行风险治理。积极参与风险防治是时代赋予刑法的任务，但刑罚的严厉属性并没有随之而削弱，因此在通过刑事立法这一手段来化解现代风险时，必须严格把握增设新罪的必要性条件，以给公民造成的侵害最小化为原则，同时要重视发挥其他社会治理手段的作用，协调道德规范、前法律规范与刑法之间的关系。

概言之，虽然风险社会对刑法提出了全新的要求，积极的刑事立法能为扩大的法益范围提供周延的保护，但新罪名的增设要获得稳定的正当性根基，依然要强调刑罚权的谨慎性。有学者提出了“守底限的刑罚模式”，就刑事立法领域而言，表现为坚守刑罚模式并防止其限缩化，与此同时也必须追求最低限度的公正[15]。

积极增设新罪是有效防止司法恣意、应对激增的现代风险的重要手段，契合了保护变动中的法益的客观需要和公众的安全期待，也符合法治改革的方向和宪法的基本原则，具有一定的正当性。但正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到界限为止。”[16]。现代社会中，刑罚作为最严厉、最易对公民权利造成侵害和威胁的一项惩罚，潜藏着不当扩张的风险。为了避免对公民基本权利的剥夺和对个人自由的不当限制，必须对积极增设新罪的行为保持足够的警惕，并确立合理的边界。有学者提出了立法扩张司法限缩的举措[17]，但若在立法上无限制扩大犯罪圈却单纯依赖司法层面来节制适用范围无异于扬汤止沸，赋予司法机关较大的自由裁量权，还可能适得其反，造成司法资源紧张、司法腐败等一系列的“负价值”。因此，唯有回归到立法层面本身，提前确定增设新罪的具体标准，以此限制犯罪圈的扩大和实现对公民正当权利的保障，消解权力扩张与人权保障的对立。对此，宪法能给出最好的回答，因为宪法所要解决的核心问题就是规范国家权力、保障公民权利。

1. 宪法基本精神的指引和检验

“现代法治国家最主要的特征是将保障人民的自由当作国家存在及政治运行的主要目的”[18]。在建设法治中国的进程中，国家必然要把尊重与保障人权作为政治道德的基础，而国家公权力的审慎与克制则是其重要的衍生意义。权力具有天然的扩张属性，若无法有效控制，则会对人权造成重大侵害，刑罚权作为最为严厉的公权力之一，则需要铸入谨慎、谦抑的宪法内涵。

(1) 刑法谦抑性的内涵厘清 当谦抑性被当作近现代各国刑法的精神内核，国家刑罚权便在践行着宪法对公权力提出的自我克制的要求。但是，如学者所言，“刑法的谦抑性原则是刑法解释论的一项重要原则，而不是刑法立法论的基本原则。刑法谦抑性是针对发动刑法的场合提出的，而发动刑法特指刑法的司法适用”[19]。换言之，谦抑性原则并不应当作为反对刑事立法活性化的根据，“犯罪行为的选择问题才是犯罪圈变化的根本前提”[19]，而犯罪行为的选择仍然是与社会状况密切相关的，毕竟“刑法是国家对犯罪的反应，而行为之所以被认定为刑法学意义上的犯罪，需要根据社会中发生的犯罪现象进行抽象归纳和总结。哪些行为被规定为刑法学中的‘犯罪’其实是由犯罪学中的‘犯罪’决定的，而不是由刑法决定的”[19]。因此，动辄以刑法的谦抑性作为“万能武器”来对积极刑事立法大加批判的做法并不可取，谦抑性的实现应当更多依靠刑事司法来完成。另外，有学者从罪与刑的关系层面指出，当下我国刑法的谦抑性不应当是罪的谦抑，而主要体现在刑的谦抑[20]。刑罚权的发动固然要保持谨慎，但在构建“严而不厉”刑法结构的过程中，我国刑法修正的重点更应当注重刑罚的轻缓化。换言之，增设新罪扩大犯罪圈不必然有损于刑法的谦抑性，谦抑性将由刑罚总量的减少来体现。因此，立法上应当注重刑罚制度的建设，增加财产刑、资格刑等非自由刑的适用，为个罪配置轻缓的法定刑，执行中注重非刑罚处罚措施及非监禁刑的运用，同时还要关注因遭受刑事处罚而给犯罪人带来的附随后果，总体上避免因为罪的增加而导致罚的过度。

(2) 对基本权利限制的控制 如论者所言，事实上，刑法中的“法益论是一个与宪法规定的基本权利相关的范畴，法益论的最大约束力来自于法益的价值层面，这种价值层面并不可以任意为之，它必须受制于宪法中基本权利的规定”[21]。换言之，宪法中关于公民基本权利的规定为刑法法益的确定提供了内在的价值标准，从而为刑法增设罪名树立了不可逾越的藩篱。这正是所谓“基本权利不得犯罪化”论点之根基，比较法上，美国宪法第1条(禁止剥夺公权)和宪法修正案第1条(禁止剥夺公民宗教信仰自由、言论出版自由、集会请愿自由)、第2条(禁止剥夺公民佩带武器以自卫的权利)以及第13条(禁止奴役公民或强迫其劳役)等关于公民基本权利的规定都从这一层面对美国的刑事立法划定了界限。客观而言，“基本权利不得犯罪化”是一种过于理想的状态，单纯地讲‘保障’，只能是一种未分化的、未展开的初始意义上的保障，它会以某种高迈的理想色彩遮蔽着一个这样的内在悖论：由于权利之间是有可能相互冲突的，为了实现较为广义的“保障”目标，就可能不得不限制其他人权，而这便引出了限制的必要性和制度性事实[22]。也即，保护所有个体的基本权利是一种宏大却缥缈的设想，因为客观上总是不可避免地存在着主体之间的权利冲突与矛盾，而任何权利主张都只有在其能够与他人根据普遍法则的自由共存时，才具有正当性[23]，正是出于这一考虑，我国宪法对部分基本权利规定了法律保留，例如《宪法》第34条和第40条分别规定了对选举权和被选举权的简单法律保留以及对公民通信自由和通信秘密的特殊法律保留。

此外，在不存在法律保留的情形下，也并不意味着公民的基本权利的行使完全不受限制。事实上，在不同主体的基本权利的交互关系中，还会受到来自宪法的限制，有学者将其称之为“宪法固有限制”，并且认为这种宪法自身固有的对基本权利的限制是人类有序共同生活的当然后果，也是合理保障无法律保留之基本权利的必要路径[24]。显而易见的是，这种限制的具体化是由部门法来完成的，“由于刑法规定实质性地建构着国民的行为领域，故即便没有现实地发生刑事处罚，刑法中新增的罪名本身其实就足以显著限制公民的行为自由”[24]。可以认为，刑法以其严厉性将这种限制的程度发挥到了极限。因而，这生发出一个问题，即这种基于协调而产生的限制与基本权利的保障本身之间的紧张关系如何处理？本文认为，唯有对限制本身进行再限制才能调和这一冲突。具体而言，应当从形式和实质两方面进行，形式层面上，对公民基本权利的限制(就本文而言，指的是刑法上增设新罪名)必须符合宪法中关于立法权限和立法程序的要求。根据《宪法》第六十二条和第六十七条，必须由立法机关即全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会按照法定程序增设罪名，而不得由司法机关任意将公民的基本权利犯罪化。就实质层面而言，罪名的增设必须能够经得起内生于宪法的比例原则的考验，唯此才算真正实现了“再限制”。相关宪法学者对此总结得可谓鞭辟入里，“对限制的限制”，就是一种保障，“它既是通过尽力解决保障与限制之间的紧张关系而对保障理想的一种复归，也是广义上的人权保障的最后一道关隘”[22]。

2. 比例原则的理性调控

比例原则作为宪法中的“帝王条款”，对于限制公权力的行使、保障公民基本权利和自由发挥着不可替代的作用。因此，“立足于国家权力的维度，比例原则理应作为对刑法体系进行合宪性控制的制度工具”[14]146。按照通说，比例原则有三方面的要求，包括适当性(所采取的措施可以实现所追求的目的)、必要性(除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施)与相称性(采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例)[25]。“根据学理架构，比例原则的具体内涵和操作流程都围绕位阶秩序展开”[26]，在依据比例原则对刑事立法进行调控时，也应当遵从适当性-必要性-相称性的次序进行。

(1) 适当性检验：新罪的应罚性前提 从刑事立法的角度来看，适当性考察的是将某种行为纳入刑法范围是否有助于法益保护目的的实现。只有当增设新罪这一手段促进了刑法目的的实现时，新罪的设立才能够通过适当性的检验。因此，确定是否存在需要保护的法益以及行为是否对法益造成了确定的、持续的侵害是增设新罪的关键，也是行为的应罚性基础。在考察新罪的适当性时，必须满足几个条件。

第一，具有需要保护的法益。刑事立法的目的是保护法益，那么首先应当检验是否存在需要通过增设新罪名予以保护的法益。从历史源流来看，法益经历了从形式概念到形式与实质并存的演变。形式法益指的是罪刑规范所禁止侵犯的利益，它以实定法作为前提；
而实质法益是一个包含犯罪实质内容的概念，它既是社会生活利益，又具有超越实在法规范、包含刑事政策功能的价值[27]。实质的法益概念涉及刑法的根本任务，它所展示的是刑法应当保护什么利益，但由于刑法的任务会受到社会状态、历史文化、价值观念等影响，在不同的时期会有不同的侧重，因此可以说实质的法益是脱离实定法、与法秩序及刑事政策关联的概念。在全球普遍面临恐怖主义严峻威胁的形势之下，各国步调一致地采取了严厉化立场，刑法更是一改传统矜持节制的面容，呈现出明显的预防性特征[28]。就我国而言，《刑法修正案(九)》中增设准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪等罪名，反映了我国“预防为主”的反恐国家战略。上述罪名以预防性的方式所保护的集体法益就是实质法益概念在恐怖主义猖獗的当今社会的反映。因此，基于实质法益概念的特殊性，我们不应当僵化地理解法益的内容，类似集体法益、超个人法益等新型法益，本身就需要结合时代背景、刑事政策、价值观念进行确定，而非一概予以否认。

以古典自然法学派之思想为绝对信仰的学者，从一开始就拒绝承认集体法益的概念，并基于此对犯罪圈的扩张大加批判。哈塞默尔 (Hassemer) 指出: “构成合法法益基础的是单个的个人利益，而不是通过个人来实现其功能的群体的和国家的利益”[29]。可以看出，这种对法益的理解秉承的是以个人自由为核心的人权保障理念，基于这种立场，学者在解读法益概念时不免对国家权力(刑罚权)进行溯源，但我们也必须清楚地认识到，以社会契约论为中轴线的国家起源学说是在十六世纪末到十八世纪西欧反封建的革命斗争中发展成熟的，它产生之初是为了反对政教合一时期的罪刑擅断，使个人从中世纪封建专制和教会权威的双重束缚下解放出来，因此尤为重视个体独立的权利与自由。然则，数百年的社会发展，即使迂回曲折但客观上是朝着法治的方向迈进，简言之，罪刑擅断的时代早已过去。即便仍旧不能忽视对国家权力(尤其是刑罚权)的警惕，但若再以数个世纪之前的理念作为当今刑法不可撼动的根基，是否太过谨小慎微？而以之为基础，不愿承认集体法益客观存在的做法，也稍显迂腐陈旧，因为其既不符合现实也无助于个体真正利益的实现。关于例如生态利益、反恐安全等集体法益是否值得保护的问题，应当立足于时代背景，从更为宏观的视角来进行考察。

第二，保护的法益具有客观性、明确性。法益概念原本承载着立法批判功能，随着其内涵不断变化、外延逐渐扩充，有学者认为其明确性和客观性已经被稀释，检验立法适当性的效果大为减弱[30]。事实上，实质的法益从其产生之初就包含着超规范的价值内容，再者，任何概念本身都不可能做到绝对明确，法益的明确性从来就只是相对明确，并且明确性所强调的实际是“具体性”，只要能够具体化基本就满足了明确性要求。尽管现代刑法逐渐从单纯保护个人法益向保护集体法益延伸，从保护物质法益向保护精神法益扩展，从保护现实法益向保护未来法益蔓延，法益的范围有了全新的发展，但只要对实质的法益作出一定的限制，就能够保证客观性和相对明确性。

其一，在承认集体法益具有独立性的前提下，限制集体法益的前置化保护。日本刑法学者西原春夫即便承认集体法益之存在，但仍然指出：“刑法所保护的法益，是以个人利益为出发点和归宿的。也即可以最终还原为个人利益”[31]，换言之，“应该将所有的法益都尽可能地向个人法益还原来把握其指向的具体化”[32]。在西方国家个人主义思潮的影响之下，我国学者也强调集体法益最终必须能够还原为个人法益[33]。毫无疑问，原始的法益概念的确是以个人的权利、自由为核心内容的、实在的个人法益概念，但“当个体利益聚合成的集体利益或者个体利益赖以存在和发展的秩序面临的威胁加剧时”[34]，这种集体利益本身也值得法律保护，毕竟，譬如在生态环境保护、反恐怖主义等领域，个人的利益在当下可能并没有明显受到侵犯，但事实上却潜藏着对所有个体利益之总和的集体利益的威胁，而这种威胁一旦现实化，又将给每个个体造成更大的伤害。概言之，当个人的权利和利益难以现实地通过认定为个人法益予以保护，这种利益就积聚成一种集体的利益传导至立法者，立法者基于价值判断创设集体法益。这也印证了学者所言，“与个人法益是被刑法发现的不同，集体法益往往是立法者创设的”[35]。诚然，集体法益的创设初衷或许是为了更好地保护个体法益，但一旦集体法益形成，便具有了独立地位，所谓集体法益必须还原为个人法益之见解，表面上是以此做法对集体法益进行限制，避免法益过度抽象化而损害客观性、明确性，实则并没有承认集体法益的基本内涵，其仍然要求集体法益在当下就能够现实化为个人法益，因而徒有集体法益之名罢了。不可否认，因建构集体法益的容易性易导致刑法为了保护集体法益而扩张的可能性。如此一来，就可能会导致原本通过法益侵害来限定刑法惩罚范围的规制成为泡影[36]。因而，即便承认集体法益的独立性，笔者也不反对以一定的手段对其进行限制，避免过度保护集体法益进而损害法益的客观性。具体而言，对于类似公共安全、社会管理秩序等在性质上属于超个人的、集体的法益，在设定保护范围时应当避免对其进行前置化保护，即升格评价为抽象危险犯，“同时应当遏制但凡涉及上述章节中罪名的修正随即产生刑法干预前置化的冲动”[36]。简言之，刑法对集体法益的保护应当避免过度前置化。

其二，刑法不应当保护如幸福感和信赖感这样完全主观抽象的利益，但刑法可以保护某些精神化的利益，因为精神利益不意味着不客观，精神化也不能完全等同于抽象化。当某种精神利益可以具体化，并且与物质法益紧密相连时，就可以作为刑法上保护的法益。例如，《刑法修正案(十一)》增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，看似是对人格利益这一精神化利益的保护，但实际上，如学者所言，这一罪名是难以完全从保护个体人格利益的角度证成的。英雄烈士的名誉、荣誉已经上升为一种国家符号，“该种国家符号与国旗、国徽、国歌一样，是作为关联国家运行条件的社会事实而存在的”[37]。国家运行的制度条件是个人权利得以实现的基础，“当这种作为社会事实的国家符号被侵害时，就提示国家运行条件可能存在阻滞的危险，从而产生了国家运用刑法规制的必要性”[37]。因而，精神性法益并非完全不能得到刑法的关照，问题的关键在于其是否足够重大以及是否能够客观化、具体化。

另外，刑法在确定是否对某种未来利益进行保护时，需结合危险的现实可能性进行判断。例如，在抽象危险犯的设定上，要注意抽象危险犯与行为犯的区别，抽象危险犯仍属于广义上的结果犯，要求行为有法益侵害的后果，只是这种后果是一种抽象的危险，而对于这种抽象危险的认定则必须充分考虑行为造成危害结果发生的概率，只有那种法益侵害结果发生概率极高的典型行为才能够被设置为抽象危险犯。从这个角度上来说，刑事立法也应当严格限制抽象危险犯的数量，避免抽象危险犯的泛化。

第三，风险具有连续性、类型化。行为是否具有应罚性最终要落脚于法益侵害是否具有确定性和持续性。尤其是在风险社会下，法益保护的早期化、前置化特点极为显著，刑法不断地增加抽象危险犯，更应当关注是否会造成确定、持续的法益侵害后果。学界有观点批驳到，所谓“抽象危险”，即与实害结果尚有一段距离，那么就难以避免司法上放宽认定标准，对法益损害的关注也就流于形式。但事实上这并不是无法解决的问题，将关注点落在结果发生的可能性，即风险是否具有连续性和类型性这一点上，就能在很大程度上避免因增设抽象危险犯而处罚那些不会产生实害结果的行为。只有连续且已经类型化的高度风险，才会转变为产生实害结果的危险，也才能够纳入刑法进行规制。类型化的要求意味着在个案上通过经验对危险性进行司法判断是不可靠的，必须建立行为与危险状态之间稳定的联系，因此，风险程度和频率的评估就显得尤为重要。风险评估是指为认识科学技术性风险，运用实证的方法科学预测并评价因风险而导致法益侵害后果的可能性过程。“美国国家研究会把危险评估划分为既有区别又有联系的四个阶段，即对危险的认识、对于露出量的反映评价、露出评价和危险特征评价。通过这些指标，我们可以去解释关于保护法益的科学技术性风险的内容和程度。”[38]从而得以实现立法与危险的高度衔接。

(2) 必要性检验：新罪的必罚性条件 从刑事立法的角度看，必要性考察的是为了实现保护法益的目的，那么是否确有必要采用增加新罪名、扩大刑罚处罚范围的方式？增设新罪是否符合最小侵害性原则？英国著名学者边沁在其著作《道德与立法原理导论》中写道：由于所有的惩罚本身都是一种恶，根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为他有可能排除某种更大的恶。在惩罚无理由、惩罚必定无效、惩罚无益(代价过高)或惩罚无必要时则不应当施加惩罚[39]。因此，确定行为的需罚性也必须符合一定的条件。

其一，行为具有实质可罚性。法益的判断区分了行为是否具备应罚性，未造成法益侵害后果或与法益侵害无关联的行为则应当被排除在犯罪圈之外。这就克服了规范违反说将违法性的判断重心放在考察行为是否遵守规则的缺陷，避免走向“规则崇拜”的深渊。向成年人传播淫秽物品的行为也可以非犯罪化。这是因为这里的“传播”实际具有不公开性，而且淫秽物品属于性道德范畴，是成年人的一种性自决权利，并不具有法益侵害性[40]。此外，并非所有造成法益侵害的行为都值得刑罚处罚，根据法益侵害的强度，若行为只对法益造成轻微损害，则不具有实质的可罚性。实质的可罚性与我国刑法13条“但书”有异曲同工之妙，其用处不仅在于司法时的出罪功能，也在于立法时检验增设新罪的必要性，即若行为缺乏实质的可罚性，则不得犯罪化。

其二，法益保护符合经济性。除了行为的实质可罚要件以外，还应强调在确定采用何种手段保护法益时，应当注重经济性的考量。

一方面，它要求以尽可能低的经济成本达到保护法益的目的，换言之，必须在事前综合考虑各种手段的费用。总体而言，第一，道德规训、教化较法律惩治更符合经济性，因为在同等有效的前提下前者不涉及任何司法成本，社会和国家付出的经济成本较小；
第二，民商事法律规范较刑法规范更符合经济性，因为前者以双方合意为前提，对法律关系的破坏性更小，注重调解、协商，从个人角度来看，即使存在损失也基本是在合意范围之内，从国家角度来看耗费的司法资源更少；
第三，非监禁刑较监禁刑更符合经济性原则，前者包含罚金等财产刑及社区矫治等教育刑，由于不涉及对犯罪人的关押，那么监狱、人员等各种因监禁而产生的费用都可省去；
第四，利用现有规范较增设新罪更具经济性，若行为能够为现有规范所覆盖，则无须另行发动刑事立法权。当然，若能采用实证研究的方式，通过大数据统计来确定各种手段的经济成本将更具说服力。以实证数据为支撑进行具体的衡量，更能说明采用刑罚手段是否具有必要性。

另一方面，经济性意味着在防止侵害法益的情况发生时，应当采取代价最小的手段。这里的“代价”是财产费用之外的考虑，主要是指在确定保护法益、惩罚行为人的手段时，应当选择符合对被告人最小侵害原则的手段。传统观点认为，最小侵害原则意味着在所有有利于实现目的的方式中，刑法只能作为最后手段而存在。最为典型的体现就是梁根林教授提出的“道德-第一次法-第二次法”三重犯罪化作业过滤机制。这种三阶段递进式的犯罪化作业机制过滤原理，要求刑事立法在决定是否将特定种类行为犯罪化并赋予刑事制裁的法律效果时，应当严格地渐次考量道德规范体系、民商法、行政法等一次法规范体系，以及刑事法作为第二次法规范体系对该行为调整的必要性、可能性与有效性[41]。也即，只有在其他社会治理手段无法发挥作用时才能寻求法律的途径，而法律内部则要严格遵守民商法、行政法等前置法优先，刑事法最后的顺序对行为进行规制。

本文认为，最小损害原则注重的是在相同有效的条件下，只能选择对公民侵害最小的手段来实现法益保护的目的。然而，刑法并非绝对地给公民造成最大损害，因而也不必天然地等同于最后手段。实际上，侵害最小化意味着手段安排的最优化。将刑法放在整个社会治理体系中考量，一般而言，道德规范、前置法等非刑罚手段的确较刑罚处罚损害更小，在此情形下则没有必要发动刑罚权；
如若依据现有罪名体系，行为能够得到妥当的处罚也无需增设新罪，这是因为刑事立法需要注重规范体系的贯通和内部逻辑的自洽。然而，“在肯定法秩序统一性的大前提下，还应当强调刑法在判断对象和判断标准上的相对独立性”[42]，如果刑法相较于其他社会治理手段是最小损害的更优解，则无须视刑罚权为洪水猛兽。例如，在我国“定性+定量”的立法模式下，大量轻微危害行为被排除在犯罪圈之外，由行政法进行调整。犯罪圈的窄小促成了行政权的膨胀，由于无需经过严格的司法程序就可以对行为进行处罚，行政权具有极大被滥用的可能，加之行政刑法(行政处罚法、治安管理处罚法)上的处罚并不都比刑罚轻微，双重威胁下反而会对人权造成更大侵害。这样来看，在涉及公民人身自由的处罚上，倍受约束的司法权与行政权相比，前者或许是实现最小侵害的更优选择。因此，所谓法益保护的经济性，既要从经济学的角度对增设新罪名的成本进行计算，也要对发动刑罚权给行为人造成的损害进行衡量。

(3) 相称性检验：新罪的均衡性要求 从刑事立法的角度来看，相称性对新罪的设置提出了较为具体的要求，相称性的本质是利益的衡量，即新罪对公民的惩罚力度不能与其所保护的利益极端不相称。就加害一方而言，则在于其在刑法上得到的负面评价，包括罪与罚两方面是否相适应。

一方面，相称性意味着利益之间的衡量。相称性实质强调的是在对立的利益之间进行衡量之后达致的一种均衡的结果，而对立的双方就是刑法所保护的法益和个人利益，前者可能是超个人利益，也可能是个人利益；
可能是多数人的利益，也可能只是一个人的利益。从功利主义的角度来看，这种均衡只能依靠数量和大小来进行判断，即只有当新罪所保护的刑法法益至少等同于所要侵害行为人的利益时，新罪的设立才是适当的。在判断刑罚给行为人造成的损害时，还应当注意到特定社会背景下刑罚所带来的附随后果，如在当下中国社会，行为人遭受刑罚处罚，本人乃至近亲属的就业、升学等都可能因此受到巨大影响。并且由于社会普遍缺乏对犯罪的理性认知与应有宽容，犯罪的标签可能伴随行为人终生。这些都应当成为增设新罪会给行为人带来多大损害的考虑因素。当然，这也从反面提醒立法者，在大量增设轻罪微罪，构建大犯罪圈的过程中，必须注重消除犯罪的标签效应，消除刑罚的附随后果，避免对犯罪人的过度惩罚。具体而言，参考对未成年人犯罪的制度设计，可以考虑封存轻微罪的犯罪记录，逐步构建轻微犯罪的前科消灭制度。

另一方面，相称性还要求罪与罚的均衡。从理论上讲，“严而不厉”刑法结构的构想是符合现代法治的立法模式，但不断扩大的犯罪圈却需要一个理性的边界。如学者所言，“任何改革都必须坚持体系思考和整体推进，眼睛只盯着扩大犯罪圈一隅，大规模地降低犯罪门槛，却不改变现行刑罚结构和种类，将导致公民遭受不符合比例的过度惩罚”[28]。从另一角度看，刑法的罪名体系与刑罚制度之间互相制约，应当依据罪名的轻重设置相应的处罚。在法定犯时代，传统严重、恶劣的自然犯数量将不会大幅上升，刑法中将会增加大量轻微的法定犯。为传统自然犯设计的以生命刑为中心、自由刑为重点的刑罚结构和种类已经不合时宜，重刑化不应该继续成为法治社会的前进路径。我国刑罚制度应当朝着人道、轻微的方向发展，优化非监禁刑、罚金刑、非刑罚处罚等轻微制裁措施，才能够保证不对公民利益造成过度损害，实现罪刑相适应，确保所增设新罪的适当性。

风险社会下，犯罪圈的扩大已成必然趋势，因此研究的重点应当放在如何从理论上论证其正当性以及如何划定具体的标准来防止新罪的增设完全不受约束。在宪法的规制下，就前者而言，刑法增设新罪若能减少司法上的犯罪化现象，在坚守谦抑性的同时实现法益保护的目的，就符合法律保留原则与比例原则的要求，具有理论上的正当性；
就后者而言，具体标准为：罪名的增设以保护法益为核心，尊重和保障人的尊严及自由，符合比例原则的要求，并且依次确定行为的应罚性即新法益的客观性与明确性，有保护之必要；
行为的需罚性即实质可罚，刑罚是最具经济性，最小侵害的手段；
罪名的适当性即增设新罪名前经过了利益衡量并能保证罪罚相当，以此为标准才不会导致刑罚权的滥用和新罪的泛化。

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