●迟 颖

不同于以扩大被代理人意思自治范围为目的的意定代理，监护人对未成年人之法定代理（以下简称“法定代理”）的制度目的在于弥补未成年人行为能力之不足，因此以意定代理为主要规范对象的我国《民法典》第七章的法律规则不能完全适用于法定代理。鉴于法定代理与未成年人监护制度密切相关，《民法典》总则编第二章（监护制度）本应对法定代理予以详细规范，但遗憾的是，该章仅予以原则性规定。学界关于代理制度的研究亦主要集中在意定代理，鲜有针对法定代理的专题研究，个别涉及法定代理的研究亦仅散见于关于监护人对被监护人财产管理的研究，缺乏系统性和针对性。理论研究的匮乏和立法的缺失，致使法院在审理涉及法定代理的案件时捉襟见肘，时常面临无法可依的困境。

法律为弥补未成年人行为能力的欠缺，规定了法定代理制度，由法定代理人在监护范围内以未成年人的名义作出或受领意思表示，该意思表示直接对未成年人发生效力。

（一）法定代理人的主体范围

根据我国《民法典》第23 条，未成年人的法定代理人是其监护人。法定代理与监护密切相关，有学者甚至认为法定代理是监护最主要的保护手段。〔1〕参见彭诚信、李贝：《现代监护理念下监护与行为能力关系的重构》，载《法学研究》2019 年第4 期，第62 页。因此，为确定法定代理人的主体范围，应当首先明确监护人的范围。《民法典》采纳了“大监护”的立法模式，就未成年人监护而言，采纳了亲权与监护的统一立法模式，即不区分亲权与监护。根据《民法典》第27 条，未成年人的监护人首先是父母，父母死亡或丧失监护能力的，由其他近亲属或经有关机构同意的愿意担当监护人的个人或组织担任监护人。由此可见，未成年人的法定代理人既可以是未成年人的父母，也可以是父母之外的监护人。

我国《民法典》并未明确规定法定代理人的行为能力问题。鉴于法定代理制度的目的在于使欠缺行为能力的未成年人得以参与法律活动，享有权利、承担义务，法定代理人必须是完全行为能力人始能胜任，限制行为能力人不具有法定代理资格。〔2〕在意定代理中，限制行为能力人可以为代理人。参见汪渊智：《代理法立法研究》，知识产权出版社2020 年版，第165 页。为此，应当对《民法典》第175 条第2 项关于法定代理人丧失行为能力时法定代理终止的规定作扩大解释，其既包括法定代理人完全丧失行为能力的情形，也包括部分丧失行为能力而成为限制行为能力人的情形。

（二）法定代理人无需以被代理人的名义实施法律行为

按照我国《民法典》第162 条的规定，代理以显名原则为生效要件，即代理人必须以被代理人的名义实施代理行为，代理行为的效果始得直接归属于被代理人。显名原则有助于确保法律关系的明晰性和显见性。然而，在法定代理中，显名原则并非法定代理生效的要件。既然法秩序已经将概括性的财产管理权限赋予法定代理人，至少对被代理人而言，法定代理人是否显名在实际效果上并无不同，对于明知法定代理人所处分的是被代理人财产的相对人而言，即使法定代理人未以被代理人的名义实施法律行为，仍应将其认定为代理。〔3〕参见解亘：《论监护关系中不当财产管理行为的救济》，载《比较法研究》2017 年第1 期，第138 页。就德国法而言，除法定代理人处分未成年人个人物品时必须以未成年人名义作出法律行为之外，法定代理人可以自己的名义代理未成年人实施代理行为。〔4〕参见［德］迪特尔•施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010 年版，第325 页。本文认为，为避免法定代理因违反显名原则而不成立，亦为确保法定代理弥补未成年人行为能力欠缺的立法目的不致落空，不宜严格遵守显名原则，法定代理原则上不以显名原则为生效要件，除非法定代理人所处分的是专属于未成年人的个人物品。

（三）法定代理的范围

我国《民法典》第34 条第1 句规定，监护人的职责是代理被监护人实施法律行为。鉴于法定代理与监护之间的密切关联，法定代理权的存续以监护权的存在为必要，监护人的监护资格被依法撤销的，监护人完全丧失法定代理权。此外，法定代理人只能在监护范围内代理未成年人实施法律行为，具有高度人身性质的法律行为以及未成年人依法可以独立实施的法律行为原则上不得代理。

其一，具有高度人身性质的法律行为不得法定代理。我国《民法典》第161 条第2 款规定：“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”学界通说认为，《民法典》第161 条第2 款所规定的应当由本人亲自实施的法律行为主要包括结婚、离婚、收养、遗嘱、遗赠、继承的承认和抛弃等具有高度人身性质之法律行为。〔5〕参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年版，第229 页。该观点同样可以适用于法定代理，即法定代理人原则上只能代理未成年人实施非人身性质的法律行为，主要为财产性质的法律行为。〔6〕参见彭诚信、李贝：《现代监护理念下监护与行为能力关系的重构》，载《法学研究》2019 年第4 期，第77 页。涉及高度人身性质的法律行为应当充分考虑未成年人的意愿，原则上不得法定代理，例如，法定代理人不能代理未成年人立遗嘱。就比较法而言，按照《德国民法典》第2064、2229 条的规定，未满16 周岁的未成年人不得立遗嘱，亦不得由其法定代理人代立遗嘱。

其二，8 周岁以上的未成年人可以独立实施的法律行为无需法定代理。按照我国《民法典》第19条后半段的规定，8 周岁以上的未成年人可以独立实施纯获利益的法律行为或者与其年龄、智力相适应的法律行为。（1）使8 周岁以上的未成年人纯获法律上利益的行为。按照《民法典》第19 条后半段第1 种情形的规定，8 周岁以上的未成年人可以独立实施使其“纯获利益”的法律行为，此类行为无需法定代理。然而，该规定中的“纯获利益”应被限缩解释为“纯获法律上的利益”。“纯获利益”属于经济利益标准，具有很大的不确定性，法官无法作出准确判断。而“纯获法律上的利益”属于抽象标准，法官在判案时仅需判断被代理人的财产是否增加，即被代理人的权利是否增加或义务是否减轻，而无需对被代理人是否获得经济利益作出判断，有利于维护法律的稳定性。（2）与8 周岁以上未成年人的年龄、智力相适应的法律行为。按照《民法典》第19 条后半段第2 种情形的规定，8 周岁以上的未成年人可以独立实施与其年龄、智力相适应的法律行为。该规定属于一般性规定，旨在赋予8 周岁以上的未成年人一定的行为自由，使其可以独立实施与日常生活相关联的法律行为，例如乘坐交通工具、购买学习用品和零食等行为。然而，该规定赋予法官宽泛的自由裁量权，在适用时既可能因其弹性空间过大而不利于未成年人的保护，又可能因其不确定性而危及交易安全，因此法官在适用该规定时应尽可能作出有利于未成年人的解释。〔7〕参见朱庆育：《民法总论》，法律出版社2016 年版，第254-255 页。与未成年人年龄、智力不相适应的法律行为，需由法定代理人代理实施或经法定代理人的同意由未成年人实施。

其三，16 周岁以上未成年人可以独立实施的法律行为无需法定代理。我国《民法典》第18 条第2 款规定，以自己的劳动收入为主要生活来源的16 周岁以上的未成年人视为完全民事行为能力人。该规定中的“视为”属于法律上不可推翻的推定，“视为”完全行为能力人，亦即“即是”。〔8〕参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018 年版，第196 页。由此可见，以自己的劳动收入为主要生活来源的16 周岁以上的未成年人即为完全行为能力人，可以独立实施任何法律行为，无需法定代理人代理。在我国《民法典》制定过程中，学者主持起草的民法典建议稿就是否应保留完全民事行为能力拟制制度即存在重大争议，否定说认为，以经济能力作为判断未成年人行为能力标准的完全民事行为能力拟制制度违背行为能力的本质。〔9〕同上注，第197 页。就比较法而言，德国法没有类似规定。虽然《德国民法典》第112 条和第113 条针对未成年人经法定代理人授权而独立从事营业或提供劳务的情形，规定了未成年人对其在被授权从事营业或提供劳务范围内的事项具有完全行为能力，无需法定代理，但基于未成年人保护的目的，此类未成年人在其他领域仍然为限制行为能力人，需由法定代理人代理其实施法律行为。

如上所述，根据我国法律的规定，以自己的劳动收入为主要生活来源的16 周岁以上的未成年人为完全行为能力人，可以独立实施任何法律行为，也包括订立遗嘱的法律行为。而根据我国《民法典》第1143 条第1 款的规定，年满16 周岁但不以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人不能有效订立遗嘱，又由于立遗嘱的行为属于具有高度人身性质的法律行为，法定代理人亦不得代理，因此年满16 周岁但不以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人无法有效订立遗嘱。这种以是否具有经济能力判断年满16 周岁的未成年人是否具有遗嘱能力的做法有待商榷。从比较法来看，《德国民法典》第2229 条允许年满16 周岁的未成年人立遗嘱，而不以其是否具备经济能力为必要。该规定比较合理，为确保年满16 周岁的未成年人平等享有遗嘱能力，我国法亦应允许所有年满16 周岁的未成年人立遗嘱，而不应仅赋予具备经济能力的未成年人遗嘱能力。

（四）法定代理行为的范围

除法定代理人以未成年人的名义所实施的代理行为之外，法定代理行为还包括法定代理人对限制行为能力的未成年人所实施的须经法定代理人同意的法律行为的事先同意和事后追认。就比较法而言，德国通说亦认为法定代理行为包括两类：一类是法定代理人以未成年人名义实施的法律行为；
另一类是法定代理人对限制行为能力的未成年人所实施法律行为的同意和追认。〔10〕参见［德］迪特尔•施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010 年版，第324 页。然而，我国最高人民法院在一则案例中却认为，法定代理人对未成年子女所实施法律行为的追认不属于直接代理未成年子女实施法律行为，因此不属于法定代理人滥用代理权处理未成年人财产的情形，并判决该追认行为有效。〔11〕参见最高人民法院（2013）最高法民申344 号民事裁定书。有学者对该判决提出质疑，并认为法定代理人对未成年子女所实施的非使其纯获法律上利益的法律行为的追认虽然不构成代理行为，但仍属法律行为，构成对未成年人子女财产的处分，应当适用当时有效的《民法通则》第18 条第1 款的规定作出判决，而不能直接判决其生效。〔12〕参见夏昊晗：《父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力》，载《法学评论》2018 年第5 期，第187 页。该观点从结果上值得赞同，但更具说服力的应是将追认行为认定为代理行为。

（五）法定代理之复代理

我国《民法典》未明确规定法定代理人是否可以为被代理人指定复代理人，学界通说认为法定代理人具有复任权。〔13〕参见陈甦主编：《民法典评注》（下册），法律出版社2017 年版，第1193 页。本文赞同通说，法定代理权限范围广泛，法定代理人因时间、精力和专业知识的限制而不能事必躬亲，如果不允许法定代理人指定复代理人代理未成年人，未成年人将无从参与法律交往。从《民法典》第23、34、35、36 条的立法目的亦可以推断出法定代理人可以通过指定复代理人完成代理事务，但法定代理人在指定复代理时应受到特定限制，〔14〕参见迟颖：《代理授权无因性视角下的复代理——兼评〈民法典〉第 169 条》，载《法学》2020 年第11 期，第98-99 页。特别是当父母之外的监护人担任法定代理人时，应当避免其通过指定复代理人移转自己的法定代理义务，甚至使复代理人成为实质上的法定代理人。

我国《民法典》总则编第七章“代理”第163 条第2 款第2 句规定，法定代理人依照法律的规定行使代理权。基于该规定的指引，《民法典》总则编第二章“自然人”第34 条以下各条关于法定代理的规定应成为确定法定代理人行使代理权的特别法依据。特别是《民法典》第35 条第1 款的规定貌似有利于维护未成年人的利益，但在理论和实务上均存在诸多问题。

（一）法定代理权法定限制的立法依据——《民法典》第35 条第1 款的体系性解释

监护人的职责是保护被监护人的人身权利和财产权利，法定代理是监护人的重要职责之一（《民法典》第34 条第1 款）。作为未成年人法定代理人的父母，有责任对未成年子女的个人财产及其收益予以管理和保护。《民法典》第35 条第1 款第1 句规定，法定代理人应当按照最有利于未成年人的原则实施代理行为。《民法典》第35 条第1 款第2 句进一步规定：“除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”有观点据此认为，法定代理人原则上不得处分未成年人的财产，除非为维护未成年人的利益。〔15〕参见朱广新：《论监护人处分被监护人财产的法律效果》，载《当代法学》2020 年第1 期，第27 页。果真如此，法定代理人如何履行其监护职责？未成年人的财产如何能够被投入交易并得到保值增值？法定代理人如何能够按照最有利于未成年人的原则实施代理行为？事实上，从法定代理的制度目的来看，法定代理人原则上有权全面代理被代理人实施法律行为，〔16〕参见朱庆育：《民法总论》，法律出版社2016 年版，第329 页。唯有对被代理人会产生重大影响的特定代理行为应受到法定限制。〔17〕参见解亘：《论监护关系中不当财产管理行为的救济》，载《比较法研究》2017 年第1 期，第144 页。

在司法实践中，法院亦未完全否定法定代理人代理未成年人所实施的不利于未成年人的法律行为的效力。〔18〕参见上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民六（商）终字第526 号民事判决书；
上海市第一中级人民法院（2020）沪一中民四（商）终字第1540 号民事判决书；
重庆市第一中级人民法院（2021）渝01 民终1571 号民事判决书。结合法定代理制度的立法目的以及秉承最有利于未成年人利益的原则实施法定代理行为的规则，可以认为法定代理人原则上可为未成年人的利益而保存、使用未成年人的财产，并使其财产增值。据此，父母可以为子女的利益对其财产进行使用，包括支付子女的生活费、教育费、医疗费等；
在子女患重大疾病而父母的财产不足以支付高昂的医疗费用时，为了子女的利益，父母可以代为出售子女名下的房产，但所得款项应全部用于未成年子女本人。〔19〕参见夏吟兰：《民法典未成年人监护立法体例辩思》，载《法学家》2018 年第4 期，第11 页。然而，为避免利益冲突和保护交易安全，法律应当明确规定哪些行为不得代理，哪些行为须获得第三方机构的批准始得代理。

关于《民法典》第35 条第1 款的性质，学界存在争议。有学者认为，“为被监护人利益”属于法定代理人应当依据基础法律关系履行的职责，违反该规定的行为构成法定代理人不履行职责，相对人明知代理人违反职责或代理人违反职责对相对人具有显见性的，构成代理权滥用。〔20〕参见胡东海：《论职责违反型代理权滥用》，载《环球法律评论》2019 年第2 期，第121、124 页。而有学者认为，“为被监护人利益”是对监护人代理权限的规定以及对法定代理权的法定限制。〔21〕参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017 年版，第262 页；
尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2018 年版，第607 页。本文赞同后者的观点。法定代理不同于意定代理。意定代理权因被代理人的授权而产生，为维护交易安全，适用代理授权行为无因性原则，严格区分意定代理权和基础法律关系，意定代理权的效力和范围不因基础法律关系的无效或被限制而受影响。意定代理人滥用代理权的风险原则上由被代理人承担，只有被代理人能够举证相对人明知代理人违反基础法律关系或相对人不可能不知道代理人明显违反基础法律关系之约定，意定代理人违反基础法律关系的行为才可能因构成禁止的代理权滥用而类推适用无权代理规则。〔22〕参见迟颖：《德国法上的禁止代理权滥用理论及其对我国代理法的启示——兼评〈民法典〉第164 条》，载《河北法学》2020 年第11 期，第83 页。而在法定代理中，未成年人不具备监督法定代理人的行为能力，在法定代理人不当行使代理权时，亦不能撤回法定代理权，因此只能以法律规定直接约束法定代理人的行为，代理权由法律直接限制。〔23〕参见尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2018 年版，第606-607 页。具体而言，法定代理人应当按照《民法典》第35 条第1 款的规定，为维护未成年人的利益进行法定代理。

由此可见，为实现优先保护未成年人利益之立法目的，也为保护交易相对人的客观期待，应当将《民法典》第35 条第1 款认定为对监护人法定代理权的限制。按照该规定，除法定代理人违反法律的禁止性规定而实施代理行为的情形外，法定代理人逾越法定代理权的范围所实施的代理行为构成无权代理，相对人不得以不知道法律所明确规定的法定代理权的限制为由向未成年人主张法定代理行为的效力，被代理人亦无需通过举证相对人明知或不可能不知道法定代理权的限制来主张法定代理人的行为构成代理权滥用。有鉴于此，将《民法典》第35 条第1 款的规定认定为监护人代理权的法定限制更为合理，这既有利于维护未成年人的利益，也有利于保护交易安全。

（二）限制法定代理权的原则

儿童福利权是儿童在生存、发展的过程中，因其作为人的尊严而从国家、社会和家庭获得保障或服务，以满足其基本生存、提高生活质量之需求的基本权利。国家应当通过立法、司法、行政、社会协同、国际合作等方式履行儿童福利国家义务。〔24〕参见吴鹏飞：《儿童福利权国家义务论》，载《法学论坛》2015 年第5 期，第32、38 页。我国《民法典》中连接监护权和维护儿童福利权之公权的制度是其第26 条以下所规定的未成年人监护制度。由于监护人与未成年人之间的不平等关系，作为弱势一方的未成年人仅凭自己的力量不足以维护其利益，因此需要国家的保护性干预，以防止处于强势地位的监护人滥用其监护权。〔25〕参见徐国栋：《论民事屈从关系》，载《中国法学》2011 年第5 期，第172-173 页。作为监护重要职责之一的法定代理，同样需要国家通过立法、司法和公共机关予以限制，以免法定代理人滥用代理权侵犯未成年人的权利。

联合国《儿童权利公约》第3 条规定了儿童利益最大化原则，因此落实国家保障儿童福利权之义务的制度设计应当以儿童的最大利益为首要考虑。就法律行为而言，该原则主要包含两个层面的内容：一是儿童利益优先，监护人应在其能力范围内最大限度地对儿童进行照顾和保护，确保其利益最大化；
二是尊重儿童自主权，涉及未成年人利益时应听取其意见。〔26〕参见夏吟兰：《民法典未成年人监护立法体例辩思》，载《法学家》2018 年第4 期，第13-14 页。我国《民法典》监护制度即以儿童最大利益原则为基础而构建。具体就法定代理而言，《民法典》第35 条第1 款第1 句和第2 款规定，法定代理人实施代理行为时，应当兼顾未成年人利益的最大化和尊重未成年人的真实意思。

1. 最有利于未成年人的原则

如前所述，我国《民法典》第35 条第1 款第1 句要求法定代理人应当按照最有利于未成年人的原则实施代理行为。所谓最有利于未成年人的原则是指法定代理人在实施法律行为时应当考虑未成年人的最佳利益，而不能优先考虑自身利益。比较法上的立法例是《德国民法典》第1627 条第1 句的规定。〔27〕《德国民法典》第1627 条第1 句规定：“父母必须以自己的责任并彼此一致地为子女最佳利益进行照顾。”然而，对于应由何者判断法定代理人所实施的代理行为是否有利于未成年人，学界存在分歧。有观点认为，应当综合个案具体情况判断法定代理行为是否为未成年人利益而实施，在因未成年人的教育、医疗急需资金而对未成年人财产进行抵押时，可以认为法定代理是为未成年人利益而实施。〔28〕参见夏昊晗：《父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力》，载《法学评论》2018 年第5 期，第194 页。这种依据个案价值判断法定代理行为是否有利于未成年人的标准不甚妥当，而且不顾法律构成、直接进行利益权衡的立场亦不合理。〔29〕参见解亘：《论监护关系中不当财产管理行为的救济》，载《比较法研究》2017 年第1 期，第140 页。另有观点认为，应以有偿或无偿为标准判断法定代理人所实施的行为是否有利于未成年人。〔30〕参见夏吟兰、蒋月、薛宁兰：《21 世纪婚姻家庭关系新规则》，中国检察出版社2001 年版，第315-316 页。该观点亦有待商榷，据此，法定代理人只能代理未成年人无偿取得财产，而所有有偿取得财产的代理行为都将被认定为不利于未成年人，法定代理权将受到过度限制，未成年人几乎无法参与法律活动。还有观点认为，应当由相对人对法定代理人所实施的行为是否有利于未成年人进行形式审查，而不能要求相对人对法定代理行为是否实际有利于未成年人作出准确判断。〔31〕参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017 年版，第261-262 页。该观点在实践中难以操作，经济利益的判断不仅受到当事人主观判断的影响，而且受到市场供需情况的左右，不确定性较大，相对人一般难以从形式上判断法定代理行为是否有利于未成年人。

本文认为，既不能由相对人也不能由法定代理人判断法定代理行为是否有利于未成年人，而应由立法者针对法定代理人所实施法律行为的具体类型及其对未成年人可能产生的影响作出具体判断并予以明确规范。

2. 尊重未成年人意思的原则

联合国《儿童权利公约》第12 条明确规定了尊重未成年人意思的原则。我国《民法典》第35 条第2 款贯彻了联合国《儿童权利公约》第12 条的精神，规定了法定代理应当尊重未成年人意思的原则，值得肯定。在现代社会，未成年人的心智成熟速度加快，主体意识增强，因此法定代理人在实施代理行为时不能仅按照自己的意思而是应当征求并尊重未成年人的意思，尽可能实现其自主决定权。一般认为，在涉及未成年人人身关系的行为中应尊重其意愿，而不能直接以父母的意志取而代之。〔32〕参见朱晓峰：《抚养纠纷中未成年人最大利益原则的评估准则》，载《法律科学》2020 年第6 期，第96 页。例如，我国《民法典》第1084 条第3 款规定，法院在判决父母离婚时未成年人抚养权归属的问题上，应当尊重8 周岁以上未成年人的意愿；
我国《民法典》第1104 条第2 句规定：“收养八周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。”虽然上述实证法的规定仅涉及身份行为，但我国《民法典》第35条并未将其局限于身份行为，财产行为亦应包括在内。

事实上，为促进未成年人的成长和成熟，使其在成年后能够具备完全行为能力，监护人应当在其成长过程中有意识地逐步培养未成年人的各项能力和责任心，因此法定代理人在进行代理时，应按照未成年人的年龄和心智发展情况征求未成年人的意见，与其商讨并尊重其意思，争取达成一致意见。在比较法上，《德国民法典》第1626 条第2 款第2 句明确规定，法定代理人在实施代理行为时应尽可能与未成年人达成一致意见。德国通说认为，该规定旨在确保达到一定年龄并具有相应心智成熟度的未成年人能够参与决定与其利益相关的法定代理行为，使其有机会熟悉其事务并参与决策。〔33〕Vgl. Huber, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2020, BGB § 1626 Rn. 67.只要未成年人具备自主决定的能力，法定代理人就应当允许其自主作出决定，换言之，未成年人不断提高的自我决定能力限制父母的抚养权。〔34〕Vgl. Peschel-Gutzeit, Die Bedeutung des Kindeswillens, in: NZFam 2014, S. 434.

鉴于未成年人很可能会因缺乏辨认和判断能力而拒绝实质上有利于自己的行为，倘使完全遵从未成年人的真实意愿，法定代理行为并不必然最有利于未成年人。这一矛盾可以从两个层面解决。一方面，只有当未成年人达到一定年龄并具备相应心智成熟度时，法定代理人始需征求未成年人的意见并尊重其真实意愿。另一方面，如果法定代理人无法与达到一定年龄并具备相应心智成熟度的未成年人就法定代理事务达成一致，法定代理人仍有义务基于维护被代理人利益的原则违背未成年人的意思独自作出决定，而不能为迁就未成年人的意愿而作出不利于未成年人利益的决定。〔35〕参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017 年版，第259 页。有鉴于此，笔者认为应当对我国《民法典》第35 条第2 款的规定进行目的性限缩解释，将其限定于达到一定年龄并具有相应心智成熟度的未成年人。

关于《民法典》第35 条第2 款和第1 款第2 句的关系问题，有学者认为，在判断处分行为是否“为维护未成年人的利益”时，应首先判断处分行为是否符合未成年人的真实意愿，其后再根据是否有利于未成年人利益的原则作出判断。〔36〕参见朱广新：《论监护人处分被监护人财产的法律效果》，载《当代法学》2020 年第1 期，第27 页。该观点值得赞同，但需要进一步论证。笔者认为，《民法典》第35 条第2 款和第1 款第2 句之间应当是特殊法与一般法的关系。在对《民法典》第35 条第2 款进行限缩解释后，只有当未成年人达到一定年龄并具备相应的心智成熟度时，法定代理人才应尽可能尊重未成年人的真实意愿。如果未成年人未达到一定年龄且不具备相应的心智成熟度，则不适用《民法典》第35 条第2 款的规定，而应直接适用《民法典》第35 条第1 款第2 句的规定，即法定代理行为必须有利于维护未成年人利益。此外，《民法典》第35 条第2 款不具有强制拘束力。换言之，如果法定代理人尊重达到一定年龄并具备相应心智成熟度的未成年人的意愿将作出不利于未成年人利益的代理行为，则法定代理人没有义务尊重其意愿，而有义务遵循维护未成年人利益的原则实施代理行为。在这种情形下，《民法典》第35 条第2 款的规定亦不适用，而直接适用同条第1 款第2 句的规定。

3. 区分限制的原则

为强调亲子关系的特殊性，应就父母对子女的监护和监护人对未成年人之监护进行区分。亲子关系建立在自然血缘关系之上，因此可以推定父母比任何人或机构都更为关注子女的最佳利益；
而父母之外的监护人与被监护人之间缺乏直接的血缘关系，未成年人利益遭到损害的可能性较大。我国学界通说亦主张对亲权与监护进行区分，摒弃以监护替代亲权的做法，采纳未成年人“亲权+监护”的立法模式。〔37〕参见杨立新：《〈民法总则〉制定与我国监护制度之完善》，载《法学家》2016 年第1 期，第97、100 页。遗憾的是，该观点并未被《民法典》所采纳。虽然《民法典》未区分父母对子女的监护和监护人对未成年人的监护，但这并不妨碍在具体制度设计上考虑两者的区别，对父母法定代理权的限制采宽松政策，而对父母之外监护人的法定代理权的限制采严格政策。

4. 共同代理原则

共同代理是指两名以上的代理人共同行使一项代理权的代理，它实质上构成代理权的限制，旨在有效防止各代理人之专擅，并消除各代理人之间的矛盾。〔38〕参见汪渊智：《代理法立法研究》，知识产权出版社2020 年版，第158 页。我国 《民法典》第166 条仅针对意定代理规定了共同代理制度。有学者认为，该规定可以被类推适用于法定代理。〔39〕参见薛宁兰、谢鸿飞主编：《民法典评注：婚姻家庭编》，中国法制出版社2020 年版，第135 页；
同上注，第159 页；
陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017 年版，第1178 页。另有学者认为，我国《民法典》婚姻家庭编第1058 条关于共同亲权的规定涵盖了父母的共同代理权。〔40〕参见杨立新：《民法典婚姻家庭编完善我国亲属制度的成果与司法操作》，载《清华法学》2020 年第3 期，第194 页。尽管学者就法定共同代理的法律依据持不同观点，但都主张父母应当共同代理。本文认为，法定代理应以共同代理为原则，因为共同代理有助于各代理人之间互相监督，避免父母一方未经另一方同意而对外实施对未成年人生效的法律行为，有利于未成年人保护。从比较法上看，《德国民法典》第1629 条第1 款第2 句亦要求父母共同代理子女。

综上所述，我国《民法典》第35 条对法定代理仅作出原则性和概括性规定，并未具体规定法定代理权的限制和行使方式，这导致法官的自由裁量权过大，影响法律的安定性和稳定性。为实现法定代理最大限度维护未成年人利益的制度目的，下文将遵循最有利于未成年人原则、尊重未成年人意思的原则、区分限制的原则和共同代理原则，通过类型化解释明确法定代理权的权限及其行使方式。

如前所述，法定代理人在实施代理行为时应以最有利于未成年人为原则。在司法实践中，有法院认为，法定代理人为非关联企业提供担保而以未成年人的名义签署房产抵押合同的行为，并非有利于未成年人，因此构成无权代理。〔41〕参见上海市第一中级人民法院（2017）沪01 民终13419 号民事判决书。也有法院认为，父母以自己出资购买但登记在未成年人名下的房产为父母作为股东的公司提供担保的，不能当然认定损害未成年人的利益。〔42〕参见江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中商初字第0118 号民事判决书。有学者认为，是否“为维护被代理人利益”应当由代理行为所涉利益相关者之外的人作出判断，并建议规定法定代理人处分未成年人重要财产的代理行为应经法院批准始生效力。〔43〕参见朱广新：《论监护人处分被监护人财产的法律效果》，载《当代法学》2020 年第1 期，第26 页。上述观点颇值赞同，下文基于禁止的法定代理和须经法院批准的法定代理两种类型对法定代理权的限制展开类型化分析。

（一）禁止的法定代理

1. 自我行为

法定代理人实施代理行为时与其自身利益发生冲突的，如何保护未成年人利益是一个非常重要的问题。就此而言，《民法典》第168 条第1 款对意定代理人不得实施“自我行为”的限制原则上可适用于法定代理。例如，法定代理人不得受让未成年人的财产。〔44〕参见杨立新：《〈民法总则〉制定与我国监护制度之完善》，载《法学家》2016 年第1 期，第104 页。该规则以存在危及未成年人利益的抽象风险为适用前提，使未成年人纯获法律上利益或专为履行债务的法律行为除外。〔45〕参见迟颖：《自我行为中的利益冲突及其规制——〈民法总则〉第168 条解释论》，载《河北法学》2019 年第10 期，第91-94 页以下。此外，在法定代理中，未成年人不具有自己实施法律行为的行为能力，也不具备授予他人意定代理权的行为能力，禁止法定代理人实施自我行为，未成年人无法与法定代理人进行交易。有学者建议，为维护未成年人的利益，可以通过法院个别许可制度在个案中允许法定代理人实施自我行为，抑或通过监护监督等辅助性制度监督法定代理人的自我行为。〔46〕参见解亘：《论监护关系中不当财产管理行为的救济》，载《比较法研究》2017 年第1 期，第156 页。该建议弥补了法律漏洞，值得采纳。从比较法上看，德国民法亦规定可以指定保佐人代理未成年人与法定代理人实施法律行为。〔47〕《德国民法典》第1909 条第1 款第1 句规定：“服从亲权之人或受监护之人，就其父母或监护人所不能处理之事务，应为其另置保佐人。”

2. 法定代理人的配偶或直系血亲与未成年人之间的法律行为

抽象利益冲突风险不仅存在于未成年人与法定代理人之间，而且会存在于未成年人与法定代理人的配偶或直系血亲之间，因此法定代理人原则上不得代理未成年人与自己的配偶或直系血亲实施法律行为。就该规则的适用而言，个案中不要求存在具体的利益冲突风险，只要相对人是法定代理人的配偶或直系亲属，法定代理人原则上就不得代理未成年人，除非专为履行债务或使未成年人纯获法律上利益的法律行为，例如法定代理人代理未成年人依据遗嘱履行遗赠义务。

3. 赠与

为避免未成年人的财产因被无偿给予他人而遭到减损，法定代理人一般不得代理未成年人为赠与行为，除非赠与合乎道德义务或基本礼仪。换言之，法定代理人仅在合乎道德义务或基于礼仪考量时可以代理未成年人为赠与，但也只能在必要的限度内为赠与，超出必要限度的赠与将因减损未成年人的财产权益而被禁止。合乎道德义务或基本礼仪的行为主要是指按照未成年人生活环境中的道德观念，未成年人的声誉会因其不为赠与而遭受负面影响。〔48〕Vgl. Kroll/Ludwigs, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2020, BGB § 1804 Rn. 13.

4. 未成年人对法定代理人所享有的设有担保的债权之转让和设定负担的行为或废止、减少该担保的法律行为

为避免未成年人的利益因债权的丧失或难以实现而遭受损害，应禁止法定代理人代理未成年人签署转让未成年人对自己所享有的以质权、抵押权或保证所担保的债权或对此类债权设定负担的合同，或签署废止或减少上述担保的合同。

（二）须经法院批准的法定代理

1. 法院批准的必要性

为确保未成年人利益最大化原则的落实，须从外部对法定代理人的行为进行监督，而批准制度即为一项重要的监督机制。因此，有学者建议我国法应采纳批准制度，要求法定代理人在实施对未成年人利益影响较大或风险较大的法律行为之前须经有关机关的批准。〔49〕参见朱广新：《论监护人处分被监护人财产的法律效果》，载《当代法学》2020 年第1 期，第15、19 页。批准作为一种控制行为的程序性机制，可以通过对法定代理权的限制实现我国《民法典》第35 条第1 款第2 句保护未成年人利益之立法目的。从比较法看，《德国民法典》第1643、1821、1822 条的规定采纳了批准制度，明确列举须经家事法院批准的法定代理行为。〔50〕参见［德］迪特尔•施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010 年版，第330 页。该规定值得我国法借鉴。在司法实践中，法院经常需要解决法定代理人处分未成年人财产行为效力的纠纷。为避免由法院对法定代理行为的效力进行事后判决，更为高效的做法应当是法定代理人在实施将对未成年人产生重大影响的特定代理行为之前即应获得法院的批准。

2. 须经批准法律行为的类别

（1）父母作为法定代理人时须经批准的法律行为

其一，涉及不动产和重要动产的法律行为。鉴于不动产和重要动产涉及未成年人的重大利益，父母仅于获得法院批准后始得代理未成年人实施相关法律行为。在浙江省台州市中级人民法院所判决的一则案例中，法院认定法定代理人代理未成年人林某出售安置指标的合同有效。〔51〕参见浙江省台州市中级人民法院（2020）浙10 民终2143 号民事判决书。类似案例参见广东省揭阳市中级人民法院（2019）粤52 民终591 号民事判决书；
湖北省高级人民法院（2018）鄂民申3108 号民事裁定书。在该案中，法定代理人的行为涉及未成年人不动产财产权的处置，应当获得法院的批准。

其二，长期约束未成年人或对未成年人风险较高的法律行为。长时间拘束未成年人的法律行为将影响未成年人在成年之后的自主决定自由，因此须经法院同意方可实施，例如有效期超过未成年人成年后一年以上的租赁合同，或使未成年人负担定期还款义务的信贷合同等。此外，对未成年人而言风险较高的法律行为亦须征得法院同意方可实施，例如涉及处分未成年人全部财产或继承财产的法律行为、利用未成年人的信用借款的行为以及使未成年人承担债务或提供担保的法律行为。

（2）其他监护人作为法定代理人时须经批准的法律行为

如前所述，未成年人的其他监护人的法定代理行为应受到更为严格的限制和监督。除上述父母作为法定代理人须经批准的法律行为之外，其他监护人作为法定代理人时须经批准的法律行为还包括处分未成年人债权的法律行为、提存有价证券或贵重物品的法律行为以及消灭或减少对未成年人债权担保的法律行为。

综上所述，笔者建议特定法定代理行为须经法院批准。具体而言，应在我国《民法典》第35 条中增加第4 款规定：“下列法定代理行为必须征得法院的批准：（1）父母和父母之外的其他监护人针对未成年人不动产和重要动产实施的法律行为；
（2）父母和父母之外的其他监护人实施长期约束未成年人或对未成年人风险较高的法律行为；
（3）父母之外的其他监护人处分未成年人债权的法律行为、提存有价证券或贵重物品的法律行为以及消灭或减少对未成年人债权担保的法律行为。”

关于法定代理人违反我国《民法典》第35 条第1 款第2 句所实施无权代理行为的效力问题，学界和司法实践存在无效说、有效说、无权代理说和表见代理说。

（一）无效说

在司法实践中，有的法院按照《民法典》第35 条第1 款第2 句的规范性质作出判决，有的法院则以行为是否为维护被代理人利益为标准作出判决。将《民法典》第35 条第1 款第2 句视为效力性强制性规定的法院认为，法定代理人违反该规定所实施的法律行为依据《民法典》第153 条的规定而无效。例如，法定代理人代理未成年人订立的《最高额抵押合同》因违反《民法典》第35 条第1 款第2句的强制性规定而无效。〔52〕参见江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11 民终1701 号民事判决书。该观点有待商榷。《民法典》第153 条规定的无效法律行为主要是指违反公共秩序的行为，而《民法典》第35 条第1 款第2 句的规定所保护的是未成年人的私人利益，并不涉及公共秩序，因此不宜将其全部认定为效力性强制性规定，否则法定代理行为被判决无效的风险较高，相对人不愿与法定代理人实施法律行为，最终致使未成年人无法藉由法定代理人参与法律生活。以法定代理人的行为是否为维护未成年人的利益作为标准判断法定代理行为效力的法院则认为，违背被代理人利益所订立的合同无效。〔53〕参见最高人民法院（2015）最高法民申766 号民事裁定书。该种裁判做法无异于将判断不确定经济利益的任务交给法院，赋予法院宽泛的自由裁量权，有害于法律的安定性和可预见性，不甚妥当。

（二）有效说

将《民法典》第35 条第1 款第2 句（原《民法通则》第18 条第1 款后半句）认定为管理性强制性规定的法院认为，应优先保护交易安全，法定代理人违反该规定所订立合同的效力不受影响，未成年人的损失可以通过损害赔偿和撤销监护人资格得到救济。〔54〕参见最高人民法院（2014）最高法民申308 号民事裁定书；
另见浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04 民终1531 号民事判决书。该裁判立场不值赞同，一是它违背优先保护未成年人的法政策，二是它所赋予未成年人的向其法定代理人主张损害赔偿请求权或申请撤销监护人资格的救济权不具可操作性。

以法定代理人的行为是否为维护未成年人的利益作为标准判断法定代理行为效力的法院则认为，法定代理人在未成年人的房产上为他人设定抵押，有益于未成年人的生活保障，抵押合同因此有效。〔55〕参见江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05 民终7469 号民事判决书；
上海市第一中级人民法院（2017）沪02 民终578号民事判决书；
四川省成都市中级人民法院（2018）川01 民终10951 号民事判决书；
上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民六（商）终字第526 号民事判决书。如前所述，让法院承担判断不确定经济利益之任务的做法不妥当。

（三）无权代理说

有学者认为，《民法典》第35 条第1 款第2 句的规定构成代理权的法定限制，相对人不可能不知道该法定限制，因而在法定代理人违反《民法典》第35 条第1 款第2 句规定的情形中，相对人不值得保护，作为被代理人的未成年人须优先于交易相对人受到保护，法定代理人的行为构成无权代理，但《民法典》第171 条关于无权代理的规定对其不适用。〔56〕参见朱广新：《论监护人处分被监护人财产的法律效果》，载《当代法学》2020 年第1 期，第24-25 页。该观点无异于判定违反《民法典》第35 条第1 款第2 句规定的无权代理行为无效。

在司法实践中，有法院认为，法定代理人代理未成年子女签署共有房产抵押合同的行为构成无权代理，可由成年后的子女予以追认。〔57〕参见最高人民法院（2016）最高法民申2472 号民事裁定书。该判决承认子女成年后对无权代理行为的追认权，值得肯定，但由于它未考虑到法院通过批准进行追认的可能性（详见下述），被追认的可能性较低。

（四）表见代理说

在司法实践中，法院以相对人是否为善意判决法定无权代理是否构成表见代理的问题。有法院认为，明知被代理人为未成年人的相对人，不应受到表见代理制度的保护。〔58〕参见上海市第一中级人民法院（2017）沪01 民终13419 号民事判决书。另有法院认为，相对人有理由相信法定代理人有代理权的，构成表见代理。〔59〕参见贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01 民终3188 号民事判决书。学理上关于无权法定代理是否可以构成表见代理的问题亦存在争议。有学者认为，如果不以被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件，则法定代理可能构成表见代理；
如果以被代理人的可归责性为要件，由于法定代理中的被代理人不可能具有可归责性，因此不能构成表见代理；
〔60〕参见解亘：《论监护关系中不当财产管理行为的救济》，载《比较法研究》2017 年第1 期，第143 页。另有学者认为，法定代理不适用表见代理制度。〔61〕参见尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2018 年版，第608 页。本文认为，无权法定代理不能构成表见代理，原因如下。一是以保护交易安全为主旨的表见代理有悖于未成年人利益优先于交易安全受保护的法政策。二是法定代理权限范围法定，相对人不能以不知道法律的规定为由主张表见代理。三是司法实践和学界通说皆致力于限制表见代理的适用，主张至少应以被代理人具有可归责性作为表见代理的适用前提。有鉴于此，法定代理人的无权代理行为不可能因相对人有理由相信法定代理人的代理权而构成表见代理。换言之，表见代理制度不适用于法定无权代理。

（五）本文观点

法定代理人违反该法定限制以未成年人的名义所实施法律行为的效力可分为无效或效力待定两种情况：涉及法律所禁止之行为的，无效；
而涉及须获得法院批准之法律行为的，构成越权型无权代理，因所实施的是单方法律行为还是合同行为而发生无效或效力待定的法律效力。

1.法定代理人以未成年人名义实施的不得代理的法律行为

存在利益冲突风险或严重影响未成年人利益的法律行为属于法律明确禁止的代理行为，法定代理人违反禁止性规定所实施的代理行为确定地无效，不得追认。如前所述，法定代理人依法不得代理未成年人的，一般应当指定不存在利益冲突的第三方机构代理未成年人实施法律行为，否则法定代理行为依据《民法典》第153 条的规定无效。如果子女成年后希望法定代理人所实施的法律行为生效，成年的子女可以自行再次实施该法律行为。

2.未经法院批准所实施的代理行为

对于须经法院批准的代理行为，法定代理人未经批准而实施即构成越权型无权代理，其效力因所实施的是单方法律行为还是合同行为而有所不同。

（1）单方法律行为

鉴于单方法律行为的特殊性，法定无权代理人作出的意思表示一经到达相对人即生效力，相对人仅能被动地受领法定无权代理人作出的意思表示，而无法对意思表示的效力施加任何影响。有鉴于此，为维护相对人的利益和交易安全，法定代理人未经法院批准所实施的单方法律行为原则上无效，亦不能因法院的事后批准而生效。〔62〕参见［德］迪特尔•施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010 年版，第332 页。

（2）合同行为

其一，法院的追认。关于法定代理之无权代理行为可否被追认的问题，学界存在两种观点。肯定说认为，未成年人成年后的追认可以使无权代理行为生效。〔63〕参见夏昊晗：《父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力》，载《法学评论》2018 年第5 期，第194 页。否定说认为，未成年的被代理人无法对无权代理行为进行追认，因此该无权代理行为归于无效。〔64〕参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017 年版，第262 页。这两种观点皆有待商榷。后者与直接判定无权代理行为无效的观点并无本质区别，极易导致法定代理的制度目的落空。前者虽然允许未成年人在成年后对无权代理行为进行追认，但追认的主体较为有限，与直接否定无权代理行为效力的做法区别不大。笔者认为，法定代理人未经法院批准所订立的合同效力待定，具体取决于法院事后是否批准，批准通知到达相对人时合同自始生效。未成年的被代理人在请求法院批准期间成年的，成年后被代理人的追认可以使法定代理行为生效。

其二，共同代理人之一方对共同代理人之另一方无权代理行为的追认。在没有另行约定的情形中，共同代理人中的一人单独行使代理权的行为构成无权代理，可以类推适用《民法典》第171 条的规定，允许未实施代理行为的另一方共同代理人对该无权代理行为予以追认。德国法上亦有类似做法，共同代理行为由父母一方作出的，经父母另一方追认而有效。〔65〕Vgl. Klaus Mueller, Gesetzliche Vertretung ohne Vertretungsmacht, AcP （168）, S. 121.

（一）法定无权代理人对被代理人的责任

无权代理行为有效，被代理人遭受损失的，如何向法定代理人主张损害赔偿是一个难题。我国《民法典》第34 条第3 款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。根据该规定，作为被代理人的未成年人可以向其法定代理人主张损害赔偿。由于未成年人欠缺相应的行为能力，因此需要法院介入以协助其向法定代理人主张损害赔偿责任。

关于法定代理人承担责任的限度，我国法律未作规定。有观点认为，父母在管理子女财产时应尽到如同管理自己财产一样的谨慎义务。〔66〕参见夏吟兰：《民法典未成年人监护立法体例辩思》，载《法学家》2018 年第4 期，第11 页。本文赞同该观点，鉴于父母子女之间的亲子关系，对父母不宜过于苛责，因此父母作为法定代理人代理实施法律行为时仅需承担与处理自己事务相同的注意义务。比较法上的立法例是《德国民法典》第1664 条第1 款的规定，父母在行使亲权时，对子女仅负有与处理自己事务相同的注意义务，即父母仅需就故意或重大过失承担责任，这体现了法律尽可能少地干预家庭内部关系的原则。〔67〕Vgl. Huber, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2020, BGB § 1664 Rn. 2.然而，该责任限制不宜适用于父母之外的监护人。其他监护人仍需承担过错责任，即对轻微过失亦应承担责任。基于共同代理行为的共同性，除非法律另有规定或当事人另有约定，法定共同代理人给被代理的未成年人造成损害的，应当承担连带责任。

（二）法定无权代理人对相对人的责任

有法院认为，法定无权代理行为无效的，由法定代理人向相对人承担相应的赔偿责任。〔68〕参见上海金融法院（2019）沪74 民终377 号民事判决书。学界通说亦认为，法定无权代理行为无效，由法定代理人依据《民法典》第171 条第3 款和第4 款对善意相对人承担实际履行或损害赔偿之无权代理责任；
相对人非为善意的，相对人和法定无权代理人应当按照各自的过错承担责任。〔69〕参见陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017 年版，第1221-1222 页。该观点有待商榷。无权代理责任的成立以相对人对代理权声明的信赖为前提。换言之，相对人对代理权瑕疵不知情且无过失是无权代理人承担责任的前提。在法定代理中，法定代理权受到法定限制，相对人不可能不知道该法定限制，法定代理人违反代理权的法定限制而实施法律行为的，相对人并未对代理权的存在产生信赖，不值得法律保护，即相对人不得以自己不知情为抗辩。因此，法定无权代理人无需向相对人承担实际履行或损害赔偿之无权代理责任。

（三）法定代理人之复代理人的无权代理责任

在法定代理人指定复代理的情形中，复代理人在未获得法定代理人的授权、复代理消灭或超越复代理权的情况下实施的代理行为，或法定代理人在没有代理权的情况下授予复代理权，都可能构成无权代理。无权代理的责任主体究竟应当是复代理人还是法定代理人，抑或由复代理人与法定代理人承担连带责任？如前所述，法定代理权存在瑕疵的，相对人不值得保护，法定无权代理人无需向相对人承担无权代理责任，因此复代理人仅在复代理权存在瑕疵的情况下依据《民法典》第171 条的规定向相对人承担无权代理责任。〔70〕参见迟颖：《代理授权无因性视角下的复代理——兼评〈民法典〉第 169 条》，载《法学》2020 年第11 期，第111 页。

与意定代理不同，法定代理旨在弥补未成年人行为能力之不足，未成年人保护优先于交易安全保护之法政策同样适用于法定代理。作为被代理人的未成年人既不具备授予代理权的行为能力，又不具备对法定代理权进行意定限制的能力，法定代理权的限制应当通过明确的法律规范作出。为此，我国《民法典》第35 条第1 款第2 句规定：“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”根据该规定，法定代理人在以未成年人名义实施法律行为时，应以未成年人的最佳利益为首要考虑，交易安全退居其后。该规定具体贯彻了联合国《儿童权利公约》中的儿童利益最大化原则，值得赞同。

然而，《民法典》第35 条第1 款第2 句的规定过于原则，缺乏可操作性，亟需予以明确化和具体化，否则以优先保护未成年人利益为原则的法定代理制度将严重危及交易安全，致使相对人不愿与法定代理人实施法律行为，法定代理的制度目的将无从实现，未成年人的利益亦将无从得到保障。法定代理权的限制一经法定化，相对人可以知悉法定代理权的范围，在与法定代理人实施法律行为之前即可预见法律行为的效力，及时拒绝与法定代理人实施越权代理行为，有利于维护交易安全。

我国法应贯彻未成年人利益最大化、尊重未成年人的意思、共同代理等原则，区分父母之法定代理与其他监护人之法定代理情形分别对法定代理权作出限制。法定代理权的限制因代理行为所涉及的风险不同而区分为禁止的法定代理和须经法院批准的法定代理。禁止的法定代理主要是存在抽象利益冲突的代理行为（专门为履行债务和使未成年人纯获法律上利益的行为除外），例如自我行为、与法定代理人的配偶或直系血亲之间的法律行为、赠与行为、未成年人对法定代理人所享有的设有担保的债权之转让和设定负担的行为或者废止或减少担保的行为。须经法院批准的法定代理主要是指将会对未成年人利益产生重大影响的法律行为。在父母和其他监护人的法定代理权区分限制的原则下，父母之外的其他监护人须经批准的法定代理行为的类型较之父母作为法定代理人时为多。法定代理人实施的禁止的法定代理行为无效。法定代理人未经法院批准代理未成年人实施的单方法律行为原则上无效；
未经法院批准代理未成年人订立合同的行为构成无权代理，效力待定，法院可予追认。无权代理行为有效、未成年人遭受损失的，可以由法院代理其向法定代理人主张损害赔偿；
无权代理行为无效的，鉴于相对人不可能不知道法定代理人超越已公开的代理权的法定限制，法定代理人无需向相对人承担实际履行或损害赔偿之无权代理责任。

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