朱奕帆

(东北财经大学马克思主义学院 辽宁大连 116000)

反垄断与其他方式所保护的知识产权并不冲突，二者从不同的角度都在追求自己的目标而且该目标具有共同性，即通过完善市场竞争、鼓励企业自主创新、提高经济运行的效率、维护消费者的应有利益，促进社会经济体制共同进步。

在分析一个企业是否存在滥用知识产权时，通常情况下可以考虑适用与其他财产性权利相同的法律法规和标准；
但在实践中，这种方法的适用需充分考虑知识产权的具体特点。采取与其他财产性权益相同的法律法规标准，就是运用普通法律去评判一个企业是否存在排除、约束或滥用知识产权的行为，产生限制、约束竞争的结果。这种情况下，应当单独进行考察，而不应直接适用普通法律。对此，涉及知识产权的垄断合约、滥用市场支配地位的行为和涉嫌知识产权的管理者集中都应被视为是涉及知识产权的问题，应当进行具体的审查。

企业不应当因自己所持有的知识产权而被推定为在相关市场上对该知识产权具有支配地位。这个理论是我们来分析一个企业在竞争中是否滥用知识产权来排除、限制其他企业或组织参与竞争的一个基本原理。在实际操作中，知识产权既可以直接用来作为交易的标的，同时也可以用来为客户提供商品或服务。通过了解国内外商品及相关科技产品情况，依据相关法律规定，以及根据不同案件的实际情况界定商品市场。虽然知识产权自身的基本特点导致了知识产权与一般技术商品，天然就在其基本功能与适用特点上存在较大差别，但正确界定与之密切相关的产业市场仍然必须严格遵循我国《反垄断法》，以及《反垄断法》中所规定的替代性分析的基本原则规律。也就是说，企业可能因为自己已经拥有了知识产权，导致其他商品对该企业公司所有知识经济产权或与之密切相关的其他商品都不能起到替代性的作用，从而在一个小型市场中被人们认定为具有市场支配主导地位，进而评价为是一种具有垄断性质的行为。此外，虽然有些公司已经拥有了一些知识产权，但因公司以外的产品已经具有了可被替代的科学技术或已经存在于现有市场的商品，直接使得该公司在一个国际市场中没有被评价为具有主导国际市场的主体支配地位，从而无法评价其具有垄断性质。随着国内司法改革不断完善，国家法律法规不断优化补充，对实践中出现的经营者可能通过知识产权垄断的行为，均需根据实际情况进行更进一步的评价，只有在经营者滥用了知识产权，排除、限制公平竞争，达到我国《反垄断法》所规定的限制，具有排除和限制市场竞争的效果，知识产权的所有者在区域市场内具有绝对的主体支配地位，才应认定为其存在滥用知识产权的行为，应当受到《反垄断法》的约束。

对于拥有一定知识产权的企业在其所属的相关市场中是否已经具有支配和垄断的影响，需根据企业的实际情况进行个案分析，综合考量是否应当对其进行反垄断评价，其核心评价标准就是看企业行为在其所在市场，是否对效率与创新产生影响，是否对所在市场内的竞争产生影响，通过这些条件去判断一个企业是否存在滥用知识产权的行为。实践中，由于涉及知识产权的违法行为案件种类多样，案件涉及的具体情况也各不相同，涉及知识产权的这些违法行为是否合理，是否恰当，是否可能直接产生违法排除、限制市场竞争等不良效果，均需从个案情况进行特殊考虑入手进行具体分析。

分析涉及知识产权的协定是否具有排除、限制或禁止竞争的可能性时，需要考虑的影响因素中，一定要包括涉及知识产权的协议的审查原则。

根据《知识产权指南》相关规定，针对涉及知识产权的协议，特别是联合研发和交叉许可等的许可，应当都认为其具有充分鼓励企业创新、促进企业市场竞争的重要意义。同时，《知识产权指南》进一步规定，如果知识产权协议可能对市场竞争产生排除限制的影响时，需要适用《反垄断法》的相关规定进行规制。因为《反垄断法》中对于知识产权协议违法的形式没有做具体的约定，因此在实践中，各个执法机构对这一行为的认定也存在不同意见。同时，《知识产权指南》对此也未做进一步的规定，因此在处理涉及知识产权的协议时，不同执法机构对同一类型的案件的处理可能存在分歧。

(1)联合研发。企业联合共同研发行为泛指“经营者共同研发技术、产品，以及利用研发成果的行为”。分析企业联合探究研发行为对于其相关的产业市场竞争是否具有排除、限制性因素，以及是否限定了其中一方经营者与其他第三方企业联合研究开发的自主决定权，是否限制了一方经营者的后续研发自主决定权，是否限制了一方经营者在新领域进行研发的自主决定权。

(2)交叉许可。交叉许可使用原则是指“合同双方均具有专利权，双方经营者彼此拥有的知识产权许可对方使用”。关于交叉许可的协议内容是否约定了排他性的条款，并且形成针对第三方进入的壁垒，设置第三方准入条件，是否存在对于上游下游等相关行业在市场竞争中可能产生的权利排除、限制的影响。

(3)独占性回授。含义是指“被许可人将其利用被许可的知识产权进行改进，或者通过利用被许可的知识产权所获取而来的新技术和结论授权给许可人，只有被允许的一方或者他们所指定的第三方才有权采取回授的改进或者创造性的成果，这种即为独占性回授”。通常情况下，独占性的专利回授方式会对所有相关的企业市场竞争活动产生排除、约束的影响，但认定其是否构成垄断性质，需考虑以下因素：独占性技术回授是否支付了合理的对价；
独占性技术回授条款是否在对协议双方相互存在适用；
独占性技术回授的成果或技术是否给予了第三方，同时令该第三方在市场上具有了主体支配地位；
独占性技术回授是否令被许可人的利益受损或严重影响其创新积极性。

(4)不质疑条款。分析条款对其他相关的技术市场竞争所可能产生的任何排除、限制和其他影响，需考虑如下因素：许可人对该知识产权的有效性的质疑；
对该知识产权的获取是否有偿或支付了合理的费用的质疑；
该知识产权的实施，是否构成上下游产业相关市场的壁垒的质疑；
该知识产权阻碍了其他竞争性产品的创新和实施的质疑；
该知识产权所涉及的许可具有排他性的质疑；
该被授权人所获得的许可可能遭受重大损失的质疑。

(5)标准制定。标准制定泛指“经营者共同制定或参与制定在一定范围内统一实施的涉及知识产权的标准”。具有竞争关系的企业经营者共同组织参加的行业标准，可能存在排除、限制行业竞争的行为或结果，需考虑如下因素：是否设置了其他特定经营者的准入制度；
是否设置了限定特定经营者的排斥制度；
是否约定了对其他竞争性标准的禁止实施条款；
对行使标准中所包含的知识产权是否有必要、合理的约束机制。

知识产权领域滥用案件分析的重点不仅在于如何准确分析案件中的相关行为者是否应该具有排除、限制或非法竞争等功能，也包括如何准确认定案件中的相关行为。在实践中，可能会构成滥用市场支配者主导地位的违法手段和方式常常是多种多样的，例如，企业通过利用这些市场所占主导地位的途径设置自己的知识产权作为障碍，并且需要配合其他违法的政策或行为，迫使所有的交易者及其相应的主导者只能同时与其发生交易。因此，结合知识产权的适应性特点，扩展了对于某些特定的类型化行为的规定。

作为标准与知识产权相互结合的新兴产物，标准必要专利性的反垄断问题也因此在实际应用中受到了广泛关注。

所有依法拥有使用标准及相关专利的经营企业或其他产品经营从业人员及其是否认为应当依法具有其在市场上的一定支配经济地位及其他经营企业，是否一定具有支配经济地位的专利救济补偿措施，需做以下明示:

(1)拥有标准必要的专利并不意味着其必须具备在市场上的支配地位。对于标准必要的专利权人能够确认自己是否在市场上具备支配者的地位，在实践中，涉及两个核心的问题：第一，专利权人确认自己能够在相关的市场上具有支配作用；
第二，专利权人能够被推定为具备市场上支配者的地位。

明确执行标准的强制性和统一性将大幅减少和直接削弱企业相关技术领域之间的公平竞争，专利权人很容易就能明确获得其在市场上的主要支配者地位。但是，企业并没有因为自己已经拥有了很多知识产权，就一定会被明确推定为企业具有其在市场上的主要支配者地位。欧洲电信标准化协会(etsi)、国际电信联盟(itu)、国际标准化组织(iso)等专利保护政策已多次明确指出，不会直接针对这些必需的相关专利技术有效性和广泛应用的专利必要性分别进行严格的专利审查，但是申请权利人还是需要尽量能够确保自己所申请提交的所有专利申请书都已经能够完全满足上述这两项专利要求。由此可见，许多专家宣称的未必仅指“必要专利”，即便是在涉及所提到的技术标准之中“必要专利”都可能是直接依靠某种技术性质的因素作用来进行认定的，很难准确判断必要的科学专利始终不是一种根本可以被完全替代的科学技术。

此外，无论是目前我国的执法领域还是其他司法行政领域，对于标准必要专利权人在其市场主导地位的分析，一般都是在具体的案例中单独进行认定的，如果该标准在市场上根本就没有广泛应用，或者它们的应用特别少，抑或与之存在着某种替代性联系的标准或技术，那么标准必要专利拥有者被确认为具备市场主导支配地位时的概率也将相应减小。

(2)专利权人拥有市场上所支配的地位标准时，当专利权人申请“禁令救济”的行为，则可能具有反竞争性风险。虽然法规明确肯定了具有标准必要的专利权人在非法实施这种禁令性专利救济时应该享有的合法权利，但一些企业在非法实施中还需特别注意的一点就是，拥有一定市场经济资本支配主体地位，具有标准必要的专利权人如果通过非法实施这种禁令性专利救济，迫使被专利许可申请人在企业实施专利过程中接受不公平的方式，低价征收许可费或其他不合理的低价许可使用条件的，将可能会给其带来极高的社会经济危害，以致违法。

由于某些行为涉及其他知识产权的国家企业及其经营者，集中审查具有一定的法律特殊性，法规明确规定了这些行为涉及其他知识产权的国家企业及其经营者违法集中的审查行为，在符合我国法律的基础上，也明确表达了对其他国家企业违法集中审查行为的总体认识，包括集中审查时所用的需综合考虑的一些因素及其他企业附加的各种限制性审查条件。

首先，经营者仍然可以对自己的知识产权直接特许转让和排他性间接授权；
其次，在对经营商集中审核的过程中，一些可能涉及或受到有关知识产权的审核事项，及其安排是否作为集中市场交易的一个重要实质性环节的一部分，或者对于集中交易审核的目标是否达到具有重大的指导意义时，还需充分考虑法律法规所明确规定的各种直接影响市场因素；
最后，对于其中涉及知识产权的一些限制性基本条件，已经明确了其包括结构性、行为性基本条件及主体综合利益后，通常按照个案的实际情况，对具有限制性的条件提出具体建议，经过严格评估之后再对其予以最终确定。

除了违背知识产权协议、滥用市场所占支配地位及对经营主体集中审核外，针对专利合伙、著作权集体管理等可能涉及知识产权的其他情形，我们的实践无疑将会具有重要启示，同时，由于涉及知识产权诉讼案件具有高度复杂化的特性，《反垄断法》对知识产权诉讼领域的适用也应在未来诉讼案件中所积累的知识产权经验得到进一步的完善与丰富。

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