王 震

2010年9月10日，国际民航组织在中国北京举行的航空保安外交会议通过了《制止与国际民用航空有关的非法行为的公约》(下称《北京公约》)和《制止非法劫持航空器公约的补充议定书》(下称《北京议定书》)。这两部国际条约“弥补了之前航空保安公约存在的空白和不足”，“将成为国际反恐公约中的重要组成部分”，并“显著加强了现有国际反恐怖主义法律框架，便于起诉和引渡那些恐怖行为罪犯”。这是世界民航史上首次以中国城市命名的国际多边条约，也是近现代史上首次以中国首都同时冠名两部全球性法律文书。

我国是《北京公约》的缔约国，应全面履行公约义务，但在防范航空安全威胁方面，我国立法尚未完成与国际公约的对接。从履行公约义务和国内治理需要的角度出发，增设威胁航空安全罪具有必要性与可行性，因此有必要在刑法分则扰乱公共秩序罪一章中增设威胁航空安全罪，以履行公约义务，惩治威胁航空安全犯罪，保障航空安全。

传统航空安保公约与现代化的《北京公约》与《北京议定书》共同构建了一个相对完备的航空安保国际法律体系，其中对于威胁航空安全罪的规定最早见于《海牙公约》。但《海牙公约》仅是针对劫机浪潮的应急之作，其对于航空威胁犯罪的规定只是在定义非法劫持航空器罪时将威胁方式作为其实行行为的一种。首先，该规定将劫机行为的时间范围限缩在飞行中，对于“飞行中”的定义公约采取了“开闭门”的标准，这就使得登机时闭门之前的劫机行为无法适用公约规定。其次，该规定将本罪主体限缩在在航空器内的人，只处罚实行犯，这显然不能有效打击此类恐怖活动，各国国内法对共犯的定义、制裁措施与制裁力度各不相同、各行其是，对于劫机行为地面共犯的惩处没有国际社会契约化，无法有效打击此类犯罪。最后，该规定将非法劫持航空器罪的客观方面限缩在以暴力或威胁的方式，对于以非暴力方式非法劫持航空器的行为无法适用该规定。该规定显然不是一般意义上的威胁航空安全犯罪。威胁行为对于飞行安全的危害是间接的，即以威胁行为引发的混乱和恐慌来危及飞行安全，而能引起航空领域混乱和恐慌的威胁必定是以实施公约规定罪行为内容。

基于此，《北京公约》对于威胁航空安全罪的规定将该罪大致划分为两类：第一，行为人威胁实施公约第一条第一款除第五项和第九项以外的罪行及第二款的所有罪行，且该威胁可信。第二，行为人非法和故意散播前述威胁。以威胁内容来分，又有非法劫持或控制航空器、危及飞行安全、以航空器作为武器、危害国际民航机场安全四种内容。对于威胁行为造成的后果，公约并没有规定任何物质后果，因威胁行为是以造成的混乱和恐慌间接危害飞行安全，由于民用航空对安全的高敏感性，当可信威胁传达到相对方时，造成混乱和恐慌几乎是必然的结果，因此必然危及飞行安全，这种危险是显而易见的。这一点为立法所吸收，公约仅对威胁行为作出规定而未对该行为导致的危险状态进行描述，应当理解为公约推定威胁行为自然导致危险状态，公约所规定的威胁航空安全罪是抽象危险犯。

从工业社会走到风险社会，得助于现代传播手段，风险的高度不确定性与发作的突然性渗入到社会的方方面面，使得人们在进行社会活动计算预期利益时将风险作为评估因素予以谨慎权衡，安全需求激增。在此背景下，为了更好实现刑法的保护机能，有效地应对法益侵害，扩大犯罪圈以提前保护法益是必由之路。刑法固然应当保持其谦抑性，但在风险社会背景下，小犯罪圈治理的缺陷在于不能满足公民的安全需求，且刑罚较重，不能很好地体现刑罚体系从重到轻的衔接，非监禁刑不能很好地发挥作用。从近些年的刑法修正案可以看出，我国刑事立法有扩大犯罪圈和法益保护提前化的趋势，既从实践的角度回应了“刑法应当严而不厉”的观点，也与国际航空安保公约所体现的立法趋势相合。对于航空犯罪，《东京公约》是依靠各行其是的国内法进行惩治，《海牙公约》是航空安保法律领域的第一个国际社会契约。从《海牙公约》只定义了非法劫持航空器罪，到《蒙特利尔公约》新增五种犯罪，再到《北京公约》又新增五种犯罪，犯罪圈一直在扩大，罪名从直接危害航空安全的非法劫持航空器等罪到出现了这些罪行的前阶行为如威胁罪，处罚范围从只处罚飞行中航空器内的实行犯到处罚资助型帮助犯和事后收留型帮助犯，体现了公约立法趋势的法益保护提前化、预备行为实行化和帮助行为正犯化。

(一)我国的威胁行为法律制裁体系

对于行为的法律制裁一般分为刑罚和行政处罚两种，对于威胁行为的制裁依据亦散见于《刑法》与《治安管理处罚法》中。在《刑法》中，我国并没有如英、美、日等国家规定的“通过侵害被害人的安全感而给被害人的意思活动自由造成威胁”的一般威胁罪[1]，也没有特别规定威胁航空安全犯罪，只是将威胁行为作为某些犯罪的实行行为，如抢劫罪和敲诈勒索罪。在《治安管理处罚法》中，有威胁实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序，威胁他人人身安全，多次发送恐吓信息干扰他人正常生活三条规定可与威胁航空安全发生关联，譬如在使用中的飞机内威胁实施爆炸行为扰乱公共秩序。

(二)我国威胁行为法律制裁体系存在空白

首先是《刑法》。我国《刑法》的规定对于处置威胁航空安全行为尚存空白。因我国并没有设置一般的威胁罪，因此对于威胁行为的处置只能以其他罪行的特殊规定为依据，而我国《刑法》中将威胁行为作为构成要件的特殊规定并不能适用威胁航空安全行为，它们既有共性也有区别，虽然都以威胁方式实施，但威胁型犯罪是复合行为犯，威胁行为只是试试其他犯罪的手段，威胁航空安全是单一行为犯，无需其他构成要件[2]。这就使得除非《刑法》有特殊规定威胁实施某种犯罪构成某种犯罪，否则不能因威胁实施某种犯罪而构成某种犯罪，而只能认定为犯意表示，比如威胁实施劫持航空器的可以劫持航空器罪定罪处罚，威胁毁坏使用中的飞行器的就无法以破坏交通工具罪定罪处罚。在司法实务中，威胁航空安全的行为经常以编造、故意传播虚假恐怖信息罪论处，如此处置的弊端在于公约规定的威胁航空安全罪所要求的威胁可信与虚假恐怖信息之间存在冲突，如果行为人威胁进行恐怖活动的信息是真实的，则无法适用此罪规定。再者，此罪以严重扰乱社会秩序之结果为构成要件，而威胁航空安全罪是抽象危险犯，做出威胁行为即成既遂，且严重扰乱社会秩序需以公众接收到恐怖信息为前提，而威胁航空安全罪的威胁不一定要向公众做出，也可向特定对象做出。因此，编造、故意传播虚假恐怖信息罪不能涵盖威胁航空安全罪的所有情形[3]。

其次是《治安管理处罚法》。与威胁航空安全发生关联的规定中，第四十二条第一项、第四项和第五项规定均是针对个人权益进行调整，然而威胁航空安全行为侵犯的是公共法益，在保护范围上有所不同。第二十五条第三项虽说保护的是公共秩序，但其列举式的规定使得其只适用于以放火、爆炸和投放危险物质为内容的威胁，其余威胁信息不能适用，在适用范围上存在空白。再者，学界普遍认为，上述两条规定最高五百元罚款或五至十日拘留相较于航空公司巨大的经济损失而言显得罚不当罪，无法有效规制威胁航空安全的行为。

综上所述，我国现存针对威胁航空安全的法律制裁体系无法全面而有效地规制该行为，有必要对这一制裁体系进行修改，以适应治安形势的需要。

(三)威胁航空安全法律制裁体系与公约衔接不足

“条约必须遵守”是一项基本的国际法原则，对于签署的条约，各缔约国应该全面、准确、及时地履行条约义务。恐怖主义等威胁在全球化的进程中渗入各国，这些风险不局限于某国或某地区，而是全球风险，加速了全球风险社会的形成。面对这些全球威胁，任何一个国家的独自努力都很难起到实质作用，也正是这些全球威胁，使本来多元、多极的人类社会面临共同的问题，有了共同的目标，使得签订国际社会契约，让渡部分主权给国际组织或国际管理体制实现国家间的统一协调以实现共同利益成为可能。现今国际社会契约化进程正处于何志鹏教授预想的国际社会契约演进模式的第二个阶段，即国际社会契约初步的国家合作阶段，正在走向成熟阶段，而迈向成熟阶段的路径，从契约到组织，从经济契约化到社会契约化，从部分国家的契约化到全部国家的契约化都离不开条约的善意履行。《北京公约》与《北京议定书》已于2018年先后生效，我国应当遵守公约规定。航空安保公约在我国的适用一般是转化的间接适用模式，通过国内立法将公约转化为我国刑法内容，但由于普遍管辖权规定的存在，这就使得如果我国按条约规定对威胁航空安全罪行使刑事管辖权，就会与刑法的罪刑法定原则产生冲突。为了解决这一冲突，全面准确地履行公约义务，有必要在我国刑法中增设威胁航空安全罪。

(一)威胁航空安全罪的犯罪构成

1.威胁航空安全罪的犯罪主体

威胁航空安全罪的犯罪主体应当是一般主体，即年满16周岁精神健康、智力正常的自然人。《北京公约》和《北京议定书》吸收国际法发展成果，确立了法人可为犯罪主体，公约在规定法人犯罪时没有将威胁航空安全罪排除在外，但法人于恐怖犯罪主要是扮演资助者角色，实施威胁航空安全罪十分少见，法律不处罚极少见之事，因此没必要将法人规定为威胁航空安全罪的犯罪主体。

2.威胁航空安全罪的主观方面

威胁航空安全罪的主观方面应当是故意。威胁行为导致混乱和恐慌进而危及飞行安全引起侵害法益的危险状态是立法推定的危险，是显而易见的危险，当行为人实施威胁行为时就能预见到会引起混乱和恐慌，而不存在没有预料到或者轻信可以避免的情形，是以犯罪目的为指引通过威胁行为实现犯罪结果，因此主观方面是故意。一般来说，行为人实施威胁行为的目的就是在积极追求犯罪结果，是直接故意，但公约规定的明知是威胁信息而散播的这一情形，行为人在散播威胁时对法益侵犯结果的发生并不是积极追求，而是放任，因此，威胁航空安全罪的主观方面也可以是间接故意。

3.威胁航空安全罪的客观方面

根据公约规定，威胁航空安全罪的实行行为是威胁实施公约规定的九种犯罪和传播这种威胁。所谓威胁，就是通过语言、行为、文字或三者结合的方式侵害被害人的安全感以限制其自由意志，威胁实施公约规定之犯罪[4]，间接危害了航空安全，是危害社会的行为，理当入罪。传播威胁是使他人收到威胁信息，无论是实施威胁航空安全罪的共犯还是其他人员散播这种威胁，都是在扩大此罪的犯罪结果，亦是危害社会的行为，理当入罪。但也有学者认为散播行为在法理上是否属于犯罪值得进一步探讨。但不论如何，公约将之规定为犯罪，从履行公约义务的角度来说，应当将之入罪。

公约同时规定成罪的威胁应当是可信的。有学者认为，这是公约对威胁行为的程度做出的规定，只有当情况显示威胁可信时才能成罪，与《刑法》规定的情节严重相同，属于犯罪构成要件[5]。也有学者认为，威胁可信并非该罪的构成要件，此规定的目的是为了区分真实威胁与其他信息[6]。这两种观点的核心区别在于威胁可信的判断标准，构成要件说认为，当一种威胁做出时，因其做出的时间、地点、内容、做出方身份和接收方身份不同，是否可信就是其固有属性，比如恐怖组织做出的威胁较于一般人做出的威胁可信度更高，对固有属性的判断应当是综合案件情况的客观判断，换言之，对威胁可信与否的判断从属于威胁本身。非构成要件说认为，犯罪构成要件存在于犯罪实施过程中，属于犯罪本体要素，但威胁可信是接收方综合威胁信息所具有的各种情况进行的主观判断，威胁是否可信不是威胁信息的固有属性，因此不是犯罪本体要素，不是此罪构成要件。笔者认为，威胁可信属于此罪构成要件，因为如果一个威胁是客观可信的，那么其引起立法推定的危险就是理所应当的，这符合抽象危险犯中行为与定罪的逻辑关系。

公约规定威胁的内容包括《北京公约》第一款除第五、第九项及第二款规定的所有罪行和《北京议定书》规定的非法劫持航空器罪，此内容依据公约规定应当达到犯罪标准，不达犯罪标准则不能构成威胁航空安全罪。

4.威胁航空安全罪的客体

该罪客体包括航空管理秩序、航空安全和公民人身安全。本罪是以威胁行为引起混乱和恐慌来扰乱航空管理秩序，进而危害航空安全，因此航空管理秩序与航空安全理应包含在该罪客体之中。根据公约规定，对飞行中的航空器内的人员实施暴力是威胁行为所含内容之一，因此本罪客体也应当包括公民人身安全。

5.威胁航空安全罪与犯意表示的区别

威胁罪与犯意表示在外观上表现出一定的相似性，都是通过语言、文字、行为或三者结合的方式表达犯罪意图，都为表达对象所感知，二者最根本的区别在于是否对法益造成侵害。以此标准来细化二者的区别，可以看出，首先是对象，向朋友表达与向航空公司表达其含义就有不同；
其次是是否可信，如上文所述；
最后是是否存在其他有助于实施犯罪的行为，犯意表示只是单纯的思想表达，并不具有帮助实施犯罪的作用，如果有，那就不是犯意表达而是犯罪。

(二)威胁航空安全罪在我国刑法的体系定位

一般来说，立法者根据法益保护的优先级不同，会将不同罪名放置在分则不同章节。威胁航空安全罪是复杂客体，作为来自于公约的罪名，威胁航空安全罪的立法目的与公约的立法目的一致，皆以保护航空安全为首要目的，但由于威胁犯罪主要以造成混乱和恐慌来间接危害公共安全，对于公共安全的威胁不如扰乱航空管理秩序来的直接，因此，宜将威胁航空安全罪放置在刑法分则第六章妨碍社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中第二百九十一条之内，于该条中增设第三款为威胁航空安全罪，并根据我国具体国情，列公约规定罪行为威胁内容。

安全是民航的基本保障，是民航业持续健康发展的前提，威胁航空安全罪是我国航空刑法国际化的一步，是在航空领域扩大犯罪圈，满足我国公民安全需求，减少航空业损失的重要一步，其入《北京公约》与《北京议定书》，显示了民航刑事立法法益保护提前的趋势，我国应当顺应该趋势，将此罪入我国刑法分则，弥补我国威胁航空安全法律制裁体系的不足。威胁航空安全入罪，既是满足我国治安形势的需要，也是促进民航安保国际社会契约化的必需，于内解决社会问题，于外展示我国负责任大国的形象，也为公约其他缔约国做典范，促进打击民航犯罪的各国合作，形成打击合力，确保世界航空安全。

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