袁 泉，刘作珍

(1.广东外语外贸大学广东法治研究院，广东广州 510420；
2.广东省社会科学院港澳台研究中心，广东广州 510610)

补贴作为一种经济杠杆，是一国政府为了实现经济社会发展或其他政策的需要，用以调节经济运行的政策工具，是一国经济主权的体现。然而，如果补贴政策运用不当，也容易导致产能过剩、贸易扭曲、不公平竞争等问题。世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称WTO）的《补贴与反补贴措施协定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下简称《SCM协定》）一直是国际社会处理补贴和反补贴问题的主要国际法渊源，但近年来却遭到西方主要经济体的抨击，要求改革的呼声不断①《SCM协定》把补贴分为禁止性补贴、可诉性补贴和不可诉补贴三种类型。禁止性补贴包括出口绩效补贴和进口替代补贴。不可诉补贴主要包括两种类型：一类是不具有专向性的补贴；
另一类是符合一定条件的专向性补贴，如研发补贴、环境补贴和落后地区补贴（此类不可诉补贴条款临时适用至1999年12月31日）。。欧盟于2020年6月发布了《针对外国补贴的促进公平竞争白皮书》（以下简称《白皮书》），又在2021年5月发布了《针对扭曲内部市场的外国政府补贴的条例建议稿》（以下简称《外国补贴条例（草案）》）。根据欧盟的立法安排时间表，《外国补贴条例（草案）》的立法程序将于2022年底完成。

（一）《外国补贴条例（草案）》的立法背景

近年来，欧盟出现了贸易保护主义抬头的趋势。伴随着新冠肺炎疫情的暴发，欧盟及其部分成员国纷纷出台或修订外资立法，不断强化外资审查力度，所采取的措施包括扩大外资审查的行业范围、降低触发审查的股比门槛、强化事前审查等①2020年，欧盟出台了《有关外商直接投资和资本自由流动、保护欧盟战略性资产收购指南》，用以指导成员国出台外资审查制度。截至2021年12月，欧盟已有18个成员国制定了外资审查机制，4个成员国已在考虑采取相关的措施，5个成员国尚未制定外商直接投资审查制度。可见，外资企业进入欧盟市场将面临着更大范围、更为严格的审查。参见：中国贸促会研究院. 欧盟营商环境报告2020 / 2021 [R/OL]. [2022-5-20]. http://aecf-france. org/Business_Environment_of_the_European_Union_2021_2022_CCPIT_Academy_cn.pdf。。2020年6月17日，欧盟委员会发布的《白皮书》对非欧盟国家的政府补贴问题设计了审查制度框架，这是针对外国政府补贴立法所迈出的第一步。基于《白皮书》，欧盟委员会发布了《外国补贴条例（草案）》，以及与之相配套的《影响评估报告》。

《外国补贴条例（草案）》在前言中申明，现有的欧盟法律法规没有解决外国补贴所造成的市场扭曲问题，《SCM协定》仅规范与货物贸易有关的外国补贴，不适用于对外国投资的形式或涉及服务和资金流动的补贴②有学者认为，《外国补贴条例（草案）》涉嫌违反《SCM 协定》和 GATS中的多项核心义务。一方面，《外国补贴条例（草案）》针对货物领域外国补贴所规定的救济措施违反《SCM协定》第12.7条；
另一方面，《外国补贴条例（草案）》针对服务领域（限于商业存在）外国补贴所规定的救济措施涉嫌违反 GATS中的最惠国待遇、国民待遇和市场准入义务。参见：胡建国，陈禹锦. 《欧盟外国补贴条例（草案）》及其WTO合规性分析[J]. 欧洲研究，2021（3）：84-100，7。。2017年以来，美、日、欧等WTO主要成员方陆续发布了多份联合声明，试图重塑WTO规则，以期共同应对第三国“非市场政策”所带来的全球挑战。2018年9月18日，欧盟委员会在《WTO现代化：欧盟未来方案》中重点阐述了政府补贴问题，指出因WTO的监督机制失灵，无法保证成员方将其补贴情况通报给贸易伙伴，以致不能彻底解决某些成员方的产业补贴、国有企业问题，并建议改善透明度和补贴通报，约束国有企业，制定新的规则以解决服务和投资壁垒问题[1]。

美、日、欧三方的贸易部长在2020年1月14日的联合声明中，就WTO补贴规则的改革问题达成了一致意见，核心内容包括：（1）增强补贴的透明度和通告义务；
（2）固化宽泛的“公共机构”定义；
（3）扩大禁止性补贴的范围。美、日、欧认为，现行《SCM 协定》的禁止性补贴规定不足以解决某些司法辖区存在的扭曲市场和贸易的补贴问题，需要增加禁止性补贴的类型，包括无限担保；
在缺乏可靠重组计划的情况下，对资不抵债或者陷入困境的企业进行补贴；
对产能过剩行业或者无法从独立商业渠道获得长期融资或投资的企业给予补贴；
某些情况下可直接免除债务[2]。透明度和通告义务是WTO协定的基本要素和成员方的重要义务。欧盟在《WTO现代化：欧盟未来方案》中就已提出了要增强补贴透明度的主张，并且认为“缺乏关于成员国提供补贴的全面信息是现行制度在执行过程中的最大缺点之一”[3]。从内容来看，《外国补贴条例（草案）》中的补贴的构成认定、补贴的透明度等，正是回应和落实了美、日、欧三方对WTO反补贴规则问题所达成的核心改革意见。

（二）《外国补贴条例（草案）》的内容及其特点

《外国补贴条例（草案）》旨在在WTO反补贴规则和欧盟国家援助控制制度之外，监管外国企业在欧盟所从事的经济活动，包括参与公共采购招投标、并购企业以及拥有涉及关键基础设施和创新技术等战略资产，使欧盟委员会能够对扭曲市场的外国补贴行为采取措施[4-5]。《外国补贴条例（草案）》被视为是一种新的能够促进欧盟开放战略自主权和遏制不公平做法的法律工具，内容共分为七章，分别是总则、对外国补贴的依职权审查、经营者集中、公共采购程序、一般程序性规定、与其他规定的关系、过渡性和最终条款，核心内容和实体性规范主要规定在前四章之中。从《外国补贴条例（草案）》的规定看，欧盟对外国补贴的监管具有如下特点。

其一，《外国补贴条例（草案）》承袭了欧盟国家援助制度中的核心概念，如补贴、扭曲市场、可归因性等概念，在内涵上基本上与欧盟国家援助制度中的相关概念保持一致。但在监管方法上，《外国补贴条例（草案）》比欧盟国家援助制度更为严格，如《外国补贴条例（草案）》并未采用欧盟国家援助控制制度中的豁免制度，而是规定了500万欧元的审查门槛。

其二，《外国补贴条例（草案）》预示着欧盟将以单边主义的调查方式调查外国的补贴，凸显了欧盟单边主义的立法趋势。该草案规定了欧盟委员会对外国补贴的审查权，包括启动调查、采取临时措施、要求经营者提供资料、进入经营者内部检查、到第三国进行调查以及对违规企业采取惩罚性措施等方面的权力。欧盟委员会对经营者的审查分为两个步骤进行：初步审查和深度调查。在初步审查阶段，欧盟委员会如果认为企业没有获得外国补贴，会作出终结审查的决定；
但如果有充分的迹象表明企业获得了外国补贴，欧盟委员会则会作出进一步进行深度调查的决定[5]。

其三，外国企业的并购、参与公共采购行为将受到欧盟更为严格的反补贴审查，主要体现在事前审查上。根据《外国补贴条例（草案）》，达到一定门槛的经营者应当在实施经营者集中前向欧盟委员会申报。欧盟委员会在收到申报后进行初步审查、深度调查，然后根据审查、调查的情况，分别做出承诺、无异议、禁止集中的决定。在向欧盟委员会申报之前，交易当事人不得实施经营者集中。若违反规定未履行申报义务，将可能被处以不高于总营业额10%的罚款①参见：European Commission. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market [Z]. 2021。。在公共采购程序方面，如果欧盟对公共采购的估值大于或等于2.5亿欧元，参与投标的企业则应当在该公共采购中申报所获得的外国财政资助情况。在提交投标或参加公共采购程序时，企业应将申报前三年所收到的所有外国补贴数据通知缔约当局或缔约主体，或者声明其在过去三年内从未收到过任何的外国补贴。对不提交此类信息的企业，不得与之签订采购合同。与经营者集中审查类似，欧盟委员会收到这类申报材料后也会进行审查，并根据审查的情况分别做出不同的决定①参见：European Commission. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market [Z]. 2021。。

《白皮书》指出，新的外国补贴监管制度建立在《SCM 协定》和欧盟国家援助控制制度基础之上。国家援助控制制度是欧盟竞争政策的组成部分。《欧盟运行条约》第107条至109条是关于国家援助的核心条款，该条约对国家援助的界定自 1957年起至今从未变更过，但欧盟国家援助控制的范围却随着时间的推移而逐步扩大，各成员国对国家援助控制制度重要性的认识也在不断提高。除《欧盟运行条约》外，欧盟委员会、理事会和欧洲法院公布的大量条例、指令、决定和判例，也是欧盟国家援助制度的重要组成部分[6]。《外国补贴条例（草案）》立法一旦通过，将与《SCM协定》、国家援助控制制度共同构成欧盟的反补贴立法框架。因此，将《外国补贴条例（草案）》与《SCM 协定》、欧盟国家援助控制制度进行比较分析，有助于我们更好地理解欧盟外国补贴监管立法的特点。

（一）补贴构成要件比较

《SCM 协定》与欧盟国家援助控制规则中，受控制补贴均包含四个共同要素：（1）授予补贴的主体或行为与国家相关；
（2）补贴具有特定性或专项性；
（3）授予补贴的行为；
（4）补贴产生了不良后果。

表1 受控制补贴的构成要件的比较

如前所述，《外国补贴条例（草案）》对补贴的界定基本上沿用了欧盟国家援助控制制度中的定义方法，但更为明确、细致。单从概念上讲，国家援助与外国补贴非常相似。在1961年的De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg v. High Authority of the European Coal and Steel Community案中，欧洲法院指出：“无论补贴还是援助都与内部市场不兼容，因此两者都应被取消和禁止……援助的概念比补贴宽泛，因为援助不仅包括如补贴这样的正面利益，还包括其他形式的干预，通常形式是减少企业经营的费用。可见，这种干预虽然从纯文字的角度来看不是补贴，但却与补贴有着相似的特点和相同的效果。”①参见：De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg v. High Authority of the European Coal and Steel Community [Z].1961。

在补贴的四个构成要件中，WTO规则与欧盟规则的差异体现在补贴授予主体的范围上。欧盟国家援助控制制度与《外国补贴条例（草案）》界定的授予主体范围均比WTO界定的授予主体范围宽泛。《SCM 协定》并未规定私人实体可以成为提供政府补贴的主体，《外国补贴条例（草案）》则在第2（b）条明确规定“第三国”是补贴的授予主体，“第三国”包括中央政府和地方政府、公共机构和私人实体，其中公共机构是指“其行为可归因于第三国的机构，需要考虑该机构的特点、该机构所在国家的法律与经济环境，以及政府在经济运行中的角色”；
“其行为在任何情况下可归因于第三国的任何私人实体”也是补贴的授予主体。

（二）补贴构成要件的主要差异比较

WTO是以主体类型为依据将授予主体界定为成员方的政府或公共机构，欧盟则将补贴授予主体界定为“第三国”，包括政府、公共机构和私人实体。美、日、欧在WTO改革方案中强调，要固化“公共机构”的定义。从以往的WTO反补贴案件来看，各成员方在“政府”的定义方面争议较少，在“公共机构”的定义方面则存在很大的分歧，原因在于《SCM协定》及其他WTO协议均未对“公共机构”的涵义作出明确的界定。

与“公共机构”有关的很多争议都是与国有企业（包括国有商业银行）相关联的，如国有企业是否属于公共机构，其所从事的贷款、参股、贷款担保以及向下游企业提供货物或服务的行为是否构成《SCM 协定》监管的补贴等问题。在以往的判例中，关于“公共机构”的认定，出现了“政府控制说（governmental control approach）”“政府职能说（governmental function approach）”和“政府权力说（governmental authority approach）”三种不同观点[7]22。“政府控制说”以企业是否受政府控制为核心标准，着眼于某一实体与政府之间的权属和控制关系，持这一观点的国家主要是美国；
“政府职能说”是以一个实体是否履行政府的职能为判断依据，中国、印度、巴西等国持这一观点；
“政府权力说”则主要考虑一个实体是否拥有或者实施政府所赋予的权力，其可被看作是“政府控制说”和“政府职能说”两者的混合体[7]。在中国诉美国反倾销反补贴措施案（DS379案）中，WTO专家组采用了“政府控制说”，但上诉机构推翻了专家组的裁决，转而采用了“政府权力说”的认定标准，即认定实体是否拥有政府权力有三种方式：（1）法律明确的授权；
（2）事实上行使政府职能；
（3）基于政府有效的控制而行使政府职能的权力[7]。美国接受了WTO上诉机构的认定标准，但在实践中仍然认为，“公共机构”的认定方法仍具有不确定性。美国商务部在 2012年 6月发布的关于“公共机构”的初步裁定，立足于WTO上诉机构的判断方法，但对其认定标准进行了调整，认为中国某些国有企业仍然属于“公共机构”[8]。

与WTO上诉机构认定方法不同的是，欧盟的《外国补贴条例（草案）》主要是采用行为的可归因性来认定非政府补贴的授予主体，前言中明确指出，某一公共机构是否提供财政资助应在个案的基础上加以确定，并适当考虑相关实体的特点和法律及经济环境等因素。

在国际公法领域，联合国国际法委员会在 2001年通过的《国家对国际不法行为的责任条款（草案）》（以下简称《国家责任草案》）第 2章中规定了国际不法行为可归于国家的认定标准，明确指出，任何国家机关做出的行为（第 4条），经授权行使政府权力要素的个人或实体的行为（第5条）以及受到国家指挥或控制的行为（第8条），均可归于国家。《国家责任草案》之所以选用“实体”（第 5条）这一概念，原因在于它的涵义广泛，足以包括各种不同的机关，如地方政治实体、公共公司、半公共机构和各类公共机构，在特殊情况下甚至还包括私人公司”[9]。例如，某一家私人安保公司与政府签约为监狱提供安保服务，或者私人航空公司被授权执行移民控制或隔离的行为，都可能归因于国家[10]。

欧盟法院在以往处理涉及国家援助的案例中，阐释了可归因性的内涵及判断标准。在Steinike and Weinlig v. Federal Republic of Germany一案中，欧盟法院指出，没有必要区分援助是由国家、还是由国家成立或指定的公共机构或私人实体（public/ private body）来实施的。如果其优势是通过国家资源直接或间接地给予的，其行为就必须归因于国家①参见：Steinike and Weinlig v. Federal Republic of Germany, Judgment of the Court [Z]. 1977。。在French Republic v. Commission of the European Communities这一案件的判决中，法官认为，在判断援助行为可归因于国家时，应该综合考虑案件各种因素，如该公营企业（public undertaking）在公共行政管理中的参与程度；
公营企业在市场上的法律地位；
在正常市场条件下公营企业与私人运营商的竞争情况；
政府机构对公营企业的监管程度等因素①参见：French Republic v. Commission of the European Communities, Judgment of the Court [Z]. 2002。。

（三）补贴豁免条款比较

公平竞争是市场经济的基石。国家援助给予特定的经营者或者产业以优势地位，违反了欧盟内部市场的公平竞争政策。为维护欧盟市场的公平竞争环境，欧盟确立了国家援助应当被禁止的一般原则。《欧盟运行条约》第107条第1款规定了国家援助的一般禁止原则：“除条约另有规定外，由某一成员国提供的或通过无论何种形式的国家资源给予的任何援助，使特定的经营者或商品生产受益，从而扭曲竞争或存在扭曲竞争的威胁。只要影响到成员国之间的贸易，均与内部市场不符。”②参见：Consolidated Versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union [Z]. 2009。

但是，欧盟也意识到，在特定的情况下，国家援助在促进经济良性发展、地区均衡发展等方面具有积极的功能价值，因而在《欧盟运行条约》中规定了例外条款，即《欧盟运行条约》第107条第2―3款对国家援助的豁免情形作出了规定[11]。根据第2款规定，绝对豁免的国家援助类型包括：（1）给予个人消费者的具有社会性质的援助，但条件是此项援助的给予不得以产品的原产地为理由而区别对待；
（2）为了救济因自然灾害或因突发事件所造成的损害而提供的援助；
（3）针对历史上受德国分裂影响的德意志联邦共和国地区给予的援助，此项援助旨在帮助德国实现均衡发展。根据第 3款规定，可以获得豁免的国家援助类型包括：（1）对欠发达地区的援助；
（2）符合欧洲整体利益的援助，如大型研发和技术发展项目；
（3）对特定经济活动和地区的援助。②就上述两类豁免的国家援助类型，成员国均要履行申报义务，由欧盟委员会决定是否适用这些规定。原则上，在欧盟委员会批准之前，成员国不能提供或实施任何国家援助。

欧盟的国家援助豁免原则与《SCM协定》中的不可诉补贴规则具有相似性。《SCM协定》规定了两种类型的不可诉补贴，其中第二种类型是符合一定条件的专向性补贴，包括研发补贴、环境补贴和落后地区补贴（第 8条）。笔者认为，此类不可诉补贴与《欧盟运行条约》中可能获得豁免的国家援助几乎如出一辙，两者高度的相似源于欧盟（欧洲共同体）对WTO相关规则的形成所产生的影响。《SCM协定》中第二种类型不可诉补贴的立法建议，实际上是由欧洲共同体提出，并在加拿大、瑞士、北欧国家以及日本的支持下，得以成为最终的立法版本[12]。必须指出的是，由于《SCM协定》有关第二种类型不可诉补贴具有较大的争议，其适用期仅为五年。在1999年，该类型补贴条款到期时，成员国未能就其延期达成一致。目前，《SCM协定》的不可诉补贴仅包括不具有专向性补贴这一种。

与欧盟控制国家援助制度不同，《外国补贴条例（草案）》并未规定外国补贴的豁免条款。如果《外国补贴条例（草案）》得以立法通过，就意味着外国企业将面对比欧盟本土企业更为严格的监管，即超过500万欧元的任何形式补贴都将受到欧盟委员会的审查，将无法得到豁免。

（一）对WTO反补贴规则改革的影响

在欧盟看来，成功的欧盟一体化所带来的规范与价值观具有“普世性”特征，因而有必要在全球加以推广并被其他国家所接受。“榜样性”和输出“规范”是欧盟权力的特殊之处[13]。欧盟在市场规模的基础上积累了丰富的规则制定经验，实现规则输出日益成为欧盟谋求扩大国际影响力的重要方式。自 2006年开始，欧盟便将签订新一代的经贸协议作为对多边贸易体制的补充，着重强调规则制定时的主导作用，积极推动经贸规则与其他价值、目标的衔接，如在新的规则中纳入可持续发展、环保、劳工标准、产业补贴等条款。推行新规则也是欧盟实现贸易保护的重要方式。近些年来，欧盟在产业、投资、竞争等领域修改和出台新规则的速度是前所未有的，《外国补贴条例（草案）》只是其中之一。欧盟的前述做法表明，其正在利用所拥有的规范化力量和市场规模，极力地为全球相关产业“制定标准”[13]。

欧盟的《外国补贴条例（草案）》将对WTO反补贴规则的改革产生一定的影响。如上所述，在《SCM协定》的形成中，欧共体就已经发挥了规则输出的作用，影响了《SCM协定》不可诉补贴规则的制定。如今，欧盟继续在国际规则的形成上扮演积极的角色。相较于《SCM 协定》，《外国补贴条例（草案）》中补贴的范围更为广泛，其明确规定公共机构和私人实体均可成为补贴授予主体，这实质上是对WTO争端中有关“公共机构”争议的回应。《外国补贴条例（草案）》在一定程度上也反映出了美、日两国有关补贴规则的立场。在具体的规则制定层面，“可归因性”“私营实体”“市场扭曲”这些概念将很有可能引入未来的WTO反补贴规则或其他国际经贸协定之中。一旦“市场扭曲”成为各国判断补贴的关键因素，那么我国企业将在更大范围内受到国外的反补贴审查，对外发展空间将会面临更多的规则约束。①在欧盟贸易救济和公平竞争的法规中都出现了市场扭曲的概念，但是各个法例给市场扭曲概念所下的定义并不相同。近年来，美欧在制定的有关反倾销的新规中都回避了非市场经济国家的认定，而是代之以更加广泛的市场扭曲反倾销规则。参见：何仁平. 竞争法和贸易救济法功能定位之厘清：以《欧盟外国补贴白皮书》为核心[J].国际经济法学刊，2021（4）：75-90。王燕，陈伟光. “非市场经济”与“市场扭曲”：中美欧之间的制度之争[J].社会科学，2019（10）：18-28。

（二）在竞争政策的域外效力方面对WTO体制的影响

欧盟监管外国补贴的立法体现了欧盟竞争法与贸易救济法相融合的趋势，是加强其竞争政策域外效力的体现。尽管竞争法和贸易救济法的定位、调整方式各异，但随着经济全球化的发展，传统主权边界的概念被淡化，竞争法与贸易救济法的融合趋势也在加强[14]97。欧共体在1968年提前实现了关税同盟的目标，成员国之间就货物贸易进出口的专项性反补贴调查失去了基础。传统贸易救济法下反补贴的功能，被欧盟国家援助制度吸收[14]194。近年来，欧盟的贸易救济法进一步吸收了竞争法的概念和监管理念。在 2017年底，欧洲议会和欧盟理事会先后通过了《关于防止来自非欧盟成员国倾销进口产品条例》（Regulation 2016/1036）和《关于防止来自非欧盟成员国补贴进口产品条例》（Regulation 2016/1037）及《修正条例》（Regulation 2017/2321），上述条例摒弃了GATT/WTO的“非市场经济”概念，不再将非欧盟成员国区分为“市场经济国家”或“非市场经济国家”，而是引入了“市场扭曲”的概念和标准[15]。把竞争法上的概念、标准引入贸易救济法是欧盟竞争法扩张性管辖的体现。由于目前各国尚未建立有效的竞争政策的国际协调机制，欧盟凭借市场优势要求进入其市场的经营者必须遵守欧盟竞争政策，进而达到了迫使经营者母国竞争政策与欧盟趋同的效果。

欧盟的单边反补贴立法模式，对其他国家具有示范效应。反补贴调查具有连锁反应，当出口产品在一国遭到反补贴调查后，其他国家因担心出口产品转向，也会对该出口产品发起反补贴调查。新冠肺炎疫情发生以来，经济全球化出现了分化，欧美等国的贸易保护主义势力抬头。在这种背景下，欧盟采用的单边反补贴立法模式很可能被其他国家效仿。这样一来，我国企业在国外投资并购，参与公共采购的门槛将被进一步提高，所面临的规则考验无异于“二次入世”。

（三）对恢复WTO不可诉补贴规则谈判的影响

恢复《SCM协定》不可诉补贴条款，是近年来WTO改革的热点话题。从补贴监管的角度来看，《外国补贴条例（草案）》与欧盟国家援助控制制度之间的最大差异，则体现在豁免条款的设置上。虽然《外国补贴条例（草案）》并未规定豁免条款，但这并不意味着欧盟将放弃传统的“以补贴控制为原则，以豁免为例外”的监管方式。

从《SCM协定》的谈判历史来看，不可诉补贴议题一直被视为《SCM协定》谈判中最具争议性的议题之一。不可诉补贴规则最终按欧共体方案确定，美国也发挥了重大的影响力。以环境补贴为例，率先提出方案的瑞士认为，应将不可诉的环境补贴限定为减少污染补贴，且减少污染补贴额度不能超过总成本的特定百分比[12]。与瑞士方案不同，欧共体方案的环境补贴外延更广，涵盖了“环境援助”（对提高环境标准所产生的高成本补偿）和“节能援助”（对发展或接受节能科技的高成本补偿）两种类型。欧共体认为，不应仅仅看到环境补贴所具有的规范价值，还应将其开辟为新的环境治理原则[12]。在整个乌拉圭回合的谈判中，美国一直主张对环境补贴进行严格限制。1992年克林顿当选美国总统后，美国贸易政策发生了重大改变。从自由贸易政策转向战略性贸易政策。这改变了《SCM 协定》的最终谈判结果，环境补贴被纳入不可诉补贴之中[12]。从WTO环境补贴的谈判历史可见，西方发达国家对不可诉补贴规则也存在很大分歧，其谈判结果最终受大国政治、经济政策的影响。

欧盟内部并无取消国家援助豁免条款的意思。在新冠肺炎流行期间，欧盟反而通过豁免条款实施了大规模的国家援助行动。欧盟在2020年3月19日通过了《国家援助临时框架》，旨在放宽严格的国家援助法规，让成员国能够更加灵活地支持受到疫情影响的经济和公司。在该临时框架通过前一周，欧盟委员会批准了丹麦提交的用于补偿活动组织者因取消1 000人以上的大型活动而遭受损失的援助计划。经过多次延期，《国家援助临时框架》才在2021年12月31日失效。截至2021年2月初，欧盟批准成员国所提交的国家援助计划累计金额高达3.12万亿欧元①参见：Massive German State Aid to Virus-hit Firms? Others in EU Doing as Much or More: Vestager [EB/OL].[2021-12-19]. https://www.euractiv.com/section/competition/news/massive-german-state-aid-to-virus-hit-firms-others-in-eudoing-as-much-or-more-vestager/。。

可见，《外国补贴条例（草案）》中没有包含补贴豁免规则，并不意味着欧盟倾向于取消成员国的补贴，而是表明欧盟要对外国补贴采取一种更为严格的监管方式。

《外国补贴条例（草案）》一旦通过，将对未来的国际反补贴规则的形成产生影响，也会给我国的经济发展造成更大的外部压力。欧盟是我国最大的贸易伙伴之一，也是我国企业走出去发展路程中的关键战略据点之一。因此，我们有必要在战略层面和战术层面上，充分做好应对欧盟新规则挑战的准备。

（一）积极推动WTO框架下不可诉补贴规则的恢复

我国政府应积极参与国际经贸规则的谈判与制定，大力推进有利于我国的新一轮国际经贸规则的形成。我国在2021年9月正式申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，简称CPTTP），这是我国进一步推进制度型对外开放，并向更高层次、更高标准的 21世纪贸易投资规则看齐的重大举措。国家主席习近平于2021年11月4日在上海中国国际进口博览会的开幕式上表示，中国将以积极和开放的态度参与数字经济、贸易和环境、产业补贴、国有企业等议题的谈判①参见：习近平在第四届中国国际进口博览会开幕式上发表主旨演讲[EB/OL]. [2021-12-13]. http://www.qstheory.cn/yaowen/2021-11/04/c_1128031930.htm。。

在补贴监管上，以补贴控制为原则，以允许特定情形下的补贴作为例外，是国际上通行的立法惯例。恢复不可诉补贴符合我国的发展利益，我国政府已经提出了对不可诉补贴的恢复问题进行讨论的动议。基于此，我国应当加强对不可诉补贴规则的研究。由于《SCM 协定》的不可诉补贴持续的时间短，仅有五年，且在我国加入WTO之前就已失效，我国学术界、实务界一直对不可诉补贴问题缺乏足够的关注，研究较为有限。当下，我国可重点关注欧盟国家援助豁免制度的演变过程与运用实践，尤其是在疫情下出现的有关欧盟国家援助的司法判例及学术理论。同时，对恢复不可诉补贴规则谈判过程中，将会遇到的困难也应有充分的思想准备，这些困难并不仅仅源自中西方的分歧，还源自豁免规则本身存在着极大的争议性，后者在《SCM 协定》的谈判历史中就已经得到了充分的说明。

在恢复不可诉补贴规则议题的谈判中，我国应争取欧盟的支持，使《SCM 协定》所规定的不可诉补贴规则得到恢复。尽管我国与欧盟在补贴议题上存在着分歧，但从欧盟自身的立法实践、欧盟参与WTO规则制定和改革的做法来看，恢复不可诉补贴规则也符合欧盟的发展利益。究其原因有以下几点。第一，欧盟国家援助控制制度中的国家援助豁免机制，可成为不可诉补贴合法化的重要法律渊源。欧盟在疫情期间所实施的大规模国家援助计划，便是援引了国家援助制度中的豁免条款，得以使其合法化。第二，从《SCM 协定》的谈判历史看，欧共体对不可诉补贴规则的形成发挥了积极的推动作用，《SCM 协定》中的不可诉补贴规则带有很明显的欧洲法痕迹。第三，欧盟在其提交的WTO改革方案中，强调要增强补贴规则的灵活性，希望能把环境补贴视为不可诉补贴，并考虑给发展中国家以特殊和差别待遇[16]。可见，恢复不可诉补贴与欧盟的诉求和利益并不冲突，欧盟完全可以成为恢复不可诉补贴的重要支持力量。

（二）探索建立公平竞争与产业补贴的协调机制

近年来，欧、美、日等发达经济体围绕补贴规则问题，频频向我国施压。我国是全球范围内遭遇反补贴调查最多的国家之一。截至2020年底，我国出口遭遇了189起反补贴调查，占反补贴调查总量的29.9%。反补贴调查对我国的出口和供应链产生了很大的影响，甚至会对一些企业与产品造成毁灭性的打击[17]。我国在加入WTO后已经全面取消了禁止性补贴，但不可诉补贴和可诉性补贴仍然存在。我国财政部有关部门表示，在市场经济条件下，补贴是政府用来应对市场失灵、纠正发展不平衡的一种政策工具，世界各国都在普遍使用。我国现行的补贴政策主要是以不可诉补贴为主，辅之以可诉性补贴①参见：我国的补贴政策严格遵守世贸组织规则且一直在不断改革和完善[EB/OL]. [2021-12-15]. http://www.scio.gov.cn/ztk/dtzt/37868/39004/39011/Document/1638368/1638368.htm。。

我国政府要逐步将国内的产业补贴措施系统化、制度化，尤其应梳理、规范地方政府的产业补贴措施。2022年4月10日，中共中央、国务院发布的《关于建设全国统一大市场的意见》指出，要建立公平竞争政策与产业政策协调保障机制，优化完善产业政策实施方式。目前，如何使地方与中央保持协调一致，是我国补贴透明度和通报改革中存在的一个难题。我国的一些地方政府通常采取补贴、税收优惠等扶持本地企业的方式，吸引资本的流入，抑制本地企业的流出，以促进本地的经济发展[18]。从效果上看，地方政府的这些补贴措施虽然在一定程度上促进了当地经济的发展，但也不同程度地破坏了市场的公平竞争环境，降低了市场经济的运转效率。2016年，国务院在出台的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》中确立了公平竞争审查制度，明确规定“不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策”，“不得违法给予特定经营者优惠政策”。可见，我国已经禁止实施对商品和服务会造成歧视性的补贴措施和给予特定经营者的优惠政策。

我国应当进一步加强对产业政策的监管研究。近年来，我国为了大力推动新能源发电和新能源汽车等产业的发展，对其采用了一定程度的补贴政策。正是有了国家政策的支持，我国的新能源产业已处于世界领先水平，具有了一定的竞争优势。2018年11月，习近平总书记在民营企业座谈会上指出，要推进产业政策由差异化、选择性向普惠化、功能性转变，清理违反公平、开放、透明市场规则的政策文件②参见：习近平在民营企业座谈会上的讲话[EB/OL]. [2021-10-21]. http://news.cri.cn/2018-11-01/eb127db0-782a-2231-8efe-5208c72abf9d.html。。这一精辟论述为我国产业补贴政策指明了改革方向，即产业补贴政策改革应朝着普惠化、功能性、透明化的方向转变。实施“普惠化”的产业政策主要是要保障各类市场主体的公平竞争，消除行政垄断、规模歧视和所有制歧视，减少政府对要素市场的干预，提高经济运行效率。可以通过普惠式的减税降费的手段，减轻企业的运行成本[19]。“功能性”的产业政策旨在弥补市场失灵，可通过加强基础研究，加大对中小企业创新的支持，推动科技成果转化和产业化等方式来实施[19]。而“透明化”的产业政策则回应了外界关切的补贴透明度和通报改革问题，产业政策的透明化的关键在于强化政策信息的公开披露，我国可探索建立地方政府产业政策的信息披露制度。

我国可以在参考欧盟国家援助控制制度的基础上，就中央对地方政府补贴的管理机制问题进行探索。通过中央对地方政府补贴的审查，确保地方政府的补贴更加符合竞争政策的要求以及WTO的相关补贴纪律。当然，设立对地方政府补贴的管理机制时，也应考虑我国的国情，在中央监管和调动地方积极性的平衡上找到合适的尺度[20]。

（三）密切关注欧盟的立法动态，引导在欧企业做好风险防控工作

《外国补贴条例（草案）》一旦立法通过，将提高我国企业进入欧盟的门槛。为此，我国政府及相关企业须密切关注欧盟的立法动态，提前做好风险防控工作。

首先，我国政府及业界应当通过多渠道质疑《外国补贴条例（草案）》的合法性及合理性，做好向WTO争端解决机构提起诉讼的准备[21]。2020年6月17日，我国驻欧盟使团就《白皮书》发表了意见，指出补贴是各国常用的一项政策工具，希望欧方有关措施遵守世贸组织的基本原则，不要以补贴为由，设置新的贸易障碍，为外资企业经营发展营造良好的营商环境①参见：中国驻欧盟使团：希望欧方不要以补贴为由设置新贸易障碍[EB/OL]. [2022-05-11]. http://m.xinhuanet.com/2020-06/18/c_1126127613.htm。。欧盟中国商会在2021年8月向欧盟委员会提交的反馈意见中指出：（1）《外国补贴条例（草案）》缺乏法律确定性，例如，将外国补贴的授予主体范围扩大至可归属于第三国的外国公共机构及私人实体，但又未对“可归因性”做出进一步的解释；
（2）《外国补贴条例（草案）》规定的金额为500万欧元的补贴豁免门槛偏低，未考虑到不同行业和交易的特殊性；
（3）建议在法律文本中删除追溯期长达10年的规定②《外国补贴条例（草案）》第47条是关于过渡期的规定，该条第1款规定，条例应当适用于在本条例适用之日前十年内给予的且在本条例开始适用后扭曲了内部市场的外国补贴；
第2款规定，条例应该适用于在本条例生效前三年所给予的下列外国补贴：经营者集中或依照本条例在公共采购程序中授予的外国补贴。这两款规定实质上赋予了法规一定程度的溯及既往效力；
第 3、4款明确排除了法规适用的两种情形：第一种是如果经营者集中的合约签订，或公开竞标宣告，或其控制利益的取得发生在条例生效前，则该条例不适用于此种情形下的经营者集中；
第二种是如果公共采购的程序在条例生效之日前已经开始，则该条例不适用于此种情形下的公共采购。，采用“法不溯及以往”的原则；
（4）可能对在欧的外国企业造成歧视性待遇。相比欧盟国家援助控制制度，《外国补贴条例（草案）》新增了外国企业的申报义务要求，审查程序也更为冗长，使参与公共采购的外国企业处于不利地位③参见：欧盟中国商会就欧盟外国补贴条例草案表达重大关切[EB/OL]. [2021-12-15]. http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3902/2021/0803/1358004/content_1358004.htm。。我国政府与业界的持续努力，有希望促使欧盟适当考虑我国的合法诉求。

其次，有关企业应提前熟悉《外国补贴条例（草案）》的具体内容，特别是那些未来有意在欧盟并购或者参与公共采购的中国企业，应根据自身的融资来源以及是否获得过补贴的情况，审慎评估拟进行的交易是否会受到欧盟的否决或限制[22]。从该草案来看，欧盟的反外国补贴条款具有一定的溯及力。我国企业应对自身获取的政府补贴情况进行定期的统计和确认，对重要的相关支持性文件和材料必须存档保留，切实地做好应对的准备。总之，无论是政府还是企业，都应重视对国外反补贴立法立法动态的研究，提前做好风险防范管理，积极应对欧盟日益多样化的审查机制和严苛的贸易投资环境[20]。

《外国补贴条例（草案）》代表了西方发达经济体在改革补贴规则方面的最新立法成果，反映了欧盟试图改革WTO现有反补贴规则的基本立场。作为欧盟竞争法的一部分，《外国补贴条例（草案）》的核心目标在于实现欧盟公平竞争的市场环境。同时，《外国补贴条例（草案）》的出台，反映了欧盟想通过反补贴立法在国际上发挥影响力的诉求。对我国企业而言，《外国补贴条例（草案）》一旦通过，将使我国企业在欧的经济活动面临着更为严格的审查，特别是冗长的调查程序将使我国企业处于不利的竞争地位，从而失去更多的市场机会。面对欧盟的单边反补贴立法，我国除了应坚持国际谈判与国内改革并重的方向，在新一轮国际贸易规则的形成中维护我国的发展利益之外，还应加强对国外竞争法的研究，帮助在欧盟的中资企业做好风险管控。

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