曹新明 孔文豪

内容提要：知识产权未能成编入《民法典》，但多点链接的“中国模式”也为知识产权专门法典预留了可行空间。在制定知识产权专门法典条件尚不成熟的当下，制定知识产权基础性法律是实现知识产权法律体系化的重要路径，也是知识产权强国建设的法制保障。但知识产权基础性法律的立法关系复杂、牵涉面广，在开展具体研究之前，理应对立法过程中涉及的该法与其他法律、知识产权数量与质量、政府与市场、政策与法律、国内法与国际法等重点问题进行认真梳理和科学分析，从而准确把握知识产权基础性法律的立法方向，以为我国知识产权的高质量发展提供法制基础，并进一步助推我国深度参与知识产权全球治理的实现。

2008年6月5日，国务院印发《国家知识产权战略纲要》（国发〔2008〕18号，以下简称《纲要》），首次提出“研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性”。2021年9月，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》（以下简称《强国建设纲要》），2021年10月9日，国务院印发《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》（国发〔2021〕20号），进一步强调了开展知识产权基础性法律研究的重要性。这标志着我国的知识产权基础性法律正在从必要性、可行性论证向制度内容的研究过渡。

实际上，自2008年以来，我国已有诸多知识产权专家学者、行政机关负责人等以“知识产权基础性法律制定的可行性、必要性”或“知识产权基本法立法”为主题立项研究，撰写了具有相当价值的研究报告。①参见吴汉东：《试论“民法典时代”的中国知识产权基本法》，载《知识产权》2021年第4期，第3-16页；
董涛、马一德：《论统一知识产权基础性法律制定的构想》，载《江海学刊》2020年第2期，第165-172页；
张鹏、赵炜楠：《〈知识产权基本法〉立法目的与基本原则研究》，载《知识产权》2018年第12期，第45-52页；
等等。笔者也曾在2021年以“知识产权保护与促进立法研究”为题进行专门研究。制定知识产权基础性法律所涉关系非常复杂。本文认为，制定知识产权基础性法律必须厘清并妥善处理“知识产权基础性法律与相关法律的关系”等问题。本文分析了较为重要的五个方面的内容，以求教各位同仁。

知识产权基础性法律作为一个专业术语，最早出现在《纲要》中。时至今日，这一术语的含义尚无定论：其可能是指一部具体的知识产权法律规范；
也可能是指一种法律门类，是诸多知识产权法律的集合；
还可能是指除知识产权单行法之外的知识产权法律体系。本文认为，知识产权基础性法律是指，由国家立法机关制定的调整知识产权创造、运用、保护、管理和服务全链条之社会关系的法律规范的总和。该法以习近平法治思想为指导，以中国特色社会主义法治体系为理论基础，以实现知识产权强国建设为目标。与现有的知识产权各单行法以及包含于其他法律中的知识产权条款相比较，或与未来的知识产权法典相比较，知识产权基础性法律在整个知识产权法律体系中具有纲领性、统摄性、原则性的作用，是对过去几十年知识产权综合保护、执法和监管有益经验的总结。因此，探究知识产权基础性法律在整个知识产权法律体系中的地位，具有现实意义。

（一）知识产权基础性法律与知识产权专门法典

在《民法典》与知识产权多点链接的立法模式下，知识产权专门法典将成为一个值得追求的长期目标。②参见曹新明：《中国知识产权法典化研究》（第2版），湖北人民出版社2020年版，第46-49页。但长期目标无法解决当下的现实问题，私法法典为主的基本定位也难以满足知识产权公共领域的法治需要。③参见吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，载《中国法学》2016年第4期，第24-39页；
胡开忠：《知识产权法典化的现实与我国未来的立法选择》，载《法学》2003年第2期，第55-59页。而知识产权基础性法律作为一部公法为主、兼顾私法的基础性规范，不仅能够缓解当前知识产权法制不足的现实问题，更能为知识产权未来的法典化提供实践经验与思想动员。因此，处理好知识产权基础性法律与未来知识产权专门法典之间的关系对于知识产权法律体系的完善具有重要意义。

如前所述，从性质定位的角度出发，知识产权基础性法律定位于公法为主、兼顾私法，而知识产权专门法典则基本定位为私法法典，这是二者之间的根本区别。④参见何华：《知识产权法典化基本问题研究》，吉林出版集团有限责任公司2010年版，第221-277页。从这一角度加以展开，二者具体在以下方面存在差异：一是立法主旨不同。知识产权专门法典从私益出发，目的在于保护私权，实现激励目标。知识产权基础性法律则从公益出发，目的在于规范公权力对知识产权全链条的介入，维护知识产权创造、运用、保护等全链条良好运行的社会秩序。二是考察知识产权的视角不同。知识产权专门法典是从私权或民事权利的角度对知识产权加以考察，而知识产权基础性法律则从国家战略角度考察，目的是提升国家综合竞争力。三是基本内容不同。知识产权专门法典规定的内容主要是主体、客体、内容、权利归属、权利利用、权利限制、权利救济等，是对知识产权各单行法私法规范的整合。⑤参见曹新明：《中国知识产权法典化研究》（第2版），湖北人民出版社2020年版，第252-260页。知识产权基础性法律主要规定政府及其所属的知识产权行政部门依据其职权，协调知识产权法律、制定知识产权战略、供给知识产权政策、优化知识产权营商环境、促进知识产权保护运用、采取知识产权专项行动、构建知识产权服务体制机制等，目的是为知识产权全链条的运行提供全方位的法制规范，起到统领全局、提纲挈领的作用。

（二）知识产权基础性法律与知识产权单行法

当前，以知识产权单行法为主要组成的知识产权法律体系已然建立。这些单行法虽以私法为主，但却包含了部分有关行政确权、救济等与知识产权私权保护密切相关的公法规范。⑥例如《专利法》第69条第1款规定，“负责专利执法的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，有权采取下列措施：（一）询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；
（二）对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；
（三）查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；
（四）检查与涉嫌违法行为有关的产品；
（五）对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押”。这些条款构成了知识产权公法规范的主要内容，与其他一般行政规范一起构成了公权力介入知识产权全链条保护的基本依据。因此，以公法为主的知识产权基础性法律势必会与现有的知识产权公法制度产生联系。

总体来看，知识产权基础性法律所构建的公法体系与知识产权各单行法构成的公法规范既有联系又有区别，且区别是主要的。这具体表现为三个方面：一是知识产权基础性法律作为一部知识产权公法性质的总括性法律，不仅是对现有制度的简单加和，更是在梳理现有公法规范的基础上，进一步协调知识产权各单行法，统一知识产权各单行法中有关公法的基本标准。二是知识产权基础性法律的内容将远超现有公法规范的共性内容。知识产权基础性法律作为一部纲领性法律，其内容涉及知识产权创造、运用、保护等全链条的各个方面，并主要着力于知识产权整体制度和基本框架的构建。三是知识产权基础性法律能够拾遗补阙、规范未来。知识产权领域的公法规制存在一些特殊之处，这些特殊之处不仅是过去实践当中积累的重要经验，更是知识产权制度未来发展的重要方向。知识产权基础性法律的制定则为知识产权特殊机制创造良好的立法机会，能够让更多知识产权领域独具特色的制度拥有法律依据，实现更好发展。

尤其重要的是，地方各级知识产权（专利、商标和版权等）行政部门依据相应的单行法行使行政执法权、行政调处权和采取行政保护措施，需要一套规范的程序性规定。这套规定必须由知识产权基础性法律建构，使各种形式的知识产权行政程序有法可依。

（三）知识产权基础性法律与其他相关法律

其他相关法律是指，虽不是针对知识产权领域的专门立法，但在其法律条文中涉及与知识产权相关的制度内容，特别是公法性质的内容。比如《行政处罚法》中关于行政处罚的一般程序和基本制度可以适用于知识产权领域的行政处罚等。因此，处理好知识产权基础性法律与其他相关法律之间的关系也尤为重要。

在探讨知识产权基础性法律与其他相关法律的具体关系之前，首先应当明确知识产权基础性法律立法与地方性法规的关系。有两个方面的原因：一是充分发挥中央优势和地方分工协作，对知识产权乃至国家经济的发展都具有重要作用；
二是地方现有的一些知识产权保护与促进条例⑦参见《北京市专利保护和促进条例》，北京市人民代表大会常务委员会公告〔15届〕第46号，2021年3月12日发布；
《天津市专利促进与保护条例》，天津市人民代表大会常务委员会公告第43号，2016年3月30日发布；
《福建省专利促进与保护条例》，2013年11月29日福建省第十二届人民代表大会常务委员会第六次会议通过；
《云南省专利促进与保护条例》，云南省第十一届人民代表大会常务委员会公告第69号，2012年11月29日发布；
《新疆维吾尔自治区专利促进与保护条例》，新疆维吾尔自治区十一届人民代表大会常务委员会公告第55号，2012年9月28日发布；
《重庆市专利促进与保护条例》，重庆市人民代表大会常务委员会公告2011年第43号，2011年11月29日发布；
《青海省专利促进与保护条例》，2009年11月30日青海省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过；
《武汉市知识产权促进和保护条例》，2014年9月17日武汉市第十三届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过；
《昆明市知识产权促进与保护条例》，昆明市第十三届人民代表大会常务委员会公告第27号，2014年4月29日发布；
等等。与知识产权基础性法律立法具有相似之处。根据《立法法》的规定，地方享有先行性立法权。⑧《立法法》第72条第2款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”在处理知识产权基础性法律立法与这些地方性法规的关系时，应当遵照中央立法的基本原则，即地方性法规的有益经验应当被知识产权基础性法律梳理吸收，而知识产权基础性法律的制定将对地方性法规产生指导作用，已制定地方性法规的地方应作出相应修改，未制定地方性法规的地方则结合本地情况决定是否单独制定相关法规。

其次，在前述内容的基础上，知识产权基础性法律与其他相关法律之间的关系还可以归纳为三个方面：一是知识产权基础性法律不能与其他相关法律中现行有效的规定相冲突。即除确有必要在知识产权领域进行合理合法的特殊规定外，应当遵守现行法规所构建的基本制度、一般程序。二是知识产权基础性法律可以吸收其他相关法律中的合理规定，构建更加完善的知识产权公法制度。三是知识产权法律作为与文学、艺术、科学领域紧密相关的制度，在治理过程中创造了许多其他领域未曾运用的治理手段和管理制度。在制定知识产权基础性法律的过程中可以对这些先行先试的创新制度进行科学论证和调查研究，将较为成熟的做法转化为知识产权基础性法律的制度规范。

最后，由于知识产权基础性法律是定位于公法性质的知识产权基础性规范，所以其部分内容可能会与《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》重叠。但三者各有明确定位和立法指向：知识产权基础性法律立足全局，以实现知识产权全链条、各方面立体发展为主要目的；
《科学技术进步法》立足于采取各种有效措施提升科技管理质量，释放体制活力，推动技术进步；
⑨参见李学勇：《完善科技创新法律制度 为建设科技强国提供有力法治保障》，载《中国人大》2021年第17期，第9-12页。《促进科技成果转化法》立法主旨在于运用激励机制，提高科技成果的转化运用效率⑩参见本刊编辑部：《新〈促进科技成果转化法〉解读：让“束之高阁”的成果释放新动能》，载《中国农村科技》2016年第1期，第22-25、27页。。因此，仅有知识产权基础性法律的宏观指导是不够的，《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》等专精一域的精细化立法更能针对性地解决这些主要领域的现实问题。三者应当在加强协作的基础上保持聚焦，实现更好的分工配合。

知识产权数量大国既是我国知识产权发展现状的基本定位，也是知识产权工作在第一个百年奋斗目标指引下取得的重要成果。2021年，习近平总书记在庆祝中国共产党成立100周年大会上向世界庄严宣告，中国共产党正带领全党和各族人民向着全面建成社会主义现代化强国的第二个百年奋斗目标迈进。⑪参见习近平：《在庆祝中国共产党成立100周年大会上的讲话（2021年7月1日）》，载《人民日报》2021年7月2日，第02版。这一庄严宣告也为我国知识产权事业指明了新的发展方向：实现知识产权数量大国向知识产权质量强国的历史性转变。⑫参见申长雨：《新时代知识产权强国建设的宏伟蓝图》，载《知识产权》2021年第10期，第10-12页。《强国建设纲要》也进一步明确，实施知识产权强国战略，应以高质量发展为指引，协调好知识产权数量与质量的联动关系。因此，在设计知识产权基础性法律制度时，须正确认识知识产权数量与质量之间的关系，实现知识产权“大而强、多而优”的强国建设目标。

（一）知识产权数量大国的建设现状

自改革开放以来，特别是党的十八大以来，我国知识产权综合实力不断提升。统计结果显示：2021年，我国发明专利授权69.6万件，同比增长31.3%；
商标注册量773.9万件，同比增长34.3%，国内申请人提交马德里商标国际注册申请5928件，在马德里联盟中排名第三；
著作权登记总量为626.44万件，同比增长24.30%；
受理农业植物新品种权申请9721件，同比增长22.85%。⑬参见国家知识产权局：《二〇二一年中国知识产权保护状况》，第20-22页。除此，因专利在各类知识产权中创造性最高、又与国家硬实力有较为直接的联系，本文特选取了世界范围内的专利申请量前三名为例进行了统计。在2021年度的世界专利申请中，我国发明和外观设计申请量均占世界申请总量的一半左右，且中国三类专利的申请量比排在第二位和第三位的总和还要多。⑭详细数据参见世界知识产权组织官网数据库，https://www.wipo.int，2022年5月1日访问。因此，在知识产权总量方面，我国确已是世界领先的数量大国。

然而，随着我国迈入社会主义现代化强国建设的历史进程，知识产权强国建设的新时代目标不能仅以总体数量作为单一的衡量标准。⑮参见曹新明、咸晨旭：《中美贸易战的知识产权冲突与应对》，载《知识产权》2020年第9期，第21-30页。与知识产权质量密切相关的核心指标也应成为我国知识产权工作的重要参考。⑯参见易继明：《知识产权强国建设的基本思路和主要任务》，载《知识产权》2021年第10期，第13-40页。一方面，以专利有效量为例，截至2021年底，我国的专利有效总量达1542.1万件，其中发明专利有效量359.7万件，在世界范围内遥遥领先，彰显了我国知识产权的总体实力。⑰同注释⑬。但从占比来看，发明专利有效量仅约占专利有效总量的23.33%，这也表明了我国核心专利尚欠缺、质量尚不高。另一方面，即使是以国家为单位，将知识产权总量庞大作为一种客观现实，但以14亿多人口基数的人民视角来对其加以考察也会发现这种总量背后人均数的不足。每万人口专利保有量是一项世界公认的知识产权衡量指标。从这一角度来看，2021年，我国每万人口专利保有量为11件左右，这与世界上知识产权主要代表国家每万人口专利保有量几十甚至上百件的情况相比，仍显匮乏。⑱每万人专利保有量=年度有效专利数/年度总人口数。

综上所述，从知识产权总量来看，我国是知识产权数量大国无疑。但若从创新含量或每万人口知识产权保有量等更加本质的指标分析，我国知识产权在核心领域和人均指标上的数量与质量，仍与世界上其他知识产权代表性国家存在较大差距。因此，不能将知识产权数量大国的总体情况笼统地使用于知识产权的各个方面、各种情况。在我国实现“大而强、多而优”的知识产权强国的历史新征程上，进一步处理好知识产权数量与质量的关系，实现二者协调、稳定的提升仍需付诸努力。

（二）知识产权质量强国的多维解读

当前我国正从知识产权数量大国向知识产权质量强国转变，正确处理二者的关系，实现我国知识产权“大而强、多而优”的目标是知识产权基础性法律立法宗旨的应有之意。

首先，从马克思主义哲学的角度来看，极端强调知识产权质量而忽视数量的做法违反了唯物辩证法。习近平总书记强调：“我们的事业越是向纵深发展，就越要不断增强辩证思维能力。”⑲参见习近平：《辩证唯物主义是中国共产党人的世界观和方法论》，载《求是》2019年第1期。而马克思早就运用唯物辩证法对数量和质量的关系进行了深刻认识：质量以度为界相互渗透转变。⑳参见本书编写组：《马克思主义基本原理》，高等教育出版社2021年版，第38页。因此，在认识知识产权数量与质量关系时，也应当坚持此种辩证认识：知识产权的数量积累，特别是核心知识产权的数量增长对知识产权质量强国目标的实现有着重要的基础作用，但这种积累并非数量的无序扩张，而是要坚持适度原则、有所选择，重点提升核心知识产权的数量。

其次，从历史发展的角度来看，我国的近现代史较短。闭关锁国造成的历史差距，以及近代以来的长期革命，导致中华人民共和国成立初期在资金、技术、意识、工业基础等方面都与西方发达国家有着巨大差距。到目前为止，我国的知识产权工作也只有几十年的历程。相较而言，西方发达国家则有着几百年的近现代史，经历了多次工业革命的洗礼，积累了大量原始资本、先进技术和工业基础，知识产权保护与建制也已几百年。㉑参见曹新明：《知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角》，载《法制与社会发展》2004年第6期，第60-71页。因此，我国的知识产权事业虽然短期内取得了成就，但在世界范围内来看仍然处于初级阶段。如果说改革开放是我国知识产权事业全面发展的开端，那么《强国建设纲要》的出台便意味着我国知识产权强国意识的觉醒。我们应当对知识产权大而不强的现状表示理解，并对知识产权数量向质量的转化保持理性和耐心，避免走向只要质量不要数量的另一个极端。

最后，从社会心理学的角度来看，知识产权创新创造需要知识产权人才，而知识产权人才的培养又需要社会积极的创新风尚予以引导。㉒参见朱斯琴：《科技创新的社会心理探析》，载《科学管理研究》2014年第4期，第32-34页。而创新风尚的形成不仅需要加强创新教育、提高创新激励以启发创新积极性，更要有宽容的环境来包容创新失败，形成良好的知识产权文化氛围。如果我们过于片面地强调知识创造的质量，不加以区分地提高保护标准，忽视甚至否定创新程度有限的智力成果，反而会挫伤大众的创新积极性，不利于创新风尚的形成。因此，在处理知识产权数量与质量的关系时，既不能像过去那样片面追求知识产权数量指标导致无效创造泛滥，浪费社会资源，也不能矫枉过正，不对实际情况加以区分，一刀切地提高知识产权的认定标准，要兼顾知识产权数量与质量，实现二者的协调。

（三）知识产权数量与质量关系的立法体现

对知识产权数量与质量辩证关系的正确认识可以为知识产权基础性法律明确立法目标，找到立法方向。在知识产权基础性法律的立法过程中，应重点关注以下方面：首先，知识产权基础性法律的制定要以“促进高质量发展、助力知识产权强国建设”为基本立法目标。创新驱动发展战略是我国已实施多年的国家战略，也是新时代背景下我国高质量发展的重要战略。然而，战略的实施需要制度的保障，知识产权基础性法律作为密切相关的公法制度规范，应有效贯彻前述战略，发挥重要作用。其次，做好现有领域突破与新兴领域布局的协调是知识产权基础性法律的基本任务。现有领域是指智力成果较为集中，相关产业较为完善，竞争相对充分的领域（如传统汽车制造业）。新兴领域则涵盖两个方面：一是现有资源开发不足的领域，如传统文化开发、中医药保护等；
二是引领未来的前沿产业，如人工智能、大数据等。做好现有领域突破和新兴领域布局的协调是指，在现有领域严把质量标准，避免无效的低质劳动；
在新兴领域，无论是原来想要解决却难以解决的，还是仍处探索阶段、不宜过多干预的，都应放宽认定标准，注重数量积累以发挥集聚效应。但放宽标准不等于没有要求，对于恶意重复、剽窃、抄袭等行为仍要严厉打击。最后，对产学研结合进行再认识以提高创造质量、增加核心科技的积累，是知识产权基础性法律立法目标实现的基本路径。知识产权基础性法律立法要进一步创新体制机制，将产学研情况作为企业评价、学科评价（主要是应用型学科）的重要指标，大力发展以产业为引导、以学研为支撑的互促体系。

知识产权作为一种兼具市场与战略属性的重要资源，其价值实现离不开政府与市场的良好协调。在社会主义市场经济体制下，如何处理好政府与市场的关系以实现协调是一个值得关注的重要课题，也是《强国建设纲要》强调的重要关系。2020年5月11日发布的《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，在总结党的十八大以来关于我国市场经济建设方针的基础上，进一步明确了政府与市场的关系。但如何实现其在制定知识产权基础性法律中的有效贯彻，需要认真研究。

（一）知识产权资源配置中政府与市场关系的演变

社会主义市场经济背景下，知识产权及其衍生产品虽然具有非物质化的特性，但在价值维度上却与其他商品同质。关于商品价值，约翰·洛克的劳动价值理论是早期的代表性理论，后由马克思进行总结发展，成为现代知识财产的理论基础。㉓参见[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2017年版，第76-85、157-165页。时至今日，劳动形式已有了新变化：脑力劳动比例上升、非物质化生产劳动日趋重要，这主要表现为科技劳动和精神劳动已渗透在价值创造的各个环节，并在价值创造中的作用越来越突出。㉔参见《马克思主义政治经济学概论》编写组：《马克思主义政治经济学概论》（第2版），人民出版社2021年版，第48-49页。不过，马克思对于“总工人”“总劳动”概念的预见性创设，仍然可以使劳动价值理论得以拓展以应对新的变化。㉕参见《马克思恩格斯文集》（第5卷），人民出版社2009年版，第582页。涵盖于此的科技劳动、精神劳动等复杂劳动由于其前期技能积累的较高投入和后期使用的复杂性，为知识产权提供了极高的附加值，对产业转型升级、实现高质量发展具有重要意义。这也是重视知识产权保护、强调知识产权运用的原因。

除此，作为私权的知识产权，其对象是非物质化的私人财产。而作为战略性资源的知识产权则是一种竞争工具，对社会发展和产业进步具有决定意义。㉖参见曹新明：《知识产权与公有领域之关系研究》，载《法治研究》2013年第3期，第30-41页。因此，知识产权作为一种高价值的社会资源，需要对其作出妥善安排以实现最大效用。27参见冯晓青：《我国知识产权制度实施的战略布局——关于〈知识产权强国建设纲要（2021—2035年）〉的理论思考》，载《知识产权》2021年第10期，第55-81页。一般来讲，社会资源有两种配置方式：政府和市场。《强国建设纲要》也强调，应重视二者关系的处理。但如何处理好政府与市场的关系以实现资源配置的最佳效果，在不同历史阶段认识不同。在西方经济学理论中，政府与市场的关系经历了以市场绝对配置为核心的“经济自由主义”到市场配置与政府宏观调控相结合的“凯恩斯主义”的演变和协调。28参见蔡万焕、袁辉：《在市场和政府之间——马克思主义经济学与西方经济学各流派关于市场与政府关系的讨论》，载《湖南社会科学》2010年第1期，第113-118页。反观我国，在中华人民共和国成立初期构建了完全的计划经济体制，但在改革开放时期提出了更加符合国情的社会主义经济体制构想，并在“邓小平南方谈话”后进一步推行。29参见《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1993年版，第373页。在此背景下，政府与市场的关系也随之成了重要课题。此后，市场在资源配置中的作用越来越强，直至2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出了“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的论断，使我国的社会主义市场经济建设进入了新阶段。

（二）市场主导知识产权资源配置的立法定位

知识产权作为一种重要的市场要素，市场配置起决定作用既是知识产权资源配置的基本准则，也是知识产权基础性法律进行制度设计的主线。30参见董涛：《知识产权强国的历史面向与时代蕴涵》，载《知识产权》2021年第10期，第102-120页。但无论是弥补知识产权市场调节的不足还是将知识产权作为一种战略性资源加以对待，都不能忽视政府作用的更好发挥。2020年5月11日发布的《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》进一步明确了政府与市场的关系：“坚持社会主义市场经济改革方向，更加尊重市场经济一般规律，最大限度减少政府对市场资源的直接配置和对微观经济活动的直接干预，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，有效弥补市场失灵。”因此，制定知识产权基础性法律应对前述理念进行准确把握，并在现有制度的基础上进一步贯彻。

首先，市场在知识产权资源配置中的决定性作用具体表现在：知识产权要素主要由市场配置、知识产权价格主要由市场决定、知识产权所有人或开发人等主体可以根据市场情况作出自主判断和自主经营，从而发挥市场配置灵活高效、激励显著的优势，激发创造活力。在制定知识产权基础性法律的过程中，应当明确市场在知识产权创造、运用等方面的决定性作用，并通过相应的配套制度进一步发挥实际效果。

其次，更好地发挥政府在知识产权资源配置中的作用具体表现在：知识产权资源的市场配置失灵须政府干预、知识产权资源的市场分配失衡须政府协调、知识产权客体的公共产品性质须政府维护，从而克服市场配置的消极作用，实现更好的配置效果。知识产权基础性法律作为公法性质的基础性法律，也应规范政府职责，实现政府干预与市场配置的协调。

最后，应正确处理知识产权资源配置中政府与市场的作用。在我国，要正确处理好二者的关系应当坚持以下方面：第一，社会主义市场经济不同于一般的市场经济，需要将社会主义制度与市场经济相结合，这是实现处理二者关系的制度前提。31参见《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，2020年5月11日发布。因此，有效市场与有为政府的结合是社会主义市场经济的必然要求。第二，构建政府作用与市场作用有机统一、相互补充、相互协调、相互促进的格局是处理二者关系的最佳效果。32同注释㉔，第299页。第三，注重企业在处理政府与市场关系中的作用。企业是市场作用的重要组成部分，是政府作用的主要对象，也是知识产权创造和运用的主力军。规范企业的经营行为，发挥企业在政府与市场之间的联接作用，激发企业创新活力，对处理好政府与市场的关系，对完善知识产权制度构建和促进知识产权运用具有重要意义。

因此，在制定知识产权基础性法律过程中也应在充分发挥政府与市场各自作用的基础上，进一步协调好二者之间的关系，更好地激发知识产权的创造和运用活力。

（三）知识产权资源配置中政府与市场关系的立法体现

知识产权基础性法律要实现上述目标，在立法过程中应重点关注以下方面的制度构建。

首先，进一步完善知识产权保护制度。产权清晰、权责明确、政企分开是我国构建现代产权制度的重要原则，知识产权保护制度也不例外。33参见李灯强、管志鹏：《改革开放以来中国经济市场化与法治化互动的生成逻辑》，载《江汉论坛》2021年第11期，第25-30页。在制定知识产权基础性法律的过程中，应当梳理现有政策法规，将特殊情况下的法定归属、一般情况下的意定归属和产权归属纠纷的快速处理制度联系配合起来，最大程度地避免知识产品流通运转的源头障碍；
以利益平衡原则为基础、以公平和效率平衡为目标，构建更加统一的权利义务分配体系，使知识产权运转更加有序；
进一步明确政府在知识产权方面的职责，将政府与企业，特别是与国有企业进行合理界分，让企业具有更大知识产权自主权。

其次，建立更加科学的知识产权资产评估制度。现有的资产评估体系仍然以房屋、土地、资本等传统要素为主要指标，知识产权要素在资产评估中的重要性和占比不足，导致许多创新企业估值不足、融资困难。34参见祝金甫、张兆鹏、朱庆展等：《文化视频产业内容价值的量化评估研究》，载《中国软科学》2021年第1期，第156-164页。应当以知识产权基础性法律的制定为契机，构建知识产权资产评估的基本框架，提高知识产权资产比重，促进知识产权质押规则的完善，并进一步拓展知识产权的金融功能，以增强创新企业的发展动力和创新活力。

最后，建立更加立体的知识产权转化运用中心。知识产权基础性法律立法应制定基本标准，鼓励产学研各方按照标准建立自己的知识产权转化运用中心，组建专业团队，加快知识信息、知识情报的流动速率，减轻创新主体的创造困难和运用负担，从而提高知识产权创造和转化运用双效率，让产学研协同创新体制能够发挥出更大效益。

2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确指出“社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度”“制定文化产业促进法，把行之有效的文化经济政策法定化，健全促进社会效益和经济效益有机统一的制度规范”。这一基本定位要求我们必须处理好知识产权政策与法律之间的关系，推动知识产权政策的法律化进程。而知识产权基础性法律作为一项调整知识产权领域的基础性法律，通过在制定过程中对知识产权政策的不断梳理，适时、适当地将诸多知识产权政策的有益做法进行法制转化，有利于进一步提高知识产权治理能力，优化知识产权治理体系。

（一）知识产权政策和法律关系的逻辑起点

法治化背景下，知识产权法律体系越来越重要。但知识产权制度体系涵盖了与知识产权有关的政策、法规等诸多内容。其中，知识产权政策无论是在促进国内经济发展还是提高国际竞争力方面，都在世界各国的近现代发展中起到了重要作用。35参见吴汉东：《中国知识产权制度发展：法律、政策和文化》，载《中国发明与专利》2018年第8期，第6-12页。我国知识产权制度虽然起步较晚，但发展迅速，“双轨制”的保护模式给知识产权政策留下了施展空间。这对知识产权制度体系的建立和完善也起到了宏观指导和微观构成的重要作用。具言之，从宏观方面来看，以《纲要》为标志，到《强国建设纲要》，各类知识产权国家战略为知识产权制度的不断完善提供了发展方向和基本框架；
从微观方面来看，知识产权战略的推进计划，与知识产权相关的各类产业政策、区域政策、科技政策、财政政策、人才政策等具体举措，成为知识产权制度的重要组成部分。

既然知识产权制度主要由知识产权政策和知识产权法律构成，那么知识产权政策与法律之间就存在重要的区别与联系，这也是正确认识二者关系的前提。一方面，知识产权政策体系与知识产权法律体系的联系主要体现在二者的规制方向和功能作用具有一致性，即二者在有些情况下具有相同的制定机关，且制定相关政策或法律的目的皆是为了更好地适应知识产权实践的发展和变化，并为知识产权全链条的全面发展和协作提供制度保障。知识产权政策与法律之间并非具有不可逾越的鸿沟：成熟的知识产权政策可经由规范的立法程序成为知识产权法律，而知识产权法律的精神内涵和具体条款也可作为知识产权政策的制定依据。二者呈现出一种相互作用并向知识产权法律转化的运行状态。另一方面，知识产权政策与知识产权法律也有诸多区别：从稳定性角度来看，虽然我国政策（特别是国家政策）总体上具有一致性和连贯性，但在总的指导思想和指导原则下，会有具体政策举措的变化。这就导致知识产权政策行为具有变动性和不可预测性。而知识产权法律作为经过严格立法程序的制定法，具有很强的稳定性，即使进行变动也要经过周密的论证和法律修改程序，能够为相关主体带来良好的行为预期和缓冲空间，激发更大积极性。从实施方式来看，知识产权法律以国家强制力为保障，具有明确的强制性，而知识产权政策的强制性较弱，其更多的是依靠群众教育、政治纪律或转化后的行政法规加以推行。

（二）法治背景下知识产权政策的法律化

虽然知识产权政策与法律都不可或缺，二者也存在既有联系又有区别的辩证关系。但在依法治国的背景下，知识产权政策的法律化应是我国知识产权制度未来主要的发展方向。36习近平总书记在主持中央政治局第二十五次集体学习时强调，要提高知识产权保护工作法治化水平。参见习近平：《全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局》，载《求是》2021年第3期。我国知识产权政策的法律化是伴随改革开放的不断深入而不断提高的，这种变化与发展背后有着深刻的现实原因。37参见张文显：《习近平法治思想研究（中）——习近平法治思想的一般理论》，载《法制与社会发展》2016年第3期，第5-37页。

首先，我国的知识产权政策法律化是知识产权运作和发展到一定阶段的必然产物。38参见崔凤、赵缇：《论公共政策法律化》，载《山东行政学院学报》2019年第1期，第56-61页。我国推行知识产权制度之初，虽然有外力推动，但面对引入知识产权制度可能带来的不确定性，必须依靠知识产权政策的灵活性加以应对。在这一阶段，知识产权政策的影响是深刻的，其主导着知识产权制度的基本走向和内容。然而，随着我国对知识产权认识的不断深入，知识产权政策举措成功经验的不断积累以及国家法治建设的不断推进，我国已经具备了充分的实践基础和建制能力将更多行之有效的政策转化为法律，以固化有益举措，推动知识产权事业的纵深发展。因此，在知识产权运行机制日益巩固和立法能力日臻完善的背景下，国家出于畅通经济发展、稳定社会治理的目的，更加强调法律在社会中的主导地位，强调由政策治理向法律治理转变。

其次，知识产权政策的法律化是我国社会主义市场经济的必然要求。39同注释38。由于知识产权与文学、艺术、科技等领域深度结合，其商品属性和战略性资源属性愈发突出，是市场竞争乃至国家竞争的重要手段。40参见曹新明：《美日知识产权战略对我国的启示》，载《中国高新区》2009年第3期，第102-103页。市场规则作为一种竞争规则，保证公平是其有效运行的前提。政策的任意性显然不能满足市场主体对贸易过程稳定性和可预测性的预期。只有将相关政策法律化，成为一定时期内稳定不变的贸易规则和维权依据，才能最大程度弱化知识产权贸易主体对贸易风险的担忧。这不仅有利于改善我国的知识产权营商环境、保证知识产权贸易更加便捷高效，也有利于进一步推动知识产权制度激励效果的实现。除此，各国之间协调统一或具有相同标准的知识产权法律，既是知识产权贸易国家之间沟通的重要工具，也是构建知识产权国际贸易体系的基础。

（三）知识产权政策与法律关系的立法体现

为了给知识产权全链条发展提供更好的制度服务，制定知识产权基础性法律应重点明确知识产权立法机关和主管机关以下方面的职责。

首先，构建更加完善的知识产权法律体系，为知识产权全链条建设提供法制基础。以知识产权基础性法律的不断推进为契机，系统梳理现有政策法规，将成熟有益的政策转化为法律，并使之更加系统化和体系化，统一知识产权制度标准，实现知识产权公法保护与私权本位的更好配合。

其次，知识产权基础性法律应为知识产权政策与法律的良性互动提供制度通道。通过知识产权基础性法律的引导，推动知识产权政策与知识产权法律的互动，形成更加完善的制度体系，为知识产权全面发展提供更好的制度服务。

最后，法制化不等于去政策化，知识产权政策仍可发挥其在未立法领域或新兴领域先行先试的引导作用。但在法治背景下，应当将知识产权政策的制定标准和制定程序进行立法，提高知识产权政策的规范性和合法性，以更好地发挥知识产权保护、运用等政策措施的积极作用，为知识产权高质量发展保驾护航。

以人类命运共同体为理念，知识产权国内治理为基础，并实现知识产权全球治理的战略目标，是我国知识产权治理的主线，也是我国知识产权全球治理的基本内涵。41参见马一德：《全球治理大局下的知识产权强国建设》，载《知识产权》2021年第10期，第41-54页。知识产权基础性法律作为践行知识产权治理理念的制度设计，其对知识产权治理理念的贯彻体现在处理知识产权国内法与国际法之间的关系方面。以知识产权法律国内规范、提升国内治理为基本立足点，以涉外部分作为知识产权全球治理实现的制度衔接，协调好知识产权基础性法律所涉的国内法与国际法之间的关系，对知识产权基础性法律的科学制定具有重要意义。

（一）知识产权全球治理理念的立法贯彻

在TRIPS时代，知识产品的国际商品特性更加凸显，并与智力创造属性一起使知识产权成为世界各国政治、经济、文化等领域全方位竞争的重要战略资源和竞争手段。42参见曹新明：《知识产权制度的中国特色与国际化之思辨》，载《法制与社会发展》2009年第6期，第149-150页。因此，知识产权不仅是我国高质量发展的重要抓手，也是我国参与全球治理的关键领域。然而，随着世界经济衰退，我国知识产权全球治理之路也在百年未有之大变局中面临挑战。我国的知识产权建设必须以更加先进的理念、更加深远的策略和更加科学的方案统筹国内国际两个大局，推动知识产权全球治理。43参见习近平：《论坚持推动构建人类命运共同体》，中央文献出版社2018年版，第383页。

更加先进的理念是指，党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央所提出的人类命运共同体的基本理念。44参见习近平：《共同构建人类命运共同体——在联合国日内瓦总部的演讲（2017年1月18日，日内瓦）》，载《人民日报》2017年1月20日，第02版。在深度全球化的今天，世界各国同呼吸、共命运，没有任何一个国家能够置身事外。我国参与知识产权全球治理必须秉持这种先进理念，坚持开放包容、平衡普惠的原则。45同注释36。这也是知识产权全球治理推行的理论依据和制定知识产权基础性法律的重要指导思想。

更加深远的策略是指，我国以知识产权为先导的全球治理不是一个快速实现的短期目标，而是要经过一个较长的历史过程。知识产权全球治理的基本策略必须立足长远。但战略上的谋划不代表动作上的迟缓：百年未有之大变局所致的力量消长引发系统性变化，世界制度体系的修正在悄然进行。知识产权的全球治理必须以参与制度建设为突破点，提升我国的国际话语权和影响力，为人类的知识创造和持续发展贡献中国智慧。知识产权基础性法律的制定以知识产权制度梳理为基础，以知识产权国内外制度为养分，是实现知识产权全球治理制度建设的重要一步。

更加科学的方案是指，我国参与知识产权全球治理制度建设的策略，必须守正创新，多措并举，更加科学地展开：一是维护全球多边治理体系。当今世界，没有一个国家有能力主导世界，包括知识产权的治理。在此种背景下，包含知识产权治理在内的全球多边治理体系纵然有诸多不足，但多边治理的基本框架不能改变。我国应当维护知识产权全球治理的基本框架，在框架内克服缺陷。二是推动以知识产权治理为先导的区域治理与双边合作。事物发展遵循从小到大、从弱到强的基本规律，我国知识产权全球治理也不可能一蹴而就。而且短期来看，发达国家与发展中国家在知识产权全球治理方面的分歧愈发突出，在有限范围达成双边共识或区域共识有助于我国知识产权全球治理能力的稳步拓展。这些知识产权展开方案的具体内容也是知识产权基础性法律制度构建，特别是涉外规范的重要组成部分。

（二）知识产权基础性法律的国内法性质

知识产权全球治理应以知识产权的国内治理为出发点。知识产权基础性法律作为《强国建设纲要》的具体任务，是提升我国知识产权治理的重要举措。知识产权基础性法律所涉及的具体内容，既包括涉外知识产权在内的国内知识产权法律制度，也包括对国际知识产权制度的概括和吸收。因此，处理好知识产权国内法与国际法的关系是知识产权基础性法律面临的又一问题。

国际法理论中有一元论和二元论之分，但二者均有自己的不足和逻辑缺陷。46参见贾少学：《国际法与国内法关系论争的时代危机——对一元论和二元论进路的反思》，载《法制与社会发展》2009年第2期，第60-69页。事实上，国内法与国际法是对立统一的辩证关系。47参见赵骏：《国际法的守正与创新——以全球治理体系变革的规范需求为视角》，载《中国社会科学》2021年第5期，第26-50、204-205页。国内法与国际法虽然是不同的法律体系，二者在主体、客体、内容等方面存在诸多不同，但这并不妨碍二者之间相互渗透、相互补充、相互促进。48参见黄进：《习近平全球治理与国际法治思想研究》，载《中国法学》2017年第5期，第5-22页。质言之，国际法不得干预国内法，国内法不得违反国际法，二者又在一定条件下相互转化、相互协调。49同注释②，第124-129页。具体到制定知识产权基础性法律中，该法着重于知识产权主体及其知识产权之全部要素发生在我国境内的情形，也包括知识产权相关要素（联接点）有一个要素以上发生在我国境外的情形。

因此，制定知识产权基础性法律应考虑我国正式批准、加入或缔结的知识产权国际条约，规定当事人的权利和义务。尤其是我国公民和企业的知识产权在其他国家和地区受到的保护，与我国的国家利益息息相关，必须在梳理现有立法的基础上形成较为系统的涉外保护规则。这既包括我国为保护本国知识产权所采取的积极行动，也包括他国侵犯我国知识产权所采取的有效反制。这些涉外规定不仅是我国制定知识产权基础性法律应当关注的重点问题，也是我国国内法域外效力的逻辑起点。50参见廖诗评：《中国法域外适用法律体系：现状、问题与完善》，载《中国法学》2019年第6期，第20-38页。但就知识产权基础性法律整体而言，其本身属于国内法性质，核心内容还应落脚于国内的现有立法和现实情况并作出归纳概括和制度创新。当然，我国在制定知识产权基础性法律过程中产生的创新性制度，也可作为先进经验，以完善国际知识产权制度。

（三）知识产权国内法与国际法关系的立法体现

综上，我国制定知识产权基础性法律应当通过明确国家及有关主管机关的权责，积极落实知识产权全球治理的基本理念。

首先，应在知识产权基础性立法中贯彻国际法与国内法的辩证关系。即在尊重知识产权国际法规和国际惯例的前提下，充分发挥知识产权基础性法律的立法积极性，进一步促进我国知识产权法律与国际规则的协调互动。51参见赵骏：《全球治理视野下的国际法治与国内法治》，载《中国社会科学》2014年第10期，第79-99页。

其次，通过立法将积极参与知识产权全球治理作为主管机关的法定职责，并重点关注以下三个方面：一是寻求广大发展中国家或利益相关国家的支持，积极推进传统优势资源保护规则的建立和完善；
二是与发达国家或行业领先国家一道，深度聚焦新兴产业的保护规则的论证和制定，提高我国在未来产业中的影响力和话语权；
三是将推动知识产权区域协同和双边合作作为其中的重点工作，为实现深度参与知识产权全球治理提供有益经验。

最后，梳理现有知识产权涉外保护制度，在制定知识产权基础性法律过程中，建立更加完善的知识产权涉外保护体系。主要包括知识产权海外风险预警和防范、知识产权海外纠纷多元解决、知识产权涉外执法等，并重点关注知识产权涉外管辖、知识产权禁诉令、知识产权许可费率裁决等领域具体制度的建立和完善。

制定知识产权基础性法律既是知识产权法律实现自身体系化的有益举措，也是对知识产权强国建设的立法回应。制定知识产权基础性法律面临复杂的法律关系，正确认识和处理这些关系对于制定知识产权基础性法律具有重要意义。本文对制定知识产权基础性法律所涉的几对重要关系进行了静态分析。简言之，明确知识产权基础性法律在知识产权法律体系中所处的位置，协调其与相关法律之间的关系，是制定知识产权基础性法律的前提之一；
尊重知识产权发展数量与质量的辩证规律，防止顾此失彼，是制定知识产权基础性法律的目标之一；
坚持有效市场与有为政府相结合的基本原则，激发创新创造的更大活力，是制定知识产权基础性法律的任务之一；
推动知识产权政策的有益做法转化为法律，完善知识产权政策制定依据，是制定知识产权基础性法律的功能之一；
协调国内立法与国际制度，为我国深度参与知识产权全球治理创造制度接口和实现路径，是制定知识产权基础性法律的价值之一。但静态分析不等于动态实际，还应进一步关注各重要关系在法律实践中的积极作用，更好实现效果。

猜你喜欢 基础性知识产权法律 《种子法》修改 聚焦种业知识产权保护今日农业(2022年4期)2022-11-16法律解释与自然法法律方法(2021年3期)2021-03-16法律讲堂之——管住自己的馋嘴巴学生天地(2020年36期)2020-06-09关于知识产权请求权内容构建的思考人大建设(2018年11期)2019-01-31重庆五大举措打造知识产权强市领导决策信息(2017年9期)2017-05-04新课程背景下语文作业的优化设计试题与研究·教学论坛(2017年7期)2017-03-23以“1”为基础的数学教学探究成才之路(2016年21期)2016-08-06让人死亡的法律山东青年(2016年1期)2016-02-28让法律做主浙江人大(2014年5期)2014-03-20知识产权侵权归责原则之探讨江淮论坛(2011年2期)2011-03-20