包丁裕睿

内容提要：合同中某一条款超出合法范围导致的部分无效，本质上是法院对该条款进行“变更”以实现“部分无效”的效果。此类变更有助于维持合同效力、保障意思自治的实现，但也会引发条款拟定方的道德风险和额外社会成本。在美国法上，以合同可分性为前提的“蓝铅笔规则”是部分无效的条款变更规则的重要理论。考虑到此类变更的弊端，美国法在各州判例和法律重述中以当事人的“善意”及条款的“合理性”对变更权进行限制，以促成利益平衡和公共政策的实现。我国《民法典》第156条允许法院对部分无效的条款进行变更，但还应在解释论上对此种变更的法律基础、适用方式和限制予以明确。

(一)部分无效制度的概念与类型化

如果说法律行为或合同是私法自治的工具，那么合同无效制度就是基于公共利益的需要对私法自治的限制。(1)〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2013 年，第140—166、404—406 页。由于合同无效会带来严苛的效果，各国立法与学说都提出了合同无效的缓和措施，包括部分无效、相对无效、转化、追认和补正等。(2)〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，北京：法律出版社，2013年，第632—680页；
〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第375—407页。作为无效缓和方式中的重要方式，部分无效制度起源于罗马法。(3)罗马法上有法律行为“有效部分，不因无效部分而受影响”的规则。周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2014年，第691页。《民法通则》和《合同法》对民事法律行为部分无效作出了规定。(4)《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。” 《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《民法总则》继承了《民法通则》和《合同法》的规定，《民法典》也沿袭了《民法总则》的规定。在比较法上，各国民法、(5)如《德国民法典》第139条规定、《瑞士债法典》第20条、《法国民法典》第1172条及相关学说。示范法、(6)如《欧洲示范民法典草案》第2-7：302条。以及法律重述(7)如美国《合同法重述》(第2版)第184条第1款规定，“如果依据第178条的规定(因公共政策而不可执行的条款)并非协议整体都不可执行，且协议中不可执行部分并不是双方已达成交易的重要部分，则法院为维护没有实施严重不法行为的一方当事人的利益，可以强制执行协议中的剩余部分。” Restatement (Second) of Contracts§184(1)。均设计了法律行为部分无效制度。

在中国，学界对合同部分无效的适用条件的研究深受德国学说的影响，普遍将合同部分无效的要件概括为“行为的一体性”、“行为的可分性”和“部分的无效性”。(8)王利明：《民法总则研究》第3版，北京：中国人民大学出版社，2018年，第565页；
耿林：《强制规范与合同效力》，北京：中国民主法制出版社，2009 年，第344页；
黄忠：《违法合同效力论》，北京：法律出版社，2010年，第241—244页；
陆家豪：《论法律行为的部分无效与全部无效》，《东方法学》2022年第1期；
王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《法制与社会发展》2002年第5期。这与德国学者论述的要件近似。(9)关于德国主流理论对法律行为部分无效的适用条件的论述，参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第382—388页；
〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，第632—645页；
〔德〕汉斯·布洛克斯、〔德〕沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》第33版，张艳译、杨大可校，北京：中国人民大学出版社，2014年，第155—158页。而对合同部分无效进行的类型化尝试，如将部分无效分为“量上的部分无效”、“期限上的部分无效”和“部分条款的无效”。(10)王利明：《合同法研究》第1卷(第3版)，北京：中国人民大学出版社，2015年，第624页。其中，“量上的部分无效”包括超过利率限制的利息条款、超过合同价款20%的定金条款、土地使用权出让低于政府确定最低价的价格条款等；
“期限上的部分无效”包括超过20年的租期条款、超过《农村土地承包法》规定的各类土地承包最长期限的租期条款等；
“部分条款的无效”包括格式合同中对权利义务进行不当分配的条款、流质流押条款、不承担亏损的联营条款、不合法的争议解决条款等。(11)隋彭生：《合同法要义》第4版，北京：中国政法大学出版社，2015 年，第105页；
崔建远：《合同法总论》上卷(第2版)，北京：中国人民大学出版社，2011年，第306—307页。也有学者将部分无效分为“标的数量部分无效”、“标的拼合型部分无效”和“部分条款无效”。(12)韩世远：《合同法总论》第4版，北京：法律出版社，2018年，第215页。

合同部分无效可以分为两类：第一类是某一条款完全无效而其他条款有效，即“部分条款的无效”；
第二类则是某一条款在数量、时间等范围上存在可分性，条款内部存在“部分无效”，即“量上的部分无效”、“期限上的部分无效”(或称“范围上的部分无效”、“部分无效的合同条款”)。对这两类部分无效规则适用的差异，进一步精细化的研究较少。

(二)对部分无效合同条款的变更

在合同具有可分性的前提下，在“部分条款无效”时，法院可以判决特定条款无效而其他条款有效；
但对于“量上的部分无效”，“无效条款”本身具有“可分性”，此时的“部分无效”实质上是法院对该条款进行“变更”或“切割”，从而使该条款的其余部分继续有效。后一问题在欧陆民法上被称为“对法律行为无效部分的变更”。有德国学者认为，“法官只能判决，除去行为无效部分，剩余行为是否仍然有效或无效；
法官不能决定剩余的行为是否符合双方当事人的利益”(13)〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，第640、640—642页。。在这种理念下，法院对违反价格法的价金条款进行调整的情况，被德国学者解释为“让法律规定代替无效的协议部分”而非法官对当事人意思的变更。但是也有德国学者承认，这种情况“事实上形成了一个对合同的修正”(14)〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，第640、640—642页。，“从实体上看，这种做法已是一种向(德国民法)第140条意义上的转换的过渡”(15)〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第381页。。有法国学者也认为，这种“挽救某些无效的合同”的方法，“从数量层面上来说，属于部分无效的概念范围”，但实质上是“通过减少给付来进行转换”。(16)〔法〕弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约篇》(下)，罗结珍译，北京：中国法制出版社，2018年，第820页。有美国学者指出，部分无效制度很可能破坏了原合同的给付平衡而产生不公平，而若部分无效的条款恰好是协议的核心部分时，此种不公平将使合同整体无效。(17)E.Allan Farnsworth,Farnsworth on Contracts (Vol.2)(4th edition),New York:Wolters Kluwer,2019,p.144。美国法将部分无效的公平性问题做了进一步类型化的讨论：对严格具有可分性的合同而言，每一份给付都有相应对待给付，因而不存在部分无效导致不公平的问题；
而在不具有严格可分性的合同或一方给付各部分存在牵连性的合同中，才存在需要通过部分无效部分的重要性来判断部分无效是否导致严重不公平。

由此看来，在意思自治与公法管制的平衡之间，各国均意识到了“对法律行为无效部分的变更”是两大目的之间妥协的产物。中国也有学者承认，部分无效制度是“类似于变更权机理的制度”(18)聂卫锋：《〈民法总则〉变更权之殇——兼论中国法律发展的自主性问题》，《法学家》2018年第6期；
孙蕾、房绍坤：《论无效民事行为转换的适用要件》，《政法论丛》2013年第5期。。问题的核心在于：法官是否在任何情况下都有权对合同某一条款进行“变更”，以实现合同“部分无效”的效果？对此类变更应否有一定限制？中国现行法在民间借贷的利率限制、(19)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条第1款：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”租赁合同的期限限制、(20)《民法典》第705条第1款：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”重大过失与故意侵害财产权的免责条款(21)《民法典》第506条：“合同中的下列免责条款无效：(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”等问题上，对“法律行为无效部分的变更”或“部分无效条款的变更”作出了肯定的回答。但是这一结论能否适用于所有含有“无效因素”的合同条款，殊值探讨。例如，当竞业限制条款包含不当的地域限制而侵犯了劳动者的择业自主权，法院是否有权将该过于宽泛的地域限制“变更”为合法范围，还是仅有权宣布该条款无效？

法院对“部分无效的条款的变更”，一方面符合促进交易(维持合同效力)与意思自治(最大限度符合当事人意思)的精神，但是另一方面也存在对意思自治的侵犯(对条款的重拟)和诱发道德风险的可能。针对这一组价值冲突，美国司法实践与学说对“蓝铅笔规则”的发展与论争，为中国《民法典》中“部分无效的条款的变更”制度的适用和解释提供了可资借鉴的素材。

(一)“蓝铅笔规则”概览

“部分无效的法律行为的变更”在英美法上的对应制度是“蓝铅笔规则”(blue-pencil rule)。蓝铅笔规则起源于竞业禁止和竞业限制领域。它是一种“用于判断合同整体无效还是部分无效的司法标准”(22)Bryan A.Garner (ed.),Black"s Law Dictionary (8th edition),St.Paul:Thomson West,2004,p.183,p.183.。合同法在美国由州法规定，各州关于“部分无效的合同条款”的处理主要有三类立法。一种立法例拒绝对无效合同条款进行变更，具有无效因素的合同整体无效。由于该规则过于严苛，部分州开始采纳传统“蓝铅笔规则”。严格意义上的蓝铅笔规则，是指“在不改变、增加或重新排列用词的情况下，删除部分违法性用词”以实现对法律行为无效部分的剔除。(23)Bryan A.Garner (ed.),Black"s Law Dictionary (8th edition),St.Paul:Thomson West,2004,p.183,p.183.在该规则下，法官仅有权删除而无权变更合同中的文字，因此“范围上部分无效”的条款无法获得调整。例如，当竞业限制条款规定的限制时间为5年，法官仅能删除这一条款，而无权将5年这一期限缩减为2年。由于这一规则仍然较为僵化，美国部分州衍生出了“自由蓝铅笔规则”(liberal blue-pencil doctrine)，允许法官在合理范围内自由地对合同条款进行变更。考察“蓝铅笔规则”的发展历程，观察美国各州上述三类立法例的实施效果以及最新的美国《合同法重述》的立场，对揭示“部分无效条款的变更”这一制度背后的价值冲突具有重要意义。

(二)有关“蓝铅笔规则”的三种模式

1.“全有或全无”模式

“全有或全无”模式也被称为“零修正”模式(no modification approach)。当前弗吉尼亚和威斯康辛等少数州采纳这一原则。(24)代表性的判例或立法如：Pais v.Automation Products,Inc.,36 Va.Cir. 230,239 (Va.Cir.Ct.1995);Wisconsin Statutes§103.465 (2007)。佐治亚州原本也采纳这一模式，但是2011年最新立法(Ga.Code Ann.§13-8-53(d))赋予法院对限制性条款进行更广泛的变更。关于这一变化的论述，参见Tyler Watkins,Interpreting the 2011 Georgia Restrictive Covenants Statute:How to Fix Its Ambiguities and Allow the Blue Pencil while Deterring the in Terrorem Effect,John Marshall Law Journal,Vol.10,2016,pp.110-136。在这一规则下，法院既不删除导致条款违法的语词，也不对条款进行变更。如果某一条款不合法，法院将直接拒绝执行该条款。采纳此种模式的州认为，由于“给当事人施加不属于原先经谈判协议的一部分的义务存在天然的不公平性”，因此不应对原合同进行任何变更。(25)Griffin Toronjo Pivateau,Putting the Blue Pencil Down:An Argument for Specificity in Noncompete Agreements,Nebraska Law Review,Vol.86,Issue 3,2008,pp.682-683.

2.“严格蓝铅笔”模式

“严格蓝铅笔”模式允许法院删除具有违法性的语词，但不允许法院改写条款或合同。(26)Deustche Post Global Mail,Ltd.v.Conrad,292 F.Supp 2d 748,754 (D.Md.2003).狭义的“蓝铅笔规则”指的就是“严格蓝铅笔”规则。“严格蓝铅笔”模式被形象地描述为“蓝铅笔只划不写”(27)"The blue pencil marks,but does not write." See Hamrick v.Kelley,392 S.E.2d 518,519(Ga.1990);New Atlanta Ear,Nose & Throat Assocs.,P.C.v.Pratt,560 S.E.2d 268,273(Ga.Ct.App.2002).。例如，对于因时间上过长而无效的竞业限制条款，由于不得对该时间范围进行改写，法院只能判决整个竞业限制条款无效，尽管使条款全部无效可能不如对条款进行变更更加能体现公平。(28)Dearborn v.Everett J.Prescott,Inc.,486 F.Supp.2d 802,809 (S.D.Ind.2007);Young v.Van Zandt,449 N.E.2d 300,304 (Ind.App.1983);Donahue v.Permacel Tape Corp.,127 N.E.2d 235,241(Ind.1955).相反，如果不合法条款本身还可以进行文字上的“切割”，则有可能通过分离具有违法性的语词而使得该条款部分有效。“切割”仅限于对合同内容的删减，而不可添加新的内容。(29)Licocci v.Cardinal Associates,Inc.,445 N.E.2d 556,561 (Ind.1983).

3.“自由蓝铅笔”模式

“自由蓝铅笔”模式又被称为“部分执行”模式、“合理修正”模式(reasonable modification approach)。当“部分执行”规则与“蓝铅笔”规则并称时，后者指的是狭义的“严格蓝铅笔”规则。“部分执行”模式被美国绝大多数州采纳。(30)包括哥伦比亚特区、阿拉巴马、科罗拉多、明尼苏达、伊利诺伊、新泽西、宾夕法尼亚、马萨诸塞，等等。代表性的判例如：Ellis v.James V.Hurson Assoc.,565 A.2d 615(D.C.Ct.App.1989);Mason Corp.v.Kennedy,244 So.2d 585 (Ala.1971);National Graphics Co.v.Dilley,681 P.2d 546(Colo.Ct.App.1984);Bess v.Bothman,257 N.W.2d 791(Minn.1977);Hudson Foam Latex Prods.,Inc.v.Aiken,198 A.2d 136(N.J.Super.Ct.App.Div.1964);Solari Indus.Inc.v.Malady,264 A.2d 53 (N.J.1970);Hillard v.Medtronic.Inc.,910 F.Supp.173(M.D.Pa.1995);L.G.Balfour Co.v.McGinnis,759 F.Supp.840 (D.D.C.1991)。美国《合同法重述》(第2版)也采纳了此种模式。“自由蓝铅笔”模式赋予法院对合同条款的无效部分进行实质变更的权力。法院有权“重写”或“改写”具有违法性的条款，从而使该条款变得合理。(31)Bess v.Bothman,257 N.W.2d 791,794 (Minn.1977).例如，美国《合同法重述》指出，当利息条款超出法定利率限制，法院有权对超出部分予以变更至利率上限；
当限制竞争条款的地域范围过大，法院可将限制竞争的地域范围缩小至合理范围。(32)Restatement (Second) of Contracts§184 Comments & Illustrations.法院改写无效条款的权力仅限于“使该条款变得合理”的范围。(33)Restatement (Second) of Contracts§184 Comments & Illustrations.尽管适用“自由蓝铅笔”模式的法院享有较宽泛的条款变更权，不同法院在适用方式上也存在不同。与“严格蓝铅笔”规则相比，“自由蓝铅笔”模式实质性地赋予了法院对部分无效的法律行为的变更权。但是，“自由蓝铅笔”似乎存在侵犯当事人意思自治之嫌，并存在激励优势缔约方在缔约时过分扩张相关条款的可能。因此，“自由蓝铅笔”规则下法院的变更权也需要限制。具体而言，对部分无效合同变更应当以合同可分性作为前提(内部限制)，并且当事人对导致无效的事由应当是善意的(外部限制)。

(一)对部分无效合同变更的前提：合同可分性

合同“可分性”是“蓝铅笔规则”的内在限制。只有合同具有“可分性”，法院对违法部分进行“删除”才能避免“侵犯当事人意思自治”。对具有“可分性”的合同，“切割”违法部分而保留合法部分，正是“法律最大程度尊重当事人意思自治”、“尽量维持合同效力”的体现。在普通法上，合同可分性的条件有二：第一，双方的给付可以被分为相对应的几个部分；
第二，上述被切分的对应部分可以被合理地认为是相当的。另外，该合同的不法性不得影响整个合同，即剩余部分不违反公共政策；
且申请执行合同的当事人自身并未从事严重的不法行为。(34)E.Allan Farnsworth,Farnsworth on Contracts(Vol.2)(4th edition), p.142.

如果合同的无效部分与其余部分可以被拆分为独立的合同，或给付存在对应的比例关系，合同具有“可分性”自无疑义。例如，当一份买卖合同约定交易一批娱乐设备，但其中部分型号的机器被认定为是赌博设备而不得买卖，此时法院就可以判定合同关于其余设备的买卖仍然有效。(35)Keene v.Harling,392 P.2d 273(Cal.1964).在很多情况下，某一给付并不能简单地找到相对应的部分。根据美国法上的通说，如果是“部分条款的无效”，若该无效条款并非合同的主要部分，法院则会判定合同其余部分有效而该条款无效。例如，仲裁条款、管辖权条款以及某些格式合同条款等的无效，往往不影响合同的整体公平性，其无效也不影响合同其余部分的效力。若无效条款是“‘交易的重要部分’，法院不能确信没有该条款时双方当事人还会同意该交易”，则“法院不得执行合同的其余部分”。(36)Zerbetz v.Alaska Energy Center,708 P.2d 1270(Alaska 1985).美国《合同法重述》(第2版)就指出，若违法的合同条款“不是双方已达成交易的重要部分”则可以认为合同具有“可分性”。(37)Restatement(Second)of Contracts§184(1).因此，合同“可分性”的本质是对当事人意思的解释或对当事人拟制意思的判断。尽管“蓝铅笔规则”主要适用于另一种部分无效情形，即个别合同条款“范围上的部分无效”，但合同“可分性”判断的一般规则依然适用。

“严格蓝铅笔”规则对合同可分性的形式化判断标准并不科学。文字上的“可分离性”与合同的“可分性”并不能等同，在文字上无法直接进行“切割”的合同未必没有“可分性”。田纳西州最高法院就指出，“最近的趋势……已经抛弃了(严格)蓝铅笔规则而改采合理修正模式。”(38)Central Adjustment Bureau v.Ingram,678 S.W2d 28,37(Tenn.1984).有法院指出，行使“蓝铅笔规则”的前提应当是“部分执行该合同不会损害公共利益或造成当事人之间的利益不均衡”(39)Solari Indus.Inc.v.Malady,264 A.2d 53,57(N.J.1970).。换言之，删除这部分不法内容，当事人“也不会因此不签订该合同”(40)AFSCME v.Detroit,267 Mich.App.255,704 N.W.2d 712 (2005).。因此，合同条款部分无效情形中的“可分性”的判定标准，不是形式上合同条款的文字“是否能够被切割”，而是“当事人是否仍会就变化后的合同达成一致”。在美国的司法实践中，该标准被具体化为“变更是否会造成利益失衡”、“条款是否是交易的重要部分”。加拿大统一法律大会通过的示范法《统一违法合同法案》也将“删除或限制不会改变当事人之间的交易以至于让变更后的合同有效是不合理的”作为部分无效合同变更的前提。(41)参见加拿大统一法律大会(Uniform Law Conference of Canada,ULCC)《统一违法合同法案》(Uniform Illegal Contracts Act,UICA)第5(g)条。

合同是否具有“可分性”是一个需要进行价值判断的命题。这一判断与当事人的缔约目的紧密相关。当事人缔约的磋商过程、交易习惯等都可以作为判断“可分性”的依据。当然，若无效的合同条款本身就可以被拆分为独立的合同、或“范围上的部分无效”与对待给付存在对应的比例关系时，合同当然具有“可分性”。合同当事人也可以在合同中对“可分性”进行约定。合同可分性的判断应当以合同签订时的情形为依据，坚持意思表示的客观解释方法。

(二)对部分无效合同变更进行限制的必要性与“善意”标准

法院行使对部分无效的条款的变更权，符合促进交易(维持合同效力)与保障意思自治(最大限度符合当事人意思)的精神。但是，法院对部分无效合同的变更可能会激励违法条款的产生。因此，比较法上，合同法理论与司法实践对“蓝铅笔规则”采取了“恶意缔约不予变更”的限制。

1.条款拟定方的道德风险

在“自由蓝铅笔”规则下，法院将尽可能地通过部分无效制度来“挽救”合同条款的效力。然而，这种做法激励了条款拟定方将不合理或不合法的条款纳入合同中。因为对条款拟定方来说，起草此类超出合法限度的条款的成本约等于零。“即使条款被认为是不合理的，法院也会将其调整到合理的范围内。”(42)Valley Medical Specialists v.Farber,982 P.2d 1277,1286(Ariz.1999).

这一风险在美国法实践中引发了“阶梯式条款”(step-down provisions)问题。由于法院在不同程度上会对部分无效的条款进行变更，当事人可能会在合同中加入“阶梯式条款”从而在条款部分无效时为法院提供备选方案。“阶梯式条款”的效力得到了部分法院的承认。例如，有法院就认为，一方面，该条款“使得法院可以通过删除某些语词而不必重写条款而使得条款合理化”；
另一方面，由于当事人在缔约时就已经考虑到了条款部分无效的可能性，因而对条款进行变更也不违背当事人的意思。(43)Compass Bank v.Hartley,430 F.Supp.2d 973,981(D.Ariz.2006).然而，承认此类“阶梯式条款”可能会带来严重的负面效应，缔约优势方将“总是能够获得最大利益”(44)Griffin Toronjo Pivateau,Putting the Blue Pencil Down:An Argument for Specificity in Noncompete Agreements,p.688.。在法政策的角度上，承认此类条款并不合理。

德国法同样注意到了这一点。德国联邦最高法院判例认为：如果导致条款无效的过错方没有“失去一切的风险”，且在任何情况下至少仍然可以得到“不违反善良风俗下可以得到的一切”，则会导致人们“可以随心所欲地”制定此类违法条款。(45)《联邦最高法院民事裁判集》第68卷，第204、207页，转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，第636—637页。若不对“蓝铅笔规则”进行限制，合同条款部分无效的效果会减弱合同无效制度的“威慑力”，从而“激励”更多违法条款被纳入合同。而此类违法条款的增加，不仅使得优势地位当事人不公平地取得“不违反善良风俗下可以得到的一切”，也有违诚实信用原则和公序良俗。除此之外，合同的无效部分还会产生“威慑效应”，带来沉重的社会成本。

2.部分无效的合同条款的“威慑效应”和社会成本

部分无效的合同条款尽管在法律上没有效力，但在社会学或经济学意义上仍然会影响当事人的行为模式。一方面，合同条款的无效部分在很多情况下仍然会对当事人产生事实上的效力，这种事实上的效力可以被称为“寒蝉效应”或“威慑效应”。(46)Harlan M.Blake,Employee Agreements Not to Compete,Harvard Law Review,Vol.73,Issue 4,1960,pp.625-691.此类效应的本质是信息不对称和交易成本的存在。(47)Charles A.Sullivan,The Puzzling Persistence of Unenforceable Contract Terms,Ohio State Law Journal,Vol.70,Issue 5,2009,pp.1127-1178,pp.1141-1146,p.1138.对合同当事人来说，判定合同条款是否部分无效、哪些部分无效，需要经过法院的裁判。而在绝大多数案件中，当事人往往并不会将争议诉至法院。受无效部分不利影响的一方当事人往往是在经济或社会地位上处于劣势的一方。无论是因为缺乏法律知识、无法负担经济和时间成本，还是因为想要与合同他方当事人“保持良好关系”、“维持守信形象”，(48)对当事人倾向于遵守约定的这一现象的分析，部分学者认为守约本身具有独立的价值，参见Steven Shavell,Foundations of Economic Analysis of Law,Cambridge:Harvard University Press,2004,p.609;Eyal Zamir & Barak Medina,Law,Morality,and Economics:Integrating Moral Constraints with Economic Analysis of Law,California Law Review,Vol.96,Issue 2,2008,pp.323-392。受不利影响的当事人很可能仍然会遵守合同条款无效部分的内容，这就导致合同条款无效部分在事实上发挥着“有效”的作用。(49)Charles A.Sullivan,The Puzzling Persistence of Unenforceable Contract Terms,Ohio State Law Journal,Vol.70,Issue 5,2009,pp.1127-1178,pp.1141-1146,p.1138.另一方面，合同条款无效部分还会对第三人产生“威慑效应”(50)这是因为个别案件中被判决部分无效的条款并不能为类似情形的第三人提供明确指引。这种现象依旧源于劳动者在信息能力、经济能力和法律知识上的不平衡。研究表明，较低职位的劳动者更可能认为应当按照条款文本受到约束。参见Zev J.Eigen,The Devil in the Details:The Interrelationship Among Citizenship,Rule of Law and Form-Adhesive Contracts,Connecticut Law Review,Vol.41,Issue 2,2008,pp.381-430。。对劳动者的潜在雇主来说，即使竞业限制条款部分无效，未来的雇主也可能会因此类条款的不确定性而放弃对劳动者的雇佣。(51)Charles A.Sullivan,The Puzzling Persistence of Unenforceable Contract Terms,Ohio State Law Journal,Vol.70,Issue 5,2009,pp.1127-1178,pp.1141-1146,p.1138.这不仅损害了劳动者的利益，同时也使得用人单位选择员工时的成本大大增加。除此之外，部分无效条款导致合同当事人的权利义务处于不明状态，这不仅加重了双方的信息成本，还将带来沉重的司法成本。(52)Griffin Toronjo Pivateau,Putting the Blue Pencil Down:An Argument for Specificity in Noncompete Agreements,p.693.总之，如果对部分无效条款进行“有效化”变更不加限制，实质上就是变相鼓励具有优势地位的当事人利用无效部分取得不法利益，而损害缔约相对方利益和社会公共利益。(53)Valley Medical Specialists v.Farber,982 P.2d 1277,1286 (Ariz.1999).

3.“善意”对道德风险和“威慑效应”的限制

由于道德风险、“威慑效应”和额外社会成本的存在，需要对部分无效条款的变更进行限制。美国几乎所有州都对“蓝铅笔规则”设置了条件，以限制对部分无效条款的变更。例如一些州设置了“合理性标准”(54)“合理性标准”指的是条款的起草是否有正当的理由、条款本身是否具有一定的合理性。但美国法院承认，这一标准较为模糊且具有不确定性。参见Reddy v.Cmty.Health Found.of Man,298 S.E.2d 906(W.Va.1982)。在竞业限制条款这一领域的“合理性标准”，指的是“在必要的范围内合理保护普遍认可的狭义上的雇主利益”(reasonably necessary to protect narrowly defined and well-recognized employer interests)。参见Washington County Memorial Hosp.v.Sidebottom,7 S.W.3d 542,545 (Mo.Ct.App.1999);Easy Returns Midwest,Inc.v.Schultz,964 S.W.2d 450,453(Mo.Ct.App.1998)。，如果无效条款过于偏离“合理性标准”，而显得“本质不合理”，法院将拒绝对条款中的语词进行删除。(55)Valley Medical Specialists v.Farber,982 P.2d 1277(Ariz.1999);Reddy v.Cmty.Health Found.of Man,298 S.E.2d 906,915(W.Va.1982).也有部分州采用的是类似的“公平标准”(56)Pactiv Corp.v.Menasha Corp.,261 F.Supp.2d 1009,1015 (N.D.Ill.2003).。还有法院认为，若一方当事人在起草条款时具有有意过度扩张、恶意、垄断或故意压迫的情况，则当事人无权获得法院对该条款部分无效的变更。(57)Ins.Ctr.v.Taylor,499 P.2d 1252(Idaho 1972).在举证责任上，有些州的判例认为，某些条款的起草者应当有义务证明其善意，(58)Data Mgmt.,Inc.v.Greene,757 P.2d 62,64(Alaska 1988).即具有优势地位的当事人被推定为“恶意”，但该推定是可以被当事人举证推翻的推定。(59)Tyler Watkins,Interpreting the 2011 Georgia Restrictive Covenants Statute:How to Fix Its Ambiguities and Allow the Blue Pencil while Deterring in the Terrorem Effect,p.132.

美国《合同法重述》(第2版)将“善意”和“合理交易之标准”作为部分无效条款变更的前提。(60)美国《合同法重述》(第2版)第184条第2款规定，“如果请求执行合同条款的一方当事人是依据善意或合理交易之标准签订该条款的，法院可以依据第1款的规定仅认定部分条款不可执行。” Restatement (Second) of Contracts§184 (2)。与第一次重述相比，美国合同法第二次重述不仅将对部分无效条款的变更从营业限制领域扩张适用于所有领域，更引入了对超出合理范围的恶意条款全部无效的“惩罚性”处理方式。官方评注明确指出，对部分无效条款的变更不适用于恶意缔约的情形，因为这会激励优势地位当事人在磋商时的恶意。(61)Restatement (Second) of Contracts§184 Comments & Illustrations.相似地，于2015年公布的美国《劳动法重述》在承认法院有权修改过于宽泛的限制性约定(restrictive covenant)条款的同时，在雇主“缺乏合理或善意基础相信该条款可被执行”的情况下，不得对限制条款进行变更。“缺乏合理或善意”这一条件意味着，主观的“恶意”和客观的“不合理”都将导致对部分无效条款的修改权消灭。(62)美国《劳动法重述》第8.08条规定，“法院可以删除或修改在过于宽泛的限制性约定中的条款，并执行修改后的条款，除非协议不允许修改或雇主缺乏合理或善意基础相信该条款可被执行。缺乏相信约定可被执行的合理或善意基础可以表现在条款本身的过度宽泛，或者表现在条款的过度宽泛性和其他证明雇主寻求超过保护其正当利益之外的证据的结合。”Restatement of Employment Law§8.08。

上述规则的内在逻辑是，对恶意起草含有部分无效因素的条款的起草者进行“制裁”，使其恶意起草的条款完全无效化，则可对条款起草者产生“威慑”，使其主动在善意和合理的范围内拟定条款。

参考民法问题的类型区分理论，(63)王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》2006年第1期。美国“蓝铅笔规则”的发展历史之所以值得在《民法典》第156条的解释中被借鉴，主要有三项理由：第一，在事实判断上，中国司法实践中出现了很多需要适用合同条款部分无效规则的案件，而《民法典》及相关法律和司法解释并未对该问题提供明确指引。(64)在我国司法实践中，法院对“部分无效的合同条款”进行的裁判大多与租期、利率等法律明确规定的可能导致合同条款部分无效的事项有关。由于我国《劳动合同法》第24条明确规定了竞业限制的时间期限为二年，同时我国法律也未对营业转让中竞业禁止进行规定，普通法适用“蓝铅笔规则”的两大典型场景在我国并无实践基础。然而，《劳动合同法》尽管规定了竞业限制的时间期限，但对竞业限制的范围和地域等仅规定其“不得违反法律、法规”。当竞业限制约定的范围和地域过分限制了劳动者权益，就存在对部分无效的合同条款进行变更的可能。事实上，任何因“不合理”导致无效的合同条款，都是“蓝铅笔规则”适用的潜在场景。在我国，典型情形如《民法典》第497条第2款规定，提供格式条款一方“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”时，该格式条款无效。然而，格式合同中的某一条款因上述法律规定“无效”时，法院是应当直接“删除”该条款，还是可以在必要时予以“改写”，就需要进行法律解释。第二，在价值判断上，合同条款部分无效的变更与限制问题中主要的价值矛盾就在于私法自治和公法管制的平衡与调和。在这一点上，“蓝铅笔规则”作为调和二者矛盾的工具，完全可以应用于《民法典》的解释上。换言之，我国《民法典》的价值判断和“蓝铅笔规则”所包含的价值判断具有一定共识。第三，在法律技术上，与美国各州通过大量判例确立的“蓝铅笔规则”不同，《民法典》第156条确立了明确的合同部分无效规则。然而，“蓝铅笔规则”的发展历程表明，该规则的合理适用还需要通过解释“可分性”和“善意”等要素来完善。我国《民法典》只规定了合同部分无效基础规则，但未规定这一规则的具体要件。

(一)以合同可分性为前提允许对部分无效的条款进行变更

对部分无效合同条款的变更，本质上是通过维护合同条款的效力而实现对当事人意思自治最大程度的尊重。正是基于此，美国绝大多数州采取了“自由蓝铅笔”模式。私法自治原则是最重要的民法基本原则，“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由”(65)王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。。《民法典》第156条通过法律行为部分无效制度，体现了对民事主体意思自治的保障。在比较法上，各国立法也倾向于维持法律行为的效力。(66)德国、意大利、瑞士以及中国台湾地区看似与中国法采用了不同的规则，以“全部无效为原则，部分无效为例外”，但实际上这仅在无法判断无效部分对剩余部分影响时才会发生不同。在法律行为具有可分性的情况下，各国都尽量维持法律行为的有效性。基于此种价值判断结论，在满足“合同可分性”的前提下，应当以对部分无效的合同条款进行变更为原则，但在变更会导致合同无效的公共政策不能实现时，应当拒绝对合同进行变更。

在解释论上，“可分性”是部分无效的合同条款变更的前提。依据《民法典》第156条，部分无效“不影响其他部分效力”是法院对部分无效的条款进行变更的前提。“不影响其他部分效力”就意味着该条款应当具有“可分性”，即进行此种变更不会损害公共利益，也不会造成当事人之间的利益不平衡。合同“可分性”具有客观性。当法院依职权对条款进行变更时，当事人不能要求法院判决该条款全部无效。这是因为法院依职权变更时，变更后的内容并未超出当事人的意思范围。若允许当事人在条款出现部分无效事由时完全否认其效力，则容易诱发机会主义行为和背信行为。对部分无效条款的变更不影响当事人就无效部分请求他方当事人赔偿损失等救济的权利。

在对合同可分性的判断上，应以“推定的当事人意思”为基础。在考察合同可分性时，法院应首先考察合同当事人是否在合同中对可分性进行约定，无效的合同条款本身是否可以被拆分为独立的合同，或“范围上的部分无效”与对待给付是否存在对应的比例关系。若是，则合同被推定具有“可分性”，除非当事人能提出证据反证之；
若不存在上述三种情形之一，则应考察该“范围上的部分无效”的条款变更造成的利益变化以及该条款在交易中的重要性，从而综合判断当事人是否存在“就变化后的合同仍会达成一致意思”的高度可能。若是，则合同具有可分性。在我国司法实践中，有法院就明确指出，合同的可分性指的是“将无效部分分离出来后，仍能使一项可以想象为有效的行为继续存在，且该项行为亦不得与当事人的愿望相违背”(67)深圳市中级人民法院(2018)粤03民终19938号民事判决书；
另参见广州市中级人民法院(2018)粤01民终8327号民事判决书。。在“亚洲证券有限责任公司与长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案”中，当事人在委托理财合同中订立了法律禁止的保底条款。在形式上，“保底条款”与委托理财合同似乎可以拆分，但是最高人民法院指出，“若没有保底条款的存在，当事人双方尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；
在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失；
若使合同其他部分继续有效并履行，不仅违背委托人的缔约目的，而且几无履约意义，将导致极不公平合理之结果”，因此“保底条款与合同其他内容条款不具有可分性”(68)最高人民法院(2009)民二终字第1号民事判决书。。这一判决也说明了当事人“推定的意思”和“缔约目的”是判断合同可分性的重要因素。

(二)部分无效条款的变更制度的实质：法律漏洞填补

尽管《民法典》第156条没有直接规定法院可以对部分无效条款进行变更，但是至少有两种解释路径可以支持法院的变更权。这两种解释路径的差异在于对《民法典》第156条规定的民事法律行为部分无效时“其他部分仍然有效”的理解。第一种解释方案为，部分无效的条款本身存在有效部分和无效部分，法院对条款进行变更的实质是保留有效部分而删除无效部分。例如，将超过法定利率限制的利率条款变更为法律允许的利率上限，实质上是去除了超出法定最高利率的无效利率部分而该利率条款的“其他部分仍然有效”。第二种解释方案为，当某一条款存在部分无效事由时，合同的其他条款作为合同“其他部分”仍然有效，但该条款本身无效。同时，该条款的无效导致了当事人就该条款所涉权利义务分配的空缺，形成合同漏洞，法院的“变更”本质上是对合同漏洞的填补。例如，超过法定利率限制的利率条款无效，此时需要对利率条款进行合同漏洞填补。此合同漏洞不适用《民法典》第680条第2款或第3款规定的对支付利息“没有约定”或“约定不明”的漏洞填补规则，而应综合适用《民法典》第680条第1款和《民间借贷解释》的利率条款规定，解释出“借款的利率不得违反国家有关规定”，利率“超出合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的，按照合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍确定”这一规则填补合同漏洞。

比较两种解释方案，在超过法定利率限制的利率条款上，似乎第一种解释方案比第二种解释方案更简洁，但是第一种解释方案对其他案型的解释存在一定困难。例如，对低于法定最低工资的劳动合同中的工资条款，第二种解释方案的解释路径为，工资条款因违反法律规定无效而合同其他部分有效，在工资条款存在合同漏洞时，通过法律规定的最低工资规范对合同漏洞予以填补。为了得出同样的结论，第一种解释方案下的解释方案是，虽然工资条款已经约定的工资有效，但该工资条款约定的工资与法定最低工资的差额部分无效，去除该无效部分的结果是“补足”了法定最低工资。在这类案件中，第一种解释方案就不如第二种解释方案更为融贯。另外，在法定最低工资不足以实现个案正义的情况下，法院还可能以“同行业通常工资”来“变更”无效的工资条款，此时基于“合同漏洞填补”的第二种解释方案就更为合理。以“去除无效部分”为基础的第一种解释方案，只有将此种情况勉强地解释为“低于同行业通常工资部分无效”，但是这一解释方案的解释力和实定法的依据都较弱。

在学理上，我国学者也认可，“合同的部分条款因违背公序良俗，或违反强制性规定而无效”，可能“就该无效的部分出现合同漏洞”。(69)崔建远：《论合同漏洞及其补充》，《中外法学》2018年第6期；
另参见王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2009年，第171页。法官在合同漏洞填补作业中主要采取两种模式：一是通过法律规定填补合同漏洞，二是通过补充的合同解释方法填补合同漏洞。前者是指裁判者通过相应的强制性规定、任意性规定、倡导性规定以及交易习惯，作为补充合同漏洞的依据。后者是裁判者探寻“推定的当事人意思”，即双方当事人在通常交易上所合理意欲或接受的合同条款，以当事人在合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定，以实现公平和效率目的。由于补充的合同解释旨在补充合同之不备，所以在理论上其并非为当事人创造合同、也不致侵害意思自治原则。(70)崔建远：《论合同漏洞及其补充》。“补充的合同解释”也能很好地解释法院在司法实践中的创造性。在“安徽皖能置业发展有限责任公司、潘雪勤房屋买卖合同纠纷案”中，房屋买受人因开发商原因逾期办理房产证遭受了损失，并诉请法院要求开发商进行赔偿。然而，商品房买卖合同仅约定因买受人原因未办理房产证应支付合同款的5%作为违约赔偿，未约定开发商因其原因造成的逾期办证而产生的违约金。法院认为，《商品房买卖合同》作为格式合同，“合同中关于逾期办证的条款免除了(开发商)的违约责任，排除了(房屋买受人)的主要权利，该条款部分无效。依据公平、对等原则，酌定应由(开发商)按照原告支付的房屋价款690 000元的5%向原告支付逾期办证违约金，即34 500元”(71)阜阳市中级人民法院(2018)皖12民终3043号民事判决书。。在本案中，法院通过“公平、对等原则”，为当事人“拟定”了部分无效的违约金条款。这种“自由”的变更方式在本案中也得出了较为合理的裁判方案。在英美法场景下，此种“变更”符合最为自由的“蓝铅笔规则”。

综合考虑，采用第二种解释方案，即认为合同除部分无效的条款外的“其他部分仍然有效”，而部分无效的条款本身因无效需要进行合同漏洞填补作业，能更好地对法院的变更权进行解释。换言之，法院的变更权可以被视为通过法律规定填补合同漏洞或补充的合同解释。

(三)公序良俗对部分无效条款变更的限制

在一方当事人非善意的情况下，法院应当对部分无效条款的变更予以限制。这一价值判断结论在解释论上的依据是《民法典》第8条规定的公序良俗原则。如果说对部分无效的合同条款的变更体现了对民事主体自由的保障，那么对这种变更的限制就应当在公序良俗原则下存在“足够充分且正当的理由”(72)实质上的正当性，是指若不限制民事主体的自由，就会违背诚实信用原则或公序良俗原则；
形式上的正当性，是指在特定价值判断问题上限制民事主体的自由，符合体系强制，可以在逻辑上保证类似问题应该得到类似处理的法治原则能够得到实现。王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》。。

首先，条款拟定方的道德风险、无效条款的“威慑效应”和额外社会成本可以作为限制部分无效条款变更的“实质意义上的足够充分且正当的理由”。若不对部分无效条款的变更进行限制，则条款拟定方的道德风险会导致无效条款的泛滥，损害公序良俗；
无效条款的“威慑效应”不仅导致特定民事主体的利益受损，还会因其对第三人产生的“威慑”导致社会整体资源配置的低效率；
部分无效条款诉讼的激增，会对社会造成司法资源浪费。其次，对违背诚实信用原则，非“合理或善意”地将部分无效的条款纳入合同的当事人来说，法院以宣布该条款全部无效作为对恶意当事人的惩罚或威慑是合理且有效的。如果一律维持此类条款的效力，则当事人可以得到“不违反善良风俗下可以得到的一切”，这有违“任何人不得从自己的违法行为中获利”的原则。从前述美国的司法经验看，对恶意或严重不合理的部分无效条款全部无效化，能够起到促使当事人诚信缔约的作用。最后，部分无效条款变更及其限制实际上是一个公私利益的权衡过程。在无效的判断过程中，“如何保证无效的判断是适度的成为这一判定过程中的一个核心问题”(73)黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，《法制与社会发展》2012年第4期。。由于对部分无效条款变更的限制目的是避免条款拟定方的不当激励，在条款拟定者仅有轻过失时，或者维持部分无效条款对非过错方当事人更有利时，仍然应当允许对存在部分无效事由的条款进行变更。

对恶意当事人的否定性评价因存在不法原因的合同条款分别属于合同的要素、常素和偶素而不同。如果该条款属于合同的偶素(特约条款或附加条款)，法院可以拒绝对该条款进行变更、完全否定该条款的效力。例如，法院可以对劳动合同中过分扩张地域范围的竞业限制条款，不再将其变更为“合理范围”而直接否认竞业限制条款的效力。对合同的要素和常素，一般不能直接否认该条款所涉权利义务分配问题，但是可以在确定“推定的当事人意思”时将一方当事人违背诚实信用的情况作为考量因素，或另加其他制裁措施。例如，对于违反法定最低工资标准的薪酬约定，在否定其法律效果的同时，比较法上就有要求用人单位支付同行业通常工资或者支付惩罚性赔偿的规定。(74)贺剑：《〈合同法〉第54条第1款第2项(显失公平制度)评注》，《法学家》2017年第1期。

当事人“违背诚实信用”或“恶意”如何确定？比较法上的主客观双重标准可资参考。一方面当事人主观上需存在订立无效条款的故意，另一方面条款本身应明显超出合法限度。在举证责任上，原则上应推定当事人的“善意”或诚实信用。但在某些类型的合同中(如劳动合同、格式合同等)，若当事人磋商能力不平等，可以从“结构优势”推定客观上明显超出合法限度的条款的拟定方存在主观恶意。这一法律构造接近《民法典》第151条兼具主观与客观要件的显失公平制度。(75)贺剑：《〈合同法〉第54条第1款第2项(显失公平制度)评注》，《法学家》2017年第1期。但是二者的侧重点仍有不同。显失公平关注的是利益失衡及造成利益失衡的当事人对公序良俗的破坏。而对无效条款变更的限制关注的并不是利益失衡本身，而是消除条款拟定方试图将无效条款纳入合同的不当激励。最后，法院在实践中往往会在合同条款部分无效时通过“酌定”的方式确定当事人的权利义务。“酌定”在很大程度上与“自由蓝铅笔”规则类似，其目的都是“使条款变得合理”。“酌定”的内涵不仅涵盖了对部分无效的条款的变更，还包含特定情况下的拒绝变更。综上所述，在我国现行法下完全可以解释法院对部分无效的合同条款进行变更的权力，以及在一方当事人存在恶意时例外地不予变更的理由。

合同无效制度是对当事人意思自治的限制，而部分无效制度作为无效的缓和方式，是对这种限制的“二次限制”。美国法意识到这种“二次限制”可能引发弊端，因此提出了对“二次限制”的“再限制”。“蓝铅笔规则”的不同裁判模式及其发展路径充分体现了意思自治和公共秩序的价值冲突与平衡。随着判例的发展和美国《合同法重述》(第2版)、美国《劳动法重述》的发布，部分无效条款的变更及其限制的规则逐渐趋于合理和统一。

我国司法实践中同样存在部分无效条款的变更问题。美国法对此问题的价值判断结论可以为我国相应规则的构建提供思路。在解释上，《民法典》第156条允许法院在部分无效的合同条款具有可分性的情况下对其进行变更。由于部分无效的条款导致了合同漏洞的存在，法院的变更权的本质是合同漏洞的填补。法院的变更权有两种主要行使方式：一是通过法律规定填补合同漏洞，二是通过补充的合同解释方法填补合同漏洞。基于条款拟定方的道德风险和额外社会成本，可以从公序良俗原则中提取出对该种变更权的限制规则。这种限制符合价值判断的实体性论证规则，且具有实质上与形式上的正当性。

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