贾一帆

∗ 贾一帆，中南财经政法大学刑事司法学院刑法学专业2021级硕士研究生（430073）。本文受中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金（202250707）的资助。

随着互联网及移动通讯技术的发展，当今社会的支付方式已基本转向网络支付，所借助的平台则是以支付宝和微信为代表的第三方支付平台。伴随网络支付而来的，是涉网络支付的侵财行为的出现，即利用第三方支付平台将他人财产转账或消费。然而，司法实践对这种侵财行为应当如何定罪存在较大分歧，比如同样是将他人支付宝账户的余额资金非法转账的行为，在赵某案中，法院判决构成盗窃罪，[1]参见浙江省杭州市下城区人民法院刑事判决书，（2016）浙0103刑初434号。而在徐雅芳案中，法院则判决构成诈骗罪。[2]参见浙江省宁波市中级人民法院刑事裁定书，（2015）浙甬刑二终字第497号。又如，在廖某案中，法院判决廖某将被害人支付宝绑定的信用卡中的资金非法转账，构成盗窃罪；
[3]参见广东省佛山市中级人民法院刑事判决书，（2015）佛中法刑二终字第100号。但在李某案中，李某利用被害人支付宝绑定的信用卡非法转账、非法消费，法院却认定李某构成信用卡诈骗罪。[4]参见上海市金山区人民法院刑事判决书，（2013）金刑初字第52号。与此相对，理论界对此类行为应当如何定性也争论不休。因此，本文意图在梳理和评析现有观点的基础上，提出较为妥当的定性结论，从而为司法实践提供解决此类案件的可靠方案，也为理论界提供新的思路。

需要指出的是，根据相关行政法规的定义，所谓“网络支付”是指通过移动电子设备等，依托网络在收付款人之间进行的货币资金转移活动。[5]《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第2条第2款规定：“本办法所称网络支付业务，是指收款人或付款人通过计算机、移动终端等电子设备，依托公共网络信息系统远程发起支付指令，且付款人电子设备不与收款人特定专属设备交互，由支付机构为收付款人提供货币资金转移服务的活动。”据此，本文所称的网络支付并不包括利用第三方支付平台转移“余额宝”等网络理财财产及“蚂蚁花呗”等网络信贷财产的活动，仅包括转移账户余额财产（以下简称为“余额支付财产”）和绑定第三方支付平台的信用卡中的财产（以下简称为“快捷支付财产”）的活动，余额支付财产和快捷支付财产统称为涉网络支付的财产。此外，涉网络支付侵财行为涉及的问题点较多，可以不同的标准对现有观点进行概括和归纳，本文以最终的定性结论为标准进行梳理，将现有理论分为罪名的统一说和罪名的二分说两大类。

罪名统一说采用统一定性的思路，其下属诸观点的共同之处是选择性忽略涉网络支付侵财行为的事实特征与法律关系，在高度概括并类型化侵财行为的基础上，得出定性结论。罪名统一说又分为盗窃罪说、诈骗罪说与信用卡诈骗罪说。

（一）盗窃罪说

盗窃罪说认为，涉网络支付的侵财行为应当统一定性为盗窃罪，该观点又有两种不同的论证路径。从法律框架视角进行定性的路径主张，在新型支付方式的背景下，盗窃罪与诈骗罪的区别在于手段的不同，前者不存在行为人与被害人的沟通交流，后者则以双方的沟通交流为必要条件。是否具有处分意识并不是二罪的区分要点。行为人违背他人意思登录其第三方支付平台账号进而转账的，在当前我国未规定计算机诈骗罪的法律框架下，宜认定为盗窃罪，盗窃罪的对象是被害人对第三方支付平台所属公司的债权。[6]参见蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期，第178-179页。

从诈骗罪与盗窃罪的构成要件界分视角进行定性的路径认为，转移他人涉网络支付的财产的行为没有虚构事实，且被骗人没有处分意识、被害人没有处分选择权，不符合诈骗罪的构成要件；
相反，此类行为因行为人主观上具有非法占有目的，客观上排除了被害人对第三方支付平台财物的占有建立了自己的占有，所以构成盗窃罪。而且司法实践中对此类案件多以盗窃罪定罪处罚，为了保证同案同判，也应当认定为盗窃罪。[7]参见赵运峰：《转移他人支付宝钱款行为定性分析——兼论盗窃罪与诈骗罪的竞合关系》，载《华东政法大学学报》2017年第3期，第90-96页。另有赞同该路径的学者补充道，在新型支付方式的背景下，处分行为仍然是区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在，作为处分行为主观面的处分意识对于诈骗罪的成立仍然至关重要，但对处分意识的要求则应当缓和，作为机器的第三方支付平台因不能被骗故无法做出处分行为。因此，无论行为人侵犯的是余额支付财产，还是快捷支付财产，均成立盗窃罪。[8]参见田宏杰、孙立国：《新型支付方式下的盗骗界分及其展开》，载《中国法律评论》2021年第6期，第123-137页。

笔者难以赞同盗窃罪说的定性结论。首先，第一种路径认为，将涉网络支付的侵财行为定性为盗窃罪是在现行法律制度下的无奈之举，然而这并不能解决司法实践中观点各一的分歧，或许反倒会引起司法人员对这一结论的怀疑，而且现行刑法完全可以合理解决对此类行为的定性问题。这种路径提出了区分盗窃罪与诈骗罪的标准，但却没有运用这种标准解释为何涉网络支付的侵财行为构成盗窃罪，存在论理的不足。其次，在涉及网络支付的侵财案件里，诈骗罪与盗窃罪的界限问题更多地集中于机器能够被骗这一问题上，对处分行为是否必要以及如何解释的争议并非二罪的区分关键，但第二种路径没有对这一决定性问题进行具体的论述，只是将这一问题“降维”成在重新解释处分行为或处分意识的过程中出现的子问题，笼统地认为机器不能被骗。概言之，只要承认机器不能被骗，就达到了否定诈骗罪及信用卡诈骗罪的效果，无需再“曲线救国”式地讨论处分行为或处分意识，而且第二种路径对机器为何不能被骗并没有进行有针对性的分析。最后，盗窃罪说的理论前提是在涉网络支付侵财行为的案件中，没有因行为人的欺骗行为产生处分财物错误认识的自然人，但如后所述，在利用第三方支付平台进行消费从而侵犯涉网络支付财产的场合，存在处于被骗人地位的自然人，盗窃罪说的理论前提与事实不符。

（二）诈骗罪说

诈骗罪说认为涉网络支付的侵财行为应统一定性为诈骗罪。有学者立足于重新解释诈骗罪构成要件中的处分行为，提出了以假定的处分意识为特征的拟制处分行为说，该学者认为在涉网络支付的侵财案件中，被骗的并非第三方支付平台的机器而是其背后的操作人员。所谓“假定的处分意识”是指当行为符合被害人事前设置好的程序性条件时，无需沟通交流，被骗人自动转移财产占有的概括意识。当行为人输入被害人支付账户的账号、密码时，操作人员误认为是其账户所有人或合法授权人，然后基于假定的处分意识实施了转移行为人对银行债权的拟制处分行为，被害人遭受财产损失，行为人获得财产。因此，行为人的行为构成诈骗罪。[9]参见姜涛：《网络型诈骗罪的拟制处分行为》，载《中外法学》2019年第3期，第692-712页。实务界也有法官指出，机器当然不能成为被骗的对象，但在涉网络支付的侵财案件里，被骗的不是机器而是支付宝公司，其原理如同冒用他人信用卡在ATM上取款，因此，应当认定此类行为构成诈骗罪。[10]参见石坚强、王彦波：《将他人支付宝账户内资金私自转出构成诈骗罪》，载《人民司法（案例）》2016年第11期，第16-17页。

诈骗罪说并不符合实际情况。拟制处分行为说认为在涉网络支付侵财的场合，被骗的是操作人员而非第三方支付平台，但第三方支付平台的用户众多，每时每刻的数据可谓海量，平台的操作人员不可能对每一笔交易均进行人为的审核，换言之，操作人员并不参与交易过程，自然也不可能被骗。实务界法官的观点则认为处于被骗方地位是支付宝公司，然而支付宝公司属于法人，即使法律承认法人的独立于自然人的法律地位，但这并不意味着法人就具有自然人的思维意识与认知能力，法人的本质还是自然人的组合体，倘若认为机器随着科技的进步在未来尚且还有被骗的可能性，那么法人无论如何都不可能在事实层面被骗；
认为支付宝公司可以被骗实质上还是认为支付宝公司的员工可以被骗，但如前述，员工被骗的事实并不存在。

（三）信用卡诈骗罪说

有学者从涉网络支付财产的性质[11]对涉网络支付的财产性质的认定，关乎侵财行为能否被认定为盗窃罪。财产性利益是否为财产犯罪的犯罪对象，存在肯定说、否定说与折中说的争议：肯定说认为财产犯罪的犯罪对象包括狭义的财物与财产性利益；
否定说则认为财产犯罪的对象仅限于狭义的财物；
折中说则认为除盗窃罪以外的其他财产犯罪的对象包括财产性利益，而盗窃罪的对象只能是狭义的财物。若将涉网络支付的财产认定为狭义的财物，那么无论采用肯定说、否定说还是折中说，均不排除成立盗窃罪的可能性；
若认定为财产性利益，并采用肯定说或折中说，也有成立盗窃罪的余地；
若认定为财产性利益，但采用否定说，则不可能成立盗窃罪。以上关于肯定说、否定说、折中说的具体内容，参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期，第1406页。、第三方支付平台的性质及机器被骗二分说这三个视角切入，认为涉网络支付的侵财行为构成信用卡诈骗罪。第一，涉网络支付的财产属于数字化财物，无论是余额资金还是信用卡账户中的资金均具有货币的基本属性，与纸质货币相比仅仅是载体的不同而非本质上存在区别。第二，第三方支付平台具有支付功能，体现为余额支付与快捷支付，当使用支付功能时，应当将第三方支付平台视为信用卡。[12]参见刘宪权：《新型支付方式下网络侵财犯罪性质认定的新思路》，载《法学评论》2020年第5期，第52页。第三，应当坚持机器被骗二分说，机器分为机械运用的机器、具有编程的智能机器与机器人，前两种机器不能被骗，但机器人可以被骗，而第三方支付平台就是典型的机器人，被赋予一定的人脑功能，可以陷入认识错误，故可以被骗。因此，综合以上三个视角的结论，应当将涉网络支付的侵财行为认定为信用卡诈骗罪。[13]参见刘宪权：《论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性》，载《法学评论》2017年第5期，第32-42页。

笔者认为这种观点有待商榷。首先，诚然，无论是快捷支付还是余额支付，均是第三方支付平台支付功能的体现，但后者却并未涉及信用卡，自然也不会涉及信用卡管理制度，而信用卡管理制度是信用卡诈骗罪所侵犯的法益，[14]参见周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社，第236页。将没有侵犯信用卡管理制度这一法益的行为认定为信用卡诈骗罪，并不合适。

其次，关于机器能够被骗的问题，传统上存在肯定说与否定说的分歧，传统的肯定说因其固有的缺陷，[15]关于传统的肯定说的缺陷，参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期，第94-97页。已逐渐退出主流学说，目前对峙的双方是否定说与机器被骗的二分说。机器被骗二分说的主要理由是：第一，普通机械固然不能被骗，但机器人在信息计算程序的设定下已经具有认识能力，并且这种能力与人类的认识能力之间的差距在不断缩小，从而机器人能够产生认识错误。[16]参见吴允锋：《人工智能时代侵财犯罪刑法适用的困境与出路》，载《法学》2018年第5期，第171页。第二，自由意志并非错误认识的前提，在机器人具有识别能力的情况下，当然可以产生错误认识，因此像第三方支付平台这样已经被人为赋予了处分财产权限的机器人能够取代自然人成为诈骗罪中被骗的对象。第三，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条的规定，在ATM机上冒用他人信用卡的，构成信用卡诈骗罪[17]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“刑法第一百九十六条第一款第三项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。”，司法实践中对这样的行为也基本上以信用卡诈骗罪处理，ATM机与第三方支付平台一样，属于人工智能类的机器人，这表明我国事实上已经承认了具有智能的机器人可以被骗。[18]参见刘宪权：《新型支付方式下网络侵财犯罪性质认定的新思路》，载《法学评论》2020年第5期，第51页。

机器被骗二分说存在如下疑问：第一，“机器人”“人工智能”等概念源自于自然科技领域，作为社会科学的法学在使用这些概念时不可能脱离当下科技的发展水平而自说自话。现如今的科技水平远远未能达到赋予机器认识能力的程度，即使现在的机器能够在算法和编程的设定下以极快的速度处理海量的数据，也无法理解这些数据的含义，脑科学研究结论也表明现在无法建立意识模型。[19]参见陈俊秀、李立丰：《“机器意识”何以可能——人工智能时代“机器不能被骗”立场之坚守》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2020年第11期，第110页。第二，否定所谓机器人具有认识能力后，其自然也不可能产生错误认识，即使承认第三方支付平台具有处分财物的权限，也不能成为被骗的对象。第三，我国司法解释将在ATM机上冒用他人信用卡的行为规定为信用卡诈骗罪，这仅是一种法律拟制；
司法解释对各级司法机关具有强制的适用效力，因此司法实践自然会将这样的行为认定为信用卡诈骗罪，但这不能表明我国立法与实践均已承认了机器被骗二分说。此外，ATM机只是一种人类替代设备，并且已经诞生了数十年，将其也视为人工智能或机器人，不免过于牵强。[20]参见刘艳红：《人工智能法学研究的反智化批判》，载《东方法学》2019年第5期，第121页。第四，即使承认机器被骗二分说对机器的分类，但将第三方支付平台视为被赋予人脑功能、能够陷入认识错误的机器人，也存在一定的问题；
思维和意志是人脑的产物，[21]参见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯选集》（第3版）（第3卷），人民出版社2012年版，第410-411页。而第三方支付平台毕竟不是人脑，作为计算机算法语言和编程的产物，将其认定为具有编程的智能机器或许更为妥帖，按照机器被骗二分说的逻辑，具有编程的智能机器不能被骗，故第三方支付平台也不能被骗。综上所述，机器被骗二分说在逻辑上不能自洽，也缺乏自然科学领域及哲学领域的研究结论支持，应当坚持机器被骗否定说，第三方支付平台不能成为被骗的对象。

与罪名的统一说不同，有许多学者着眼于行为的事实层面提出了罪名的二分说，包括盗窃罪与信用卡诈骗罪的二分说、诈骗罪与信用卡诈骗罪的二分说，这两种观点下又分别有不同的定性思路。

（一）盗窃罪与信用卡诈骗罪的二分说

1. 思路一：四维度视角下盗窃罪与信用卡诈骗罪的二分说

有学者从涉网络支付的财产性质、第三方支付平台的性质、机器能否被骗以及侵财行为的类型四个维度视角出发，提出了四维度视角下盗窃罪与信用卡诈骗罪的二分说。第一，在涉网络支付的财产性质方面，快捷支付的财产是财产性利益；
而对余额支付的财产，则没有明确下结论，仅是暂时称之为“钱”，但因其承认财产性利益是侵财类犯罪的对象，故不影响成立盗窃罪。第二，在第三方支付平台的性质方面，无论行为人侵犯的是涉网络支付中的余额支付财产还是快捷支付财产，均不能将第三方支付平台视为信用卡或信用卡的延伸通道，理由是即使第三方支付平台绑定了信用卡，但行为人最终使用的是平台账户而非信用卡本身的资料。第三，在机器能否被骗方面，坚持机器被骗否定论，因为机器不可能存在认识错误，而且机器智能水平不存在明确标准，所以也无法认为具有相当智能水平的机器可以被骗，否则就会模糊诈骗罪与盗窃罪的界限。第四，在行为类型方面，可以将此类犯罪行为区分为转账与消费两种；
将快捷支付财产非法转账的，因为不可能欺骗自然人，所以构成盗窃罪；
将快捷支付财产非法消费的，若对人使用，构成信用卡诈骗罪，若对机器使用，构成盗窃罪；
侵犯余额支付财产的，无论是转账还是在机器上进行消费，均只构成盗窃罪。[22]参见张明楷：《刑法学》（第6版）（下），法律出版社2021年版，第1032、1046-1047、1252-1253、1305-1306页。

这种思路多维度完整地评判了涉网络支付的侵财行为，并且留意到转账行为与消费行为在事实层面的不同对于最终定罪结论的影响。但这种思路仍存在以下疑问：第一，该思路本身似乎存在自相矛盾的地方，若认定第三方支付平台并非信用卡或信用卡的延伸通道，即使将快捷支付的财产用以对人消费，也没有侵犯信用卡诈骗罪的保护法益，但这种路径却认为此类行为构成信用卡诈骗罪。第二，既然通过对人消费侵犯快捷支付财产的行为构成信用卡诈骗罪，那就没有理由认为通过对人消费侵犯余额支付财产的行为不构成诈骗罪而构成盗窃罪，因为二者的事实结构基本相同。第三，如后所述，在侵犯快捷支付财产的场合，即使行为人未使用信用卡资料，但应当将第三方支付平台认定为信用卡的延伸通道。

2. 思路二：三维度视角下盗窃罪与信用卡诈骗罪的二分说

这种思路从涉网络支付的财产的性质、第三方支付平台的性质以及机器能否被骗这三个维度视角出发，认为侵犯涉网络支付的余额支付财产的，构成盗窃罪；
侵犯涉网络支付的快捷支付财产的，构成信用卡诈骗罪。第一，在涉网络支付的财产性质方面，采用了狭义的财物说，认为其实质是网络技术数字化的财物，故侵财行为具有构成盗窃罪的可能性。第二，在第三方支付平台的性质方面，当行为人借用第三方支付平台侵犯余额支付财产时，第三方支付平台并非信用卡，仅是数字化资金的存储平台；
当侵犯快捷支付财产时，因快捷支付只是信用卡原有使用方式的衍生，故此时第三方支付平台属于信用卡的延伸通道。第三，在机器能否被骗这一维度视角上，坚持机器被骗否定论，因为只要输入的支付平台账号与密码正确，第三方支付平台就会按照使用者发出的指令进行资金的转移，无法识别冒用行为。据此，行为人侵犯余额支付财产的，构成盗窃罪；
但侵犯快捷支付财产的，因冒用行为本身就具有被骗的含义，与机器能否被骗问题无关，故构成冒用信用卡类型的信用卡诈骗罪。[23]参见李迎春：《第三方支付环境下侵财案件的刑法定性研讨》，载《法律适用（司法案例）》2017年第22期，第86-92页。

笔者认为这种思路对机器不能被骗的论证是合适的，根据《支付宝服务协议》的规定，任何人只要输入的账号跟密码正确，其发出的指令就会被视为本人指令，[24]《支付宝服务协议》第4条第2项规定：“使用身份要素进行的操作、发出的指令，视为您本人做出。”这不能被视为对第三方支付平台被骗的肯定，反而是说明第三方支付平台无法识别对身份要素的冒用，不能被骗。然而，有疑问的是，信用卡诈骗罪属于诈骗类犯罪，必然无法回避被骗人是谁这一问题，若认为“冒用”具有被骗的意思从而无需考虑被骗人，那么“诈骗”一词同样具有被骗的含义，根据此观点的逻辑，任何诈骗类犯罪均不用考虑被骗人的问题，但这显然不合适，因此，此观点存在解释上的误区。

3. 思路三：二维度视角下盗窃罪与信用卡诈骗罪的二分说

有学者从涉网络支付的财产性质以及机器能否被骗这两个维度视角对行为进行定性。在前者方面，盗窃罪的对象不包括财产性利益，但包括狭义财物中的无体物，即物权客体。以支付宝余额为代表的余额支付财产属于物权客体，故属于狭义的财物。而绑定的信用卡中的资金即快捷支付财产属于债权客体，故属于财产性利益。在后者方面，在侵犯涉及网络支付的财产时，平台仅关心输入的账户、密码是否正确，而不关注输入者的真实身份，故身为机器的平台不会陷入认识错误，不能被骗；
但在行为人侵犯快捷支付财产时，应当对信用卡诈骗罪重新解释，将计算机纳入诈骗对象的范围，从而认定计算机可以被骗。综上，侵犯余额支付财产的，构成盗窃罪；
侵犯快捷支付财产的，构成信用卡诈骗罪。[25]参见王俊：《电子支付时代下财产犯罪成立的类型化研究——以支付宝为例的分析》，载《中外法学》2021年第3期，第749-756页。

笔者难以认同这种观点。首先，盗窃罪与诈骗罪均属侵犯财产类犯罪，规定盗窃罪的《刑法》第264条与规定诈骗罪的第266条均使用了“公私财物”这一表述，从体系解释的角度考虑，同一用语一般在同一刑法中具有相同的含义，[26]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版）（下），中国人民大学出版社2011年版，第775页。为保证用语的同一性，不应当认为第264条中的“公私财物”不包括财产性利益，而第266条的“公私财物”包括财产性利益，即使认为“公私财物”具有用语上的相对性，但该观点并未给出承认其相对性的理由。其次，正如主张该观点的学者所言，认为信用卡诈骗罪的诈骗对象包括机器会改变信用卡诈骗罪与诈骗罪的关系——当诈骗对象是自然人时，两罪是特别法与普通法的法条竞合关系；
当诈骗对象是计算机时，两罪是补充法与基本法的法条竞合关系；
[27]参见王俊：《电子支付时代下财产犯罪成立的类型化研究——以支付宝为例的分析》，载《中外法学》2021年第3期，第756页。可法条竞合是与犯罪事实无关、因法律本身的复杂规定而形成的法条关系，[28]参见齐文远主编：《刑法学》（第3版），北京大学出版社2016年版，第179-180页。对信用卡诈骗罪做这样的解释有违法条竞合的概念与原理。最后，论者一方面承认在一般情况下机器不能被骗，另一方面却认为在认定信用卡诈骗罪时机器可以被骗，对为何涉及信用卡诈骗罪时机器可以被骗又没有进行合理解释，其观点前后冲突。

另有学者从第三方支付平台的性质与机器能否被骗这两个维度视角论证盗窃罪与诈骗罪的二分说。在前者方面，第三方支付平台并非信用卡，但侵犯快捷支付的财产时，第三方支付平台属于信用卡的延伸渠道；
在后者方面，则坚持机器被骗否定论。最终，侵犯余额支付财产的，构成盗窃罪；
侵犯快捷支付财产的，因《解释》第5条规定对机器使用信用卡也构成信用卡诈骗罪，故此类行为构成信用卡诈骗罪。[29]参见吴波：《秘密转移第三方支付平台资金行为的定性——以支付宝为例》，载《华东政法大学学报》2017年第3期，第97-102页。

笔者认为该学者的思路存在矛盾，一方面认为机器不能被骗，另一方面却认为侵财快捷支付财产的行为构成信用卡诈骗罪。诚然，《解释》第5条实质上承认了机器被骗肯定说，但这不代表该司法解释就是没有疑问的，事实上，机器被骗肯定说存在逻辑上的谬误，缺乏技术上的支撑。另外，既然第三方支付平台不属于信用卡，那就不存在适用《解释》第5条的余地。

（二）诈骗罪与信用卡诈骗罪的二分说

根据维度视角的数量不同，诈骗罪与信用卡诈骗罪的二分说分为两种论证思路，尽管论证过程不同，但两种思路均认为侵犯涉网络支付的余额支付财产的，构成诈骗罪；
侵犯涉网络支付的快捷支付财产的，构成信用卡诈骗罪。

1. 思路一：三维度视角下诈骗罪与信用卡诈骗罪的二分说

这种思路的三个维度视角分别是涉网络支付的财产性质、第三方支付平台的性质以及机器能否被骗。第一，在涉网络支付的财产性质方面，持这一思路的学者将涉第三方支付平台的财产分为涉网络支付的财产、涉网络信贷的财产以及涉网络理财的财产三类，后两种均为财产性利益，故虽然持该思路的学者并未直接讨论涉网络支付的财产，但笔者合理推测其将涉网络支付的财产认定为狭义的财物。第二，在第三方支付平台的性质方面，当行为人借用第三方支付平台侵犯余额支付财产时，第三方支付平台并非信用卡，仅是数字化资金的存储平台；
当侵犯快捷支付财产时，因快捷支付只是信用卡原有使用方式的衍生，故此时第三方支付平台属于信用卡的延伸通道，行为人借助这一延伸通道实现了对信用卡管理秩序的侵犯。第三，在机器能否被骗方面，该观点立足于现代智能设备仅能识别正当处分财产的形式条件而无法识别实质条件（输入指令者为用户本人或其授权者）这一点，通过重新建构欺诈智能设备的诈骗罪结构，认为智能设备可以被骗。综上，行为人侵犯余额支付财产的，构成诈骗罪；
行为人侵犯快捷支付财产的，构成信用卡诈骗罪；
诈骗结构为：行为人向智能设备输入欺骗指令→智能设备仅识别出处分财产的形式要件→智能设备处分了财产→被害人损失财产→行为人或第三人获得财产。[30]参见杨志琼：《利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正》，载《政治与法律》2018年第12期，第36-50页。

使用快捷支付功能时与使用余额支付功能时，第三方支付平台的性质当然有不同之处。然而，将诈骗罪的情形区分为欺诈智能设备与欺诈自然人两种，从而适用不同的构成要件，似乎已经超越了解释论的范畴，属于立法论的内容。此外，与诈骗自然人的构成要件相比，诈骗机器人的构成要件除了将被骗主体换成智能设备外，似乎没有其他区别，但单纯地置换被骗主体并不能为机器被骗二分说提供有力的支撑。

2. 思路二：二维度视角下诈骗罪与信用卡诈骗罪的二分说

思路二的两个维度视角是第三方支付平台的性质与机器能否被骗。在前者方面，侵犯余额支付财产时，第三方支付平台并非信用卡；
侵犯快捷支付财产时，从将第三方支付平台账户身份信息解释为信用卡信息这一点来看，主张思路二的学者实际上认为此时的第三方支付平台属于信用卡。在后者方面，坚持机器被骗二分说，第三方支付平台属于可以被骗的机器人。因此，侵犯涉网络支付中的余额支付财产的，构成诈骗罪；
侵犯快捷支付财产的，构成信用卡诈骗罪。[31]参见马路瑶：《法教义学视角下利用第三方支付非法取得他人财物行为的定性研究》，载《法律适用》2020年第9期，第40-51页。

在笔者看来，思路二存在两个缺陷：第一，如前所述，将第三方支付平台视为机器人并不合适，并且即使将其视为机器人，也难以肯定机器人可以被骗。第二，倘若将第三方支付平台账户身份信息解释为信用卡信息，就意味着第三方支付平台的所属公司属于金融机构，但这既不符合事实，又不符合相关行政法规。

无论是罪名的统一说还是罪名的二分说，均无法对涉网络支付的侵财行为做出合理妥当的刑法定性。笔者认为，涉网络支付的侵财行为事实结构复杂、问题争议较多，采用从各个视角全面考虑、层层递进的分析方法，是解决对这类行为定性问题的合理思路。笔者认为不同的涉网络支付侵财行为分别构成盗窃罪、诈骗罪与信用卡诈骗罪，故笔者将本文提倡的观点称之为罪名的三分说。

从前文的分析可以看出，现有观点都或多或少地涉及了以下四个维度视角，分别是涉网络支付的财产性质、第三方支付平台的性质、机器能否被骗与行为类型的划分。对涉网络支付的财产性质的认定与盗窃罪相关联，对第三方支付平台的性质的认定则与信用卡诈骗罪相关连，机器能否被骗涉及盗窃罪与诈骗罪的区分，行为类型的划分也关乎最终的行为定性。笔者在前文已经对机器被骗问题做出了详细的分析，认为应当坚持机器被骗否定说，故对机器被骗问题不再赘述。对行为类型的划分将在后文详尽论述，因此首先需要解决的是两个前置问题——涉网络支付财产的性质与第三方支付平台的性质。

（一）前置问题一：涉网络支付财产的性质

倘若认同财产性利益是财产犯罪尤其是盗窃罪的行为对象，则无论认为涉网络支付的财产是狭义的财物还是财产性利益，对于最终行为人行为的定性并无影响。然而学界对此问题毕竟存有争议，为了逻辑的闭环和表述的完整，笔者在此仍旧对此视角发表自己的看法。笔者认为涉网络支付的财产，无论是快捷支付财产还是余额支付财产，均是第三方支付平台账户所有人占有的债权，而债权属于典型的财产性利益。[32]参见周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第103页。

第一，快捷支付财产是第三方支付平台账户所有人占有的对银行的债权。快捷支付财产是与第三方支付平台绑定的信用卡的财产，故此问题实质上落脚于存款人对存款的占有问题，这一问题与存款的性质问题密不可分，“存款”具有不同的性质，分别是存款债权与存款现金。[33]参见张明楷：《刑法学》（第6版）（下），法律出版社2021年版，第1234页。关于存款人占有的是哪一性质意义上的“存款”，颇有影响力的两种观点是占有债权说与双重占有说，前者认为存款人占有的是对银行享有的债权，[34]参见黑静洁：《存款的占有新论》，载《中国刑事法杂志》2012年第1期，第47页；
张明楷：《刑法学》（第6版）（下），法律出版社2021年版，第1234页。后者认为存款人既占有对银行的债权又占有现金。[35]参见陈洪兵：《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，载《当代法学》2013年第5期，第71页。笔者赞同占有债权说，因篇幅限制，笔者无法在此展开具体论述，但总体理由是货币没有争议地适用“占有即所有”规则，因此一旦存款人将货币存入银行，就丧失了对货币的占有，转而占有的是对银行的债权；
存款人之所以可以凭借银行卡等取现、转账，是因为其基于与银行签订的消费寄存合同而拥有的对银行的债权。[36]参见钱叶六：《存款占有的归属与财产犯罪的界限》，载《中国法学》2019年第2期，第224页。因此，以信用卡财产为本体的快捷支付财产是一种债权。

第二，余额支付财产是第三方支付平台账户所有人占有的对第三方支付平台所属公司的债权。2018年央行发布通知，要求支付机构在2019年1月14日前将客户备用金缴存比例提高至100%，[37]参见《中国人民银行办公厅关于支付机构客户备付金全部集中交存有关事宜的通知》，银办发[2018]114号，2018年6月29日发布。账户所有人充值到第三方支付平台账户中的资金要全部缴存到专门的银行备付金账户中。据此，在余额支付的场合，账户所有人与第三方支付平台所属公司之间存在合同关系，而后者又与银行之间存在合同关系。账户所有人将资金充值到第三方支付平台账户中，获得了对其所属公司的债权；
而第三方支付平台又将这笔资金缴存到银行备用金账户中，获得了对银行的债权。

第三，笔者赞同财产性利益属于财产犯罪尤其是盗窃罪的行为对象。首先，刑法第265条规定以牟利为目的盗借通信线路或者复制他人电信码号而使用的，构成盗窃罪，行为对象是缴纳电信费用的利益，显然是一种财产性利益，这表明我国刑法已经明文将财产性利益规定为财产犯罪的行为对象。[38]参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期，第127页。其次，如若不承认可以盗窃财产性利益，那么诸如食宿完后临时起意逃避缴纳数额较大的食宿费用以及非法将他人股权转移到自己名下这样的案件就无法处理。最后，我国刑法规定的盗窃罪要求盗窃数额较大，加之可以对财产性利益的范围进行合理限定，所以不会导致盗窃罪成立边界的丧失。[39]参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期，第1419页。

（二）前置问题二：第三方支付平台的性质

在余额支付的场合，第三方支付平台不是信用卡或者信用卡的延伸通道。第一，行政法规否认了第三方支付平台发布公司的金融机构属性，故第三方支付平台不是信用卡。根据相关立法解释的规定，刑法中的“信用卡”的发布主体是商业银行或其他金融机构。[40]《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”我国《立法法》规定，立法解释的效力等同于法律。[41]《中华人民共和国立法法》第50条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”因此，想要判断第三方支付平台是否属于信用卡，就必须判断其发布公司是否属于商业银行或金融机构。没有争议的是，第三方支付平台的发布公司不属于银行，而央行发布的《非金融机构支付服务管理办法》第2条第1款则明文将第三方支付平台的发布公司界定为非金融机构，[42]《非金融机构支付服务管理办法》第2条第1款规定：“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：（一）网络支付；
（二）预付卡的发行与受理；
（三）银行卡收单；
（四）中国人民银行确定的其他支付服务。”故第三方支付平台不属于信用卡。有学者认为，相同的法律概念在不同的部门法中有不同的含义，不能仅以金融法规未将第三方支付平台视为金融机构为由否定第三方支付平台不属于信用卡，相反，应当承认第三方支付平台在功能及使用方式上与信用卡的一致性，从而将其认定为新型的信用卡。[43]参见刘宪权：《论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性》，载《法学评论》2017年第5期，第34-35页。笔者并不赞同这种观点。“信用卡”属于规范的构成要件要素中的法律的评价要素，对法律的评价要素的解释，应以相关法律法规为依据，[44]参见张明楷：《规范的构成要件要素》，载《法学研究》2007年第6期，第83页。因此对“信用卡”的解释不能脱离金融法规。且信用卡作为专业术语，对其含义的确定不能脱离金融行业的行业习惯与金融法规的历史沿革。[45]参见曲新久：《刑法的逻辑与经验》，北京大学出版社2008年版，第293页。第二，在余额支付的场合，因财产来源并非绑定的信用卡，故第三方支付平台也不是信用卡的延伸通道。余额支付时，与第三方支付平台绑定的信用卡处于“静默”状态，作为财产的资金的调拨与转移无需银行介入。而且侵犯余额支付财产时，并不会涉及信用卡的信息资料，因此与信用卡无关。需要说明的是，不能因为余额资金全部被缴存到银行备用金账户中，就认为侵犯余额支付财产的，也侵犯了信用卡管理制度的法益，从而将第三方支付平台视为信用卡的延伸通道。因为备用金账户并非信用卡，二者不能混为一谈；
即使将其视为信用卡，行为人通过第三方支付平台所直接侵害的也是第三方支付平台账户所有人对第三方支付平台所属公司的债权，并非后者对银行享有的债权，信用卡管理秩序的法益并没有受损。

在快捷支付的场合，第三方支付平台属于信用卡的延伸通道。第一，快捷支付的资金来源是与第三方支付平台绑定的信用卡，行为人侵犯涉快捷支付的财产，实质上侵犯的是信用卡中的资金，[46]如前所述，笔者认为信用卡中的资金实质是信用卡所有人对银行的债权，但为了表述的方便，在这里及后文仍然使用“资金”一词。换言之，此时行为人是将第三方支付平台作为侵犯信用卡管理制度这一法益的通道。第二，在快捷支付的场合，第三方支付平台的作用是充当银行与用户之间的中介机构，用户向第三方支付平台发起资金调拨指令，后者再向银行发出同样的资金调拨指令，在这一过程中，第三方支付平台无法独立完成整个流程，必须以银行的支付结算功能为基础，[47]参见杨志琼：《利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正》，载《政治与法律》2018年第12期，第42页。因此快捷支付的核心还是与第三方支付平台绑定的信用卡。第三，诚然，在侵犯快捷支付财产的场合，行为人并没有使用信用卡资料，故难以根据相关司法解释的规定成立信用卡诈骗罪，[48]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“刑法第一百九十六条第一款第三项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形……（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的……。”但快捷支付可谓是信用卡支付的“网络版”，尽管这种支付方式没有涉及信用卡实体，但行为人实际上是借助于第三方支付平台这一通道间接地使用了信用卡，而且刑法并没有将冒用他人信用卡的方式限定为冒用信用卡实体，因此，侵犯快捷支付财产的，当然具有成立信用卡诈骗罪的可能性。在处于信息时代的当今社会，作出这一解释是符合社会实际情况的。

（三）涉网络支付侵财行为的分别定性

利用第三方支付平台进行网络支付，有两种行为类型，分别是转账行为与消费行为，故涉网络支付的侵财犯罪同样表现为转账型侵财行为和消费型侵财行为。

1. 转账型侵财行为的刑法定性

以侵犯的财产类型为标准，转账型侵财行为分为通过转账侵犯余额支付财产的行为与通过转账侵犯快捷支付财产的行为，除侵犯的财产类型不同，这两种转账型侵财行为的犯罪流程是一样的：行为人输入支付密码，向第三方支付平台发出资金调拨指令，从而将被害人的余额支付资金或者快捷支付资金转移到自己或者他人的第三方支付平台的账户中。在转账型侵财行为的场合，侵犯余额支付财产的，涉及行为人、第三方支付平台两方；
侵犯快捷支付财产的，涉及行为人、第三方支付平台、银行三方；
很显然，无论哪种类型的行为，均无自然人的参与，又因为机器不可能被骗，故不可能构成诈骗类犯罪。相反，应当将通过转账侵犯涉网络支付财产的行为认定为盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，违背被害人意志，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有的犯罪[49]参见张明楷：《刑法学》（第6版）（下），法律出版社2021年版，第1235页。；
涉网络支付的财产属于财产性利益中的债权，而财产性利益可以成为盗窃的对象。行为人违背被害人意志，通过实施转账行为将被害人占有的对银行或第三方支付平台所属公司的债权转移为自己或第三人所有，且其主观上具有非法占有目的，当然构成盗窃罪，此时侵犯的财产类型不同并不影响最终的定罪。

2. 消费型侵财行为的刑法定性

消费可以分为对人消费与对物消费，故消费型侵财行为分为对人消费型侵财行为与对物消费型侵财行为，根据侵犯的财产类型不同，可以将消费型侵财行为进一步区分为通过对人消费侵犯余额支付财产的行为、通过对人消费侵犯快捷支付财产的行为、通过对物消费侵犯余额支付财产的行为、通过对物消费侵犯快捷支付财产的行为。

表一 消费型侵财行为的划分

对人消费型侵犯财产的行为的犯罪流程为：在密码消费的场合，卖家在线上通过淘宝、京东等交易平台设置商品链接，行为人点击商品链接得到支付界面，然后输入支付密码，从而将资金转移到第三方支付平台所属公司开设的中介银行账户中；
或者卖家在线下出示商户收款二维码，行为人扫描收款二维码获得支付界面，然后输入支付密码实现资金的转移。在免密消费的场合，行为人在线下出示免密付款二维码，卖家扫描免密付款二维码，实现资金的转移。可以看出，在免密消费的场合，卖家无疑具有处分被害人财物的权限，也是卖家实施的处分行为，故卖家处于被骗人的地位。需要讨论的是密码消费的场合，因为处分行为涉及了卖家与行为人两方。笔者认为即使是密码消费侵财，卖家同样处于被骗人的地位。在密码消费侵财时，支付界面的弹出是行为人完成侵财的必要条件，而这一条件是由卖家提供的——线上提供商品链接，线下提供收款二维码——否则处分行为就不可能完成。概言之，卖家是实施处分行为的决定性参与者，行为人是辅助者；
卖家对被害人财物也具有处分权，这种处分权表现为对弹出支付界面的合法控制权与决定权。根据通说，被骗人与被害人相分离的属于三角诈骗。[50]参见张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期，第93页。故对人消费型侵财行为属于三角诈骗类犯罪。

侵犯余额支付财产时，第三方支付平台既非信用卡又非信用卡的延伸通道，应为并没有侵犯信用卡管理秩序这一法益，故通过对人消费侵犯余额支付财产的，构成普通的诈骗罪。

侵犯快捷支付财产时，第三方支付平台属于信用卡的延伸通道，行为人借此通道实现了对信用卡管理秩序这一法益的侵犯。与第三方支付平台绑定的信用卡不可能是伪造、作废或以虚假身份证明骗领的信用卡，故通过对人消费侵犯快捷支付财产的行为不构成使用伪造、作废的信用卡或以虚假的身份证明骗领的信用卡类型的信用卡诈骗罪。又因为恶意透支型的信用卡诈骗罪属于真正身份犯，其主体必须是合法持卡人，[51]参见张明楷：《刑法学》（第6版）（下），法律出版社2021年版，第1040页。故通过对人消费侵犯快捷支付财产的行为也不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。应认定此类行为构成冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。所谓冒用信用卡是指冒充合法的持卡人，通过银行员工或商户收银员而使用，从而使合法持卡人遭受损失的行为。[52]参见周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第327-328页。通过对人消费侵犯快捷支付财产的行为，其实质是行为人“穿越”第三方支付平台这一延伸通道，冒充了合法的信用卡持卡人，通过线上或线下的商户非法使用被害人的信用卡，从而使被害人遭受了财产损失。据此，通过对人消费侵犯快捷支付财产的，构成冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。

对物消费型侵财行为主要发生在对自动售货机或其他机器设备消费的场合，其犯罪流程为：行为人扫描自动售货机或其他机器设备的二维码获得支付界面，输入密码后将资金转移至第三方；
或者调出免密付款码后，让机器扫描转移资金。在这一消费的过程中，没有自然人的参与，且机器不能被骗，故无法构成诈骗类犯罪。因此，无论是通过对物消费侵犯余额支付财产的行为还是通过对物消费侵犯快捷支付财产的行为，均构成盗窃罪。

涉网络支付的财产是行为人对第三方支付平台所属公司或银行的债权，属于财产性利益，而财产性利益是财产犯罪尤其是盗窃罪的行为对象。第三方支付平台不是新型信用卡，仅在快捷支付时属于信用卡的延伸通道，行为人可以借助此通道侵犯信用卡管理制度这一法益。机器不能被骗，即使将第三方支付平台认定为人工智能，其也不能成为被骗的对象。涉网络支付的侵财行为存在不同的行为类型，这种事实层面的不同直接影响最后的定罪结论。综上所述，可以得出以下结论：通过转账及对物消费侵犯余额支付财产和快捷支付财产的，构成盗窃罪；
通过对人消费侵犯余额支付财产的，构成普通诈骗罪；
通过对人消费侵犯快捷支付财产的，构成信用卡诈骗罪。

表二 定性结论的具体展现

根据以上结论，在本文开篇提及的赵某案中，赵某通过非法转账获得支付宝余额资金的行为，构成盗窃罪，法院判决没有问题。而在徐雅芳案中，徐雅芳实施了与赵某性质相同的行为，法院却判决构成诈骗罪，根据本文的观点，这明显不当，应当认定徐雅芳构成盗窃罪。在廖某案中，廖某也实施了转账型侵财行为，构成盗窃罪。在李某案中，李某既实施了转账型侵财行为，又实施了消费型侵财行为，应当分别处理：通过转账及对物消费侵犯快捷支付财产的，构成盗窃罪；
通过对人消费侵犯快捷支付财产的，构成信用卡诈骗罪；
最终应当数罪并罚。

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