文 朱登凯

企业间的并购一般包括股权收购和资产收购两种方式，前者是指买方收购目标公司的股权或股份；
后者是指买方收购目标公司的某些特定资产，比如某一部门或业务线等，一般来说，股权收购的方式较为常见。对收购方而言，并购交易实现外延式成长发挥着越来越重要的作用，同时并购的各参与方也应意识到并购交易是一项高技术性、高风险性的投资活动，各种风险都可能对并购活动带来不利影响。只有合理控制各种风险，才能真正实现并购交易的商业目的。因此，如何认识及防范并购过程中的法律风险，是摆在并购参与各方面前的一项重要课题。

对收购方来说，并购交易的目的不同，相应的法律风险、防控重点和防控措施也不同，通常而言，并购的目的主要有4种类型，一是收购同行业优质股权资产，做大主业；
二是收购本企业主业外的其他资产，实现跨领域发展；
三是通过收购做大业绩和利润（为了上市或者资本运作）；
四是为了获得某些特殊资源（如矿业权、特许经营权、知识产权、非专利技术等）。对于前两种并购目的，侧重的是被收购方过往的资产情况及未来发展前景；
对于为了做大业绩和利润的收购，则更关注收购后一定时期内的盈利能力；
如果收购的主要目的是为了某些特殊资源，那就需要重点关注该特殊资源的形成过程、权属及合法合规性等内容。

无论是何种并购目的，并购中的首要风险是双方的信息不对称风险，因此对被收购方开展尽职调查是解决信息不对称、防范风险的重要手段，尽职调查的结果应当是企业并购投资决策的重要依据。法律尽职调查主要涉及对被收购方的境内实体基本情况、业务情况、主要财产、财务、税务、重大债权债务、劳动人事、诉讼、仲裁及行政处罚等方面的核查。其中，对被收购方业务情况的尽职调查应基于其业务类型开展，根据其所处的细分领域、经营模式及业态进行有针对性的尽职调查。

风险一 被收购方的历史沿革及股权不稳定等相关风险

对被收购方的历史沿革及股权开展尽职调查，主要包括两个方面的调查：一是对历次出资的真实性和合法性的调查，二是对历次股权转让的真实性和合法性调查。

从历次出资的角度看，如果存在股东出资义务未完成、股东出资不实或用非法财产出资、实物出资未经评估等问题，那么在收购完成后，收购方可能会面临资产不实的情况，也可能会承担另行补齐出资的义务，此外，还可能面临着承担因出资不实导致的民事纠纷问题。在法律尽职调查过程中，需要全面梳理被收购方的历次出资验资报告、资本金入账凭证等，对于非现金出资，需要核查评估报告、实物是否转让至公司名下等，以尽可能减少因历史上的出资瑕疵导致收购方承担不必要的额外责任。在收购协议等交易文件中，应设定转让方对被收购主体历次出资真实、合法的承诺，并约定违约责任。

对历次股权转让的真实性和合法性进行法律尽职调查，主要审查是否存在股权代持、股权对赌，自然人股东转让股权的个人所得税是否缴纳或者股权是否存在质押等情况。其中，若股权存在质押，则存在收购方在并购后受让的股权无法办理工商登记的风险；
若存在股权代持、股权对赌且未做妥善安排的，则极易发生股权争议纠纷；
此外，自然人股东转让股权的个人所得税未缴纳也会导致被收购方承担补税及滞纳金等行政处罚风险。尽职调查、需要全面梳理历次股权转让的合同、工商登记、转让资金往来等情况，并核查股权转让的税务处理。在收购协议等交易文件中，可以设定转让方对被收购主体历次转让真实、合法、不存在代持、对赌安排的承诺，并约定违约责任，对于历史上股权转让涉税问题产生的税款、滞纳金、罚金等，由转让方承担。

风险二 与被收购方控股股东、实际控制人相关的风险

法律尽职调查中，与被收购方控股股东、实际控制人相关的风险通常有以下几种类型：其一，控股股东、实际控制人为非适格主体，比如现有的控股股东、实控人不符合特定行业监管规则对股东资格的要求，导致公司相关经营行为受限；
其二，实际控制人无法认定或者存在一致行动协议导致实控人较多的，那么可能在并购中遇到强阻力或者谈判成本将增高；
其三，实际控制人涉嫌违法犯罪的，可能导致其所拥有的被收购方股权被查封冻结，影响并购进程。此外，还应特别关注的是同业竞争和关联交易风险。同业竞争风险是指被收购方的控股股东、实际控制人及其控制的其他主体存在着足以影响被收购方同业竞争的情形；
关联交易风险主要是指被收购方的主要业务资源、经营活动依赖于关联方的输血，导致被收购方在完成并购后无法独立运营或丧失经营能力的风险。

为了防控上述风险，在法律尽职调查中，需要获得全面的尽职调查资料以准确判断被收购方的控股股东和实际控制人，对实际控制人的身份、履历、对外投资和社会活动等方面进行全面调查。通过获取公开信息、访谈等方式获得全面的尽职调查资料以准确判断关联方的范围，并对关联方逐一排查，核查关联交易及同业竞争情况。在收购协议中，应约定转让方应承担（一定期限内）不从事竞争性业务的义务；
如确实有同业竞争的情况，应约定由转让方采取切实可行的消除现实或潜在的同业竞争的措施；
如被并购方现有的业务经营的确需要关联方予以支持的，可以约定由关联方（在一定期限内）继续予以经营支持。

风险三 被收购方的公司资产相关风险

并购交易中，被收购方的公司资产相关风险主要包括：公司资产存在合法性瑕疵；
公司资产不独立、不完整；
资产上存在其他人的优先权利（抵质押权等）；
无形资产的期限风险（如特许经营权、专利权到期）；
特殊资产无法发挥其预期作用；
资产存在纠纷等，公司资产方面的问题若未能在法律尽职调查中予以发现，并在并购交易文件中予以妥善安排，那么未来相关资产的减值或者损失将由收购方按照股权比例予以承担。

对于被收购方的资产相关风险，在法律尽职调查阶段，应获得公司资产全面、完整的尽职调查资料以准确判断资产的合法性、独立性、完整性及资产受限情况。因法律尽职调查是一种事后的调查手段，不可能绝对保证公司资产的真实、完整与合法，在一般的并购实践中，在收购协议中会列出公司的资产清单，清单经双方确认后作为收购协议的附件，同时还需要在协议中设定转让方对公司资产合法性、独立性、完整性的承诺，若出现承诺与资产现状不符的，由转让方承担违约责任。

风险四 被收购方的债权债务及或有债务的风险

被收购方的债权债务相关的风险包括：公司存在未曾披露的债务、债权资产未计提坏账、存在未披露的对外担保或其他或有债务等，此外，公司的未决诉讼仲裁及行政处罚事项也对公司的债权债务情况产生着一定影响，如存在尚未有定论重大诉讼仲裁案件、存在因收购前的事项而形成潜在的重大诉讼仲裁事项、存在因收购前的事项而形成潜在的行政处罚等，则收购方及并购后的公司存在潜在的风险。

法律尽职调查中，债权债务及或有债务一直都是重点关注的方向。法律尽职调查机构应对被收购方的其他应收款、其他应付款、长期应付款等科目进行逐项调查，结合征信报告、相关事项的合同、协议等法律文件及资金流向情况，查实债权债务情况，重点审查与股东及其关联方的资金往来。另一方面，针对重大诉讼仲裁及行政处罚，可以通过公开渠道查询、访谈、走访调查、财务数据调查等手段查实被收购方未决诉讼仲裁案件及潜在的重大诉讼仲裁、行政处罚情况。收购协议中，一般可以考虑将《债权债务清单》《对外担保等或有债务确定》《未决诉讼仲裁清单》经双方确认后作为收购协议的附件，同时设定转让方对基准日时点债权债务和对外担保等或有债务的真实、准确、完整的承诺，若出现清单外的债务及或有债务的，或者出现因清单外的未决的、潜在诉讼仲裁导致被收购方承担责任的，由转让方实际承担；
已有的债权资产无法回收应计提坏账的，应由转让方补足。

风险五 被收购方劳动用工及人员整合风险

并购交易中经常关注的劳动用工问题包括：用工模式、用工结构是否符合劳动法的要求，用工成本是否准确体现，社会保险及公积金是否依法依规缴纳等。如果用工模式不符合法律要求，那么在并购后的整改可能会增加相关的用工成本；
如果社会保险及公积金未能依法依规缴纳，那么后续可能面临被要求补缴及其他行政处罚的情况。因此，法律尽职调查需要结合员工花名册、社保公积金缴纳记录及凭证、相关财务数据等全面核查企业的劳动用工情况。

此外，人员整合的情况是并购是否成功的评价标准，尤其是科技型企业，其相当一部分竞争力在于企业的核心技术人员。若被收购方的核心人员在收购完成后离职，或者离职后前往竞争对手方任职，那么将对收购方造成相当大的损失。针对该类风险，在收购过程中，除了与转让方签订《收购协议》等交易文件外，须与对公司经营有重要作用的核心人员签订相关协议，约定其收购完成后的服务期，以及竞业禁止期。对于掌握商业秘密的员工，应当签订长期保密协议。

交易方案是一项并购交易基础性的安排，一般而言，交易方案涉及交易标的选择、收购主体的选择、交易程序的安排、完成收购所需取得的监管审批（包括国资、发改、商务、外汇、反垄断、行业监管机构等）、完成收购所需取得除股东外的其他第三方批准（例如享有特殊权利的外部股东、债权人、享有重要业务合同控制权的主体等）、收购所涉的税费（转让方承担的税费/受让方承担的税费）、交易完成所需的时间、过渡期安排、员工安置、业绩承诺安排等事项，需要协调买卖双方的需求。买方更主要关注商业目的实现、交易的安全性、税收成本、资金来源及融资难度、内外部审批范围及权限，卖方主要关注的是税收成本和交易的确定性，如审批难度、收购资金来源等。

风险一 并购交易方案中的业绩承诺与业绩补偿的风险

并购往往伴随着业绩承诺，业绩承诺条款是交易双方为应对交易双方信息的不对称、未来发展的不确定性等风险而设计的补偿条款。根据不同标的企业的特殊性、交易双方的议价能力和交易双方的商业目的，常见的业绩补偿方式包括现金补偿、股份补偿、现金+股份补偿，常见的承诺考核目标可分为财务指标（净利润、销售收入、增长率等）及非财务指标（客户拓展指标等）。

关于业绩承诺与补偿的风险集中体现在基于未来收益进行并购交易估值的，未设定转让方的业绩承诺，或者虽设定业绩承诺，但业绩承诺难以实现或未设定业绩补偿措施，或补偿措施不可行等几个方面。如上市公司作为收购方，则证监会对业绩承诺条款的履行及其法律责任有明确规定，根据《上市公司重大资产重组管理办法》之规定，交易对方超期未履行或者违反业绩补偿协议、承诺的，由中国证监会责令改正，并可以采取监管谈话、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施，将相关情况记入诚信档案。上市公司重大资产重组中，重组方的业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议做出的，该承诺是重组方案的重要组成部分，因此，重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺，重组方不得随意变更其作出的业绩补偿承诺。总而言之，过高或者有悖标的企业经营现状及发展周期的业绩承诺，对交易双方都存在较大风险，交易双方应当根据实际经营情况合理安排业绩承诺及业绩补偿条款，并在收购协议等交易文件中做出准确反映各方一致意思表示的约定，业绩补偿的约定应当具有操作性和执行性。

风险二 并购交易的程序不合规产生的风险

并购交易具有复杂性、高技术性和高风险性，因此，法律法规及监管规定对于并购交易均从不同角度予以规制，甚至于各公司的公司章程，也对并购等事项予以专门的规定。因此，并购交易程序相关的常见法律风险包括：并购事项未经各方有权机构批准（包括收购方、被收购方内部机构及外部政府监管机构）；
并购有限责任公司时，侵害有限责任公司股东的优先购买权；
并购未进行资产评估、未按公开程序进行交易（主要是指国有企业产权转让）。并购程序的不合法一方面可能导致并购交易被司法机关认定无效；
另一方面也易引起民事纠纷，产生行政责任乃至刑事责任。

为了防止因并购程序的不合规产生的风险，一方面需要借助专业机构的力量，全面审查所涉及的法律法规、并购各方的公司章程、并购各方所在行业的监管规范，跨境并购的还应审查境外的相关法律法规，在交易方案中明确梳理出交易应履行的程序。另一方面，可在收购协议等交易文件中，约定本次并购交易的决策程序、报批程序或者通知优先购买权股东的程序由各方分别予以承担，若未满足合法程序要求的，则交易不成立，怠于履行相关义务的一方承担违约责任，将具体的推动程序的工作转变成某一方的义务。

企业间并购重组的活跃是市场经济发展到一定阶段的必然现象，对优化资源配置、提高市场效率方面起到了着重要作用，但同时不应忽视并购交易可能产生的法律风险。无论是收购方还是被收购方，充分认识与防范并购过程中的法律风险是一次成功并购交易的基础，只有充分了解相关风险，并对相关风险提出有针对性的防控方案，将防控措施落实到交易文件中，才能够做到顺利完成并购交易，为实现收购方和被收购方的商业和战略目的创造良好条件。

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