林 坤 林梅如

(1.福建江夏学院 法学院,福建 福州 350108；
2.北京市盈科(福州)律师事务所,福建 福州 350004)

应对重大突发公共卫生事件的疫苗(以下简称“应对疫苗”)涉及公共卫生健康，与生命健康息息相关。近几十年来，面对全球性的重大突发公共卫生事件，各国相继展开了“应对疫苗”的研制竞赛。而应对疫苗的问世，确实在很大程度上降低了疾病重症率，减轻了医疗压力，保护了公众健康。尤其是一旦出现重大传染性疾病的大流行且病毒一直处于不断变异之时，是否能够有效实现应对疫苗的可及性，带来应对疫苗的全球普及(1)科学的知识和防疫的经验证明，只有给全球70%—80%的人口接种疫苗，才能建立起人类抵御相关病毒的群体免疫屏障。以及群体免疫屏障的产生，就成为抑制病毒传播的关键。然而，基于现行应对疫苗专利保护制度的约束，应对疫苗时常处于有限的可及性之中，由此引发的分配不均(2)在2021年7月21日进行的WTO与WHO的高端对话中，WHO总干事谭德塞指出，在全球疫苗分配方面仍然存在令人震惊的不平衡，导致新冠病毒大流行出现“双轨制”：富裕国家正在开放，而贫穷国家正在封锁。据世界卫生组织统计，截至2022年5月，全球已经接种了超过30亿剂新冠疫苗。但是，就新冠疫苗接种率现状来看，目前只有57个国家疫苗接种率达到70%，而且几乎都是高收入国家，而低收入国家仍有近10亿人未接种新冠疫苗，非洲是新冠疫苗接种率最低的大陆，只有不到2%的剂量是在非洲被接种的。高收入国家和低收入国家的疫苗接种率差距悬殊，全球“免疫鸿沟”仍然显著存在。根据美国杜克大学全球健康创新中心的一个研究小组预测，到2023年，世界上最不富裕的92个国家或仍无法为其60%的人口接种疫苗。表现为，许多发展中国家在应对疫苗严重缺乏的情况下出现本国甚至是全球性的公共健康危机(3)如联合国方面就警告称，国家之间的疫苗不平等导致了新冠病毒的继续传播，并增加了出现可能逃避现有疫苗的病毒变异的机会。，而部分发达国家的应对疫苗却不能得到充分利用造成疫苗资源严重浪费的局面。(4)据《金融时报》报道，在世界各国的压力之下，美国已经准备分享其大量储备，但仍未得到其监管机构批准的阿斯利康疫苗，其他发达国家也可以向较落后国家提供多余的疫苗。为了解决这种矛盾，部分难以获取应对疫苗的国家就提出了暂时豁免应对疫苗的专利保护(5)专利豁免(Patent Waiver)，是为了全世界共同抗击新冠肺炎疫情，而提出的一项国际知识产权政策。专利豁免这一提议，最早是由印度与南非于2020年10月份向WTO提出的。具体而言，豁免的条款是TRIPS协议第二部分第五节关于专利的保护。豁免针对的技术是“用于预防、治疗或控制新冠病毒的健康产品和技术，包括诊断、治疗、疫苗、医疗设备、个人防护设备、其材料或组件，以及其制造和使用方法”。同时，建议无限期地授予豁免权，并不断进行审查，直到豁免到期，主张不受限制地在全球范围内分享相关技术方案。，从而提升应对疫苗的可及性，实现分配正义的诉求。目前，经过多轮磋商和协调，世界贸易组织第十二届部长级会议，已就相关问题达成了妥协性的一致意见，形成了《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉的部长决定》和《关于世贸组织新冠肺炎疫情应对和未来疫情应对准备的部长宣言》等共识(6)这项提议在提出之初就得到包括俄罗斯和中国等100多个新兴国家的支持，但是遭到欧盟、美国、英国、加拿大等“富裕国家俱乐部”的反对。2021年5月和9月，美国和澳大利亚政府表示支持暂时放弃对新冠疫苗知识产权的保护。2021年9月，多国再次提交关于预防、遏制和治疗新冠肺炎情形下豁免TRIPS部分规定的请求，要求免除与新冠肺炎医疗产品的生产、供应和获取相关的全部知识产权，期望使发展中国家的药品制造商能够生产相关药品而免受诉讼风险。随后，欧洲部分大国立场也开始发生松动。2022年6月，世界贸易组织第十二届部长级会议经过连续多日的谈判，在新冠肺炎疫情问题上达成了《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉的部长决定》和《关于世贸组织新冠肺炎疫情应对和未来疫情应对准备的部长宣言》等共识，允许发展中国成员在应对新冠肺炎疫情的必要程度内通过国内授权方式豁免制造新冠疫苗所需成分和工艺的专利，以拓展新冠疫苗在全球范围的可及性。。

《联合早报》曾评论道：“面对全球大流行，抢救生命是第一要义，个别国家不能在保护好自己的国民后，任由资本主义和自由市场罔顾相对落后国家人民的生存尊严。”因此，如何在克服疫苗民族主义错误倾向(7)疫苗民族主义指高收入国家订购远超出其人口数的疫苗以囤积大量疫苗，并拒绝向低收入国家提供疫苗。的大前提下看待这些国家的诉求，以专利保护制度的大框架为基础，通过合理合法地扩大应对疫苗的可及性来解决应对疫苗的分配困境，实现人人都可负担得起应对疫苗、获得可用的应对疫苗的抗疫防疫目标，就成为全球性重大突发公共卫生事件出现后，世界各国需要面对和回答的重要理论和现实问题。

如前所述，若应对疫苗可及性问题无法妥善解决，公共利益将会受到威胁。然而，由于以下两个原因的存在，部分发展中国家所提出的暂时豁免应对疫苗的专利保护的方案，虽然在一定程度上可以缓解疫苗分配和使用的问题，却并非有效且持久地扩大应对疫苗可及性的“治本”之道。

(一)专利豁免减弱了专利保护对于创新的激励作用

曼斯菲尔德曾以美国12个行业中随机抽取的100家公司作为研究蓝本，就专利保护制度对不同行业产生的创新激励效果展开了实证研究。研究结果表明，综合专利保护制度对于不同产业创新动力的影响，在专利保护制度对于创新的激励作用仅有15%—25%的正向影响力的大背景下，专利保护制度对于制药行业的创新激励却具有高度的相关性[1]。作为重要医药产品的应对疫苗，其研发创新与专利保护制度更是紧密联系，而应对疫苗的专利保护的暂时豁免，自然可能会影响这种创新作用发挥效果。

当然，这个结论并不只是数据上的推演。不同于其他生物技术发明产品，应对疫苗在研发过程中有着其自身的特性。除了应对疫苗研发成本与难度较高，需要大量资金和资源的支撑外(8)应对疫苗的研发过程具有高度专业性，需要购置大量昂贵、精密的设备仪器，其高昂的研发成本限定了研发主体，仅实力雄厚的公司才有能力负担应对疫苗的研发费用。同时，由于医药知识的复杂性，在疫苗的研发过程中会经历无数次的失败，这就要求研发人员投入大量的时间、精力于研究。，近年来随着应对疫苗研发产业的发展和成熟，生产仿制应对疫苗的制药公司可以通过逆向工程的方式研究出原疫苗的配方，甚至创造出与原应对疫苗具有相当生物等效性的疫苗，从而绕开了研发过程中存在的不可控风险和经济压力，大为降低了生产应对疫苗的成本。而应对疫苗的公共福利属性，更是大幅度增加了其被仿制的可能性。此时，对于研发应对疫苗的制药公司来说，通过专利保护而获得的利益始终被置于风险之中已经成为不争的事实，而专利保护或许对于他们来说，除了经济利益之外，还被赋予象征意义，即对他们努力创新去提出有效的解决问题方案的一种肯定。如果一旦实施了专利豁免，势必会消减他们继续投入应对疫苗研发的积极性，无法发挥出专利保护的有效激励作用。除此之外，从商品的角度，应对疫苗被普遍认为是不具有投资前景的产业[2]。研发和生产应对疫苗的制药公司本质上为商业实体，其决策以预期利润为依据。这种预期利润是与市场对于应对疫苗的需求直接挂钩的。然而，预防病毒是应对疫苗的主要目的，应对疫苗的需求市场与病毒发展态势密切联系。由于病毒的变化和发展瞬息万变，一旦病毒在短期内销声匿迹，或是不断出现病毒的变异体，则外界对于现阶段研发的应对疫苗的需求无疑将骤减(9)例如Ebola病毒时期，尽管也存在候选应对疫苗，但因为未能成功吸引私人赞助商推进候选应对疫苗的研发进程，导致在埃博拉病毒肆虐期间，该候选应对疫苗被束之高阁，未能如期投入使用。。因此，若再失去专利保护提供的创新激励，制药公司很有可能对应对疫苗失去投资兴趣，丧失继续研究变异病毒和新疫苗、新治疗方法的动力，进而危及应对疫苗效能的进一步提升(10)虽然有学者认为推动应对疫苗研发的真正动因是突发公共卫生事件的刺激，而非应对疫苗的专利保护本身。但是，毋庸置疑的是，应对疫苗制造商为了维持其商业实体，必须以盈利为目的，否则制造商无法继续运转。若其商业实体不复存在，显然亦无法开展应对疫苗的研究。若应对疫苗的制造商不能从其投资生产的疫苗中获利，制造商很可能拒绝研发应对疫苗。因此，产业界仍然坚持主张知识产权对战胜新冠肺炎疫情起到了促进而绝非阻碍作用。药业巨头Pfizer公司更是为此专门发表公开信，明确反对美国政府的立场，认为知识产权豁免将给技术、成本、创新激励等方面带来诸多问题。国际药品制造商协会联合会(IFPMA)和美国药品研究和制造商协会(PHRMA)也跟进发表声明反对美国政府的倡议，表示对美国政府决定的失望，认为豁免知识产权的主张将引发企业合作研发和生产上的混乱，并给本已紧张的供应链造成更大压力。，对未来应对疫情的科研创新产生负面影响。

(二)专利豁免无法保证其效果的长期确定性

虽然专利豁免会降低创新的积极性，但是部分国际组织和国家也尝试通过暂时豁免应对疫苗的专利保护，改变应对疫苗仅仅是专利权人合法垄断的财产的现状，从而实现扩大应对疫苗可及性的目标(11)2021年联合国贸易和发展会议第19届政府间反垄断法和政策专家组会议的讨论确认了相关主题对国际竞争主管机构的重要性，特别是发展中国家和转型国家，以及社会不平等现象较严重的国家。在这方面，竞争主管机构正在采取包括强制许可机制在内的各种措施以向民众提供药品并增加药品供应和防止价格上涨。如俄罗斯为了控制疫情继续蔓延，针对Remdesivir(瑞德西韦)颁发了强制许可令；
又如以色列于2020年3月颁发了一项强制许可，加快新冠肺炎治疗药物Kaletra的生产和销售。。不过，由于应对疫苗制造流程的高度复杂性、关键技术信息的保密以及原材料的限制等原因，导致针对其的专利豁免实质上并不能稳定地达到有效和长期提升应对疫苗可及性的效果。

应对疫苗作为一种生物技术制品，高度依赖于特定的制造流程和生产实践的稳定性和精确性。以应对新冠肺炎疫情的mRNA疫苗为例，其制造技术作为全新的一种尝试，若只是在实验室中根据专利申请时强制披露的相关专利文件进行少量制造是相对简单的，但是包括抗原到免疫佐剂等非活性成分的大量生产却是一个困难，以至于“即使是mRNA技术共同开发者之一的Drew Weissman博士也无法对大批量生产mRNA疫苗保有足够信心”[3]。因此，缺少设备、专家和先进生产工艺的发展中国家，即便通过应对疫苗的专利保护人基于TRIPS协定中诸如专利豁免制度等灵活性安排而获得了应对疫苗信息，甚至是与专利所有权人进行了关键技术的转让，依然会因为缺乏自主研制应对疫苗能力而难以精准复制生产出应对疫苗。正如《金融时报》曾引述一名欧盟官员的话，“mRNA疫苗的研发涉及80到100项专利，即便获得所有这些专利，也不能让你全面了解如何生产疫苗”[4]。更为麻烦的是，就现阶段专利豁免的适用范围而言，仅仅涉及技术方案的公开却不涉及技术秘密的豁免。就此，世界知识产权组织前副总干事普利就曾表示：“即便专利豁免，Pfizer和Moderna等公司研发的商业秘密以及其他用于制造过程的‘食谱’也不会被公开。”[5]此时，对于应对疫苗的生产者而言，应对疫苗专利所有人对于技术秘密的保护，就会让他们陷入无法生产应对疫苗或是无法保证应对疫苗功效的困境之中。此外，研发环境的安全性也是生产应对疫苗的题中应有之义。目前的情况是，虽然一些国家已经或者将要投资建立生产应对疫苗的专门基础设施，但是基础设施的建设过程漫长，短期内无法缓解应对疫苗的生产难题。此时，这些国家一旦因为专利豁免制度引发相关国家放宽对应对疫苗及其生产原料的出口管制而拿到生产应对疫苗的原材料，则可能导致这些应对疫苗的原材料供应流向生产效率低、质量存疑的生产场地，从而产生假冒伪劣应对疫苗进入世界疫苗供应链的风险。这也就不难解释，为何Moderna公司曾分享其应对疫苗的专利信息，但大量持有专利许可证的制造商却依然在部分经济不发达的国家之外，寻求有能力的合作伙伴(12)开普敦大学生物药学教授齐贝尔指出，非洲的疫苗生产能力很难通过专利豁免得到大幅提升，目前该大陆只有埃及、摩洛哥、南非等5个国家的不到10家企业有疫苗生产能力，而且它们多数仍以灌装和包装疫苗工作为主。对比欧美国家十多年的积累，发展中国家仅依靠豁免的公开专利技术依然无法顺利完成相应疫苗生产。正是考虑这种困难，WHO于2021年4月提出呼吁建立新冠疫苗技术转让中心，作为促进基于mRNA的技术共享的一个计划，但是至今没有公开报道表明通过该计划提供了技术知识。。

美国学者罗伯特·P.莫杰思认为，“单纯以平衡药品分配和提高药品可及性为目的来豁免专利，极易忽略掉放弃专利保护之后对道德伦理与经济激励的消极影响”[6]，从而造成豁免应对疫苗的专利保护却没有持久和有效地提高应对疫苗的可及性，也无法产出收益来平衡所投入的成本，甚至会产生额外的社会成本的不良局面。因此，面对应对疫苗分配不均的现实以及专利豁免不是根本性解决应对疫苗可及性的“治本之道”的现状(13)世界贸易组织第十二届部长级会议所达成的《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉的部长决定》和《关于世贸组织新冠肺炎疫情应对和未来疫情应对准备的部长宣言》等共识，力图将专利豁免的对象、范围和期限限定在适当范围，在专利权人不过多让渡权利的条件下促进疫苗可及性的拓展，但是其内容却是妥协性地平衡了疫苗可及性与知识产权保护关系的产物。如《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉的部长决定》明显限缩了豁免范围，将豁免的知识产权限制在新冠疫苗的专利范围内，仅限于制造新冠疫苗所需成分和工艺的专利。又如《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉的部长决定》规定新冠疫苗专利豁免期限为五年，并由总理事会每年审查该决定的执行情况，结合实际再进一步决定是否延长该期限。，我们似乎需要回到造成目前应对疫苗分配不均的源头——专利保护制度(14)之所以要回到专利保护制度本身来寻找问题，是因为对于对包括应对疫苗在内的整个药品产业的长久发展而言，在回应疫苗可及性问题时，需要从道德与经济两个层面将必需疫苗的长期可获取纳入考量中。首先，从道德伦理视角来看，豁免专利并不能解决贫富差距导致的不合理分配，而对专利的合理保护将更好实现贫困者获得必需疫苗的权利。其次，从经济激励视角来看，疫苗专利与疫苗可及性并不冲突。如果希望在较长时间里实现疫苗可及性，反而有赖于专利保护的创新激励。，来看看这项制度在设计和运行中的哪些因素阻碍了应对疫苗可及性的实现，“无论从历史延续还是理论基础来看，知识产权保护与健康权之间的矛盾根源并非来自理论本身的缺陷，而是制度设计不足所导致的药品可及性问题”[7]。

(一)专利保护制度延伸性的规定不是万能的

关于专利保护制度本质理论的讨论，有着自然权利论(财产论)、非物质财产论、契约论、竞争论、产业政策论、利益平衡论等不同界说。与传统的奖励理论强调专利保护制度赋予发明者从其智力成果中获利的权利，指明专利保护制度最直接的功能是对于专利人的激励的基调不同的是，在当前占据专利保护制度本质理论阐明主流地位的经济学理论，更加强调专利保护制度的社会效应，并对专利保护制度进行了延伸性的规定(15)经济学理论中对于专利保护制度的规定，除了认可在一定期限内，专利权赋予专利权人从其专利中获利的排他性权利，若第三方使用专利权人的专利，则应向专利权人支付一定许可使用费的规定之外，还规定当发明者提交专利申请时，通常还应该披露有关该技术成果的信息，而该技术成果专利保护期限届满后，将进入公共领域，供公众使用，从而促进了智力成果的传播与应用，增加了社会的整体福利。，将把专利获利激励的目标不仅仅限于帮助专利权人限制类似仿制应对疫苗等搭便车行为的发生，有效提高创新热情，推动已知技术进一步创新，而且还通过设定专利权利限制的条款，比如强制披露、时间限制、合理使用、强制许可等规定，为后续的发明与创造提供基础，进而引发更多潜在发明者进行研发创新，实现社会整体创新激励的增加这一更为重要的目标。

然而，即便基于专利保护制度的延伸性，却可能因为主观和客观的一些原因，无法达到应对疫苗可及性的最终目标。如在强制要求专利持有人披露关键技术信息的规则长期缺位的情况下，专利持有人为保持其市场优势地位，并不愿意也不会主动披露制造产品的关键信息。这一现状就导致即便应对疫苗的专利保护要求申请人，基于申请应对疫苗的专利权披露了应对疫苗的相关信息，但是这些非关键性信息往往不足以使相对方精准复制生产出应对疫苗。又如根据专利保护的相关规定，应对疫苗的专利持有人可以让渡其专利的使用权，但是让渡许可协议的达成需要双方进行磋商。在这一磋商的过程中，专利持有人因为前期研发阶段高昂的投资成本，通常拒绝以边际成本或略高于边际成本的价格销售其专利，再加上专利人的相对方通常处于被动地位，并没有太大议价权利的现状，导致应对疫苗许可的费用依然昂贵。这就在合法的情况下排除了可承担性无法达标的专利持有人的相对方。此外，包括应对疫苗在内的制药行业的产品，通常会覆盖多层专利保护，若相对方欲使用该产品，必须获得所有专利持有人的许可，这就进一步降低了该产品的效用，发生“反公地悲剧”(Tragedy of the anticommons)[8]。再如专利持有人时常会绕过专利保护的延伸性规定中对于时间限制和合理使用等内容，导致包括应对疫苗在内的药品专利保护期限及其排他性权利被恶意延长，从而间接减损社会福祉的情形。其中，专利持有人对专利药品进行非实质性的细微调整，新版本的药品实质上仍为旧版本的药品而提交专利申请的“专利常青化现象”(Evergreening)[9]以及Gilead公司为其药物Remdesivir在美国申请“孤儿药”(16)“孤儿药”指治疗罕见病的药物，由于该类药物的研制成本较高，市场需求较小，制药公司研发、制造该类药物的积极性较低。为鼓励研制，孤儿药通常享有优惠，例如额外的市场独占期等。而享有额外的七年市场独占权，但受到质疑后就马上自主申请撤回该“孤儿药”认定的事件，都是明证。

(二)专利保护制度下的强制许可存在适用障碍

基于TRIPS协议的宣言中所明确提出的“保护公共健康应优先于专利保护”的原则，TRIPS协议规则的解释和实施应有利于应对全球性健康危机，促进发展中国家获取治疗药物。基于此，在专利保护制度的大框架下，产生了强制许可制度，即允许政府及其授权的第三方组织在紧急情况下，未经专利持有人同意，使用其专利保护的产品或者方法(17)国际社会通过多年不懈的努力，包括《多哈宣言》《总理事会决议》，最后再到《TRIPS修订议定书》，终于在保障生命健康权和药品知识产权之间，首次做出了偏向公众健康利益的选择。该国际性条约规定了成员国有权利在遇到公共卫生危机时，批准专利药品的强制许可，确定了强制许可的范围和国家紧急情况或其他紧急情况的界定，为各国实施专利药品强制许可奠定了法律基础。。相应地，专利持有人通常亦会获得一定的使用费或报酬。不可否认的是，在这次新冠疫情不断蔓延的态势之下，部分发达国家的制药企业向发展中国家的公司发放生产制造应对疫苗的许可证，是存在的现象(18)例如，以色列于2020年3月就颁发了一项强制许可，加快新冠肺炎治疗药物Kaletra的生产和销售。。

然而，回顾过往发生的重大突发公共卫生事件，虽然不少国家都已经颁布强制许可证，但依赖强制许可制度提高应对疫苗可及性的路径有时却无法奏效，往往较为贫穷的国家只能以更高的价格采购疫苗(19)南非以高于欧洲大多数国家接近2.5倍的价格向Oxford-AstraZeneca公司订购了应对疫苗。。探其原因，主要有三个方面。其一，从以往的经验来看，强制许可制度更多是针对专利药物的可及性，强制许可申请人大多也具备相应的生产能力。然而，应对疫苗制造的难度远非药物制造可比，而潜在的应对疫苗的强制许可申请人——不发达国家的应对疫苗制造商，仍受到信息资源和生产设施等限制，即便获取强制许可也不能精确复刻应对疫苗。其二，由于应对疫苗存在多层专利保护，强制许可制度会涉及多轮谈判，存在较大的交易成本。就目前而言，部分限制谈判成本的规则，如责任规则(20)责任规则，即若第三方欲使用现有应对疫苗，只需向应对疫苗的专利权人支付客观确定的价值，无须协商一致。责任规则相对于强制许可制度的优势在于节省了交易成本。等，虽然在一定程度上能减轻强制许可申请人获取应对疫苗的经济负担，但依然无法在根本上提高应对疫苗的可获得性，从而导致强制许可的谈判容易沦为国家之间博弈的工具。如HIV病毒肆虐时，南非和泰国欲颁布强制许可证，但美国和欧盟却对其施压，表明若其颁布强制许可证，贸易往来将受到影响。尽管南非和泰国最终仍颁发了强制许可证，但强制许可制度本不应带有政治色彩，受到强势国家的操纵。如欧盟始终认为，拜登政府在近期新冠疫苗专利问题上的立场松动，是美国试图去恢复“全球领导力”的一种“公关技巧”，“坦率地说，这也就是疫苗外交”[10]。其三，由于TRIPS协议下的强制许可制度并不具有国际性和普适性，虽然大多数国家已经确立了强制许可制度，但是每个制度的具体设计及适用差异较大，制度效能亦不同，且该制度在实践过程中存在其局限性，造成其实施效果远不及规则设计时的预期效果。

专利豁免的诉求和专利保护制度各自存在的问题，让应对疫苗的可及性始终处于不饱和状态。作为全球性的重大突发公共卫生事件，倘若发展中国家无法遏制住导致全球性的重大突发公共卫生事件的病毒，该病毒极有可能引发进一步的流行病，其变异株就是最好的例证。但是，全球各国客观的发展情况决定了大部分发展中国家无力独立控制住该突发公共卫生事件，需要通过国际层面的合作，促进应对疫苗在发展中国家的合理分配。因此，针对病毒不断蔓延的态势，若要避免全球应对重大突发公共卫生事件的成果付之东流的出现，应尽快在专利合理使用的前提之下突破应对疫苗有限可及性的困境，在尊重现有的专利保护制度的框架下，注重平衡创新激励与分配正义(21)历史上所有指导知识产权构建的主流理论，其实都用不同方式，在不同层面，以不同表达，暗示了全面涵盖分配正义的制度目标。无论是洛克劳动财产学说中的附带条件、康德财产思想的权利普遍原则，还是罗尔斯的分配正义理论，都在阐述了财产权正当性的基础上，要求对损害他人权益的财产权加以限制，并将问题的核心指向了分配公平。的关系，寻找扩大应对疫苗可及性的革新路径。

(一)继续推广专利池制度

如前所述，基于专利保护制度的延伸性规定，应对疫苗的专利持有人需要在一定程度上对其专利进行公开，但是这种公开只是“最低限度可以使用”的技术公开，以至于缺乏技术基础和生产能力的中低收入发展中国家，往往不可能仅凭一纸专利公开即实现应对疫苗的生产。此时，就需要通过相关专利保护制度的革新优化，即专利池制度，实现专利的后续技术转移与培训，完成开放共享的目标。当然，在现有专利保护的框架下，专利池早已并非新事物。近年来，无论是国家层面还是国际社会层面，许多行业都组建了被看作是能够使参与者在彼此的专利权下运作，在集中的基础上管理汇集权利，并且将汇集的专利整体授予第三方许可证，收益按各方均同意的方式向专利池的参与者进行分配的专利池制度[11]。如构建于2010年，致力于帮助中低收入国家的患者以能够负担的价格甚至是免费获得HIV药物，并不断扩大涵盖范围(2015年纳入丙型肝炎和结核病治疗)并改善药品可及性的有效机制的药品专利池(Medicines Patent Pool)，就是其中典型的代表。正因为专利池具有不仅降低了专利许可的交易成本，也推动了相关领域的技术发展的特性，在当前重大突发公共卫生事件的背景下，有不少国家建议为引起该重大突发公共卫生事件的病毒构建全球专项专利池，促进有关该病毒的检测、预防、控制及治疗技术的获取及使用(22)在该提案中，专利池应包括现有的以及未来的专利权，也涉及监管测试数据、专业性知识、细胞系、诊断方法、设备、药物、疫苗中的权利，该专利池中的成员国家均可以免费获取或以合理的对价获得许可证。该专利池的建构，促进有关该病毒的数据流动，实现信息共享，有利于获取现有研究成果，一定程度上克服了关键信息缺失的障碍，缓解相关国家应对疫苗生产难的状况，激励后续应对疫苗的改善，同时，也减轻了具备生产能力的发展中国家的财政压力，有利于其采购应对疫苗，提高国家抵御该病毒的能力。。同时，专利池制度的实施，也在一定程度上能减缓强制许可制度中可能存在的背后交易的出现，保护发展中国家的利益。

就目前而言，若为应对重大突发公共卫生事件建构专门的专利池，应注意以下几个方面。其一，该专利池必须具有广泛性。针对应对疫苗的专门专利池的覆盖面应更为广泛，不仅包括传统药品专利池纳入的药品及诊疗方法的专利，还涉及测试数据、临床试验结果等，这样才能提高该专利池的实际效用。其二，该专利池具有全球性。如前所述，尽管药品专利池引入治疗药品及其诊疗方法并不仅限于中低收入国家，但成立药品专利池的初衷首要是面向中低收入国家。而在应对当前重大突发公共卫生事件的专利池的建设过程中，必须把专利池的对象定位为世界各国，不仅限于中低收入国家，提高各国对于该专利池的参与度。其三，该专利池具有专门性。相较于药品专利池涵盖多种疾病的药物，需顾及其他疾病的专利药物，针对应对疫苗所建设的专利池应仅针对当前重大突发公共卫生事件，使其能够最大限度汇集有关该病毒的专利，提高应对突发公共卫生事件的能力。

需要注意的是，虽然世界卫生组织已将该提案提及的该专利池付诸实践，但是对于应对疫苗余量充足的发达国家而言，加入该专利池的动力较少，这就导致该专利池中现有的成员国家数量较少，且多为发展中国家，实质上降低了该专利池的作用，难以充分发挥该专利池的价值。事实证明，这些发达国家的做法并不可取(23)若应对疫苗的可获得性未能扩大，即使这些发达国家看似控制住本国疫情，但在经济一体化，各国往来无可避免的今天，有效的控制是暂时的，只有完全切断与他国的交流，才能尽可能维持其控制效果。显然，这样的举措代价过高。在重大突发公共卫生事件发展初期，各国高度戒备，采取了封锁国家、保持社交距离、旅行禁令等方式尽可能遏制该病毒的传播，有可能收效甚微，无法控制疫情的蔓延，而且给全球经济沉重一击。，其反而会在病毒仍在肆虐之下，为了维持有效控制的效果而反复不断进行治理，产生较高的治理成本。抗击当前的重大突发公共卫生事件作为当下全球迫在眉睫的任务，需要专门性的专利池实现其效能最大化，这其中各国的有效参与就成为关键。因此，世界卫生组织应在增强多边合作应对当前突发公共卫生事件中承担关键的领导责任，积极协调该专利池具体工作的开展，推动各国通过给予补贴等方式，鼓励相关实体通过政府组织间和非政府组织间的合作，参加该专利池分享其技术成果，促进成果的传播与应用，从而增强世界卫生组织应对流行病的能力。因为未来极有可能出现另一种比新冠更可怕的病毒，建立一套能应对全球大流行、面向未来的国际卫生与医药合作体系刻不容缓。

(二)继续鼓励公私合作模式

面对公共健康与专利保护之间不可避免产生的冲突，若想实现专利的合理使用，实现创新激励与分配正义的平衡，自20世纪以来就开始存在于制药行业中，并随着21世纪早期大量国际机构之间签订合作协议而不断变化的公私合作模式，应该成为一种有益的尝试路径。在Ebola病毒危机时期，部分国家就已经尝试通过不同形式的公私合作模式来应对疫苗的缺位，并取得了不错的效果[12]。公私合营模式可以从两个方面来理解。从公的角度，即对于政府而言，其不具备研发应对疫苗的专业性，也缺少相关的研究人员，无法单独研发出应对疫苗。然而，保护公共卫生健康又是政府的重要职责。因此，在政府大力促进应对疫苗研制的大背景下，公私合作模式为其提供了可行且经济的路径。从私的角度，即对于制药公司而言，过于高昂的研发与制造应对疫苗的成本，限制了部分制药公司研制的积极性与能力。而政府无论直接提供资金支持还是通过建设相关基础设施、提供相关优惠、制度支持等间接方式，均能够在一定程度上减轻制药公司的经济负担，为制药公司进一步研制应对疫苗提供充足的动力。因此，公私合作模式也受到制药公司的欢迎。应该说，公私合作模式将政府的资助与制药企业的专业性相结合，实现公共与私人资源的优势互补，符合双方的长远利益。此时，制药企业的研制热情得以有效提升，有利于应对疫苗的改进与生产，亦有利于全球处理该突发公共卫生事件，保护了全球的公共卫生健康。

就现阶段而言，在引发当前重大突发公共卫生事件的病毒仍在不断变异，而应对疫苗对于该病毒的防御力均有时限，保护效果也随病毒的变异株的不断出现而减弱的大背景下，针对应对疫苗后续的研发和可及性问题，应继续尝试采用公私合作模式，持续推进应对疫苗的研究，提高应对疫苗的保护力度与保护时限。具体而言，应在肯定流行病预防创新联盟(24)流行病预防创新联盟，作为首个专注于疫苗的大规模的产品研发公私合作模式，为应对Ebola病毒疫苗研发缺口而成立。(CEPI)在应对疫苗竞赛中所担任的重要角色(25)在科学界获得引发当前重大突发公共卫生事件病毒的基因组信息的两周后，CEPI启动三个资助项目，加速应对疫苗的研发。到2020年7月，CEPI已经成为应对疫苗研发的主要资助者，筹集了14亿美元，一定程度上提高了应对疫苗的生产能力。，并在将目前制药领域中主要存在的两类公私合作模式，即产品研发合作模式(26)产品研发合作模式被广泛应用于传统模式下难以研制的药物领域，通常资助研发资金不足的有关疾病的早中期的研发。例如美国推动的“Cancer Moonshot”计划，该计划既可资助通用药物的研发，也可以特定领域或特定疾病为导向，支持某领域或某种疾病的药品研发。和产品获取合作模式(27)产品获取合作模式旨在集中资源确保生物制品的采购及分发，扩大现有生物制品的可及性，将现有生物制品普及到相关需求市场中。进行有效结合的基础上[13]，重点推进和逐步完善全球疫苗免疫联盟(28)全球疫苗免疫联盟作为公私合作模式下的组织，致力于疫苗的供应和采购。近年来，制药行业的公私合作模式数量显著增加，但是着眼于疫苗分发的机构仍较少。针对这一情况，在过去二十年中，GAVI为发展中国家完成了大量的儿童疫苗的采购工作，已经引进了496种疫苗，为7.6亿儿童的疫苗接种工作作出了突出贡献。(GAVI)为参与国人口保留一定的应对疫苗而制定的“新冠肺炎疫苗实施计划”(COVAX)(29)尽管已有190多个国家加入COVAX并取得了一系列的效果，但也有学者认为，富裕国家与制药公司的双边协议侵占了COVAX的许多效力。如美国乔治敦大学全球健康法律教授格斯汀说，富裕国家“希望两头通吃”，它们加入该计划以使自己展现“良好全球公民”形象，但与此同时“又在劫掠COVAX的生命线——疫苗”。，实现应对疫苗可及性的扩大。首先，增加GAVI以官方身份向制药公司预购定量应对疫苗的数量，从而减少制药公司对疫苗前景不确定性的担忧，激励应对疫苗制造商生产疫苗。其次，通过GAVI与多个制药公司的合作，分散交易风险，降低错误交易成本，尽量避免参与国自行与个别制药公司签订预先采购合同而造成错误决策的可能性。再次，鉴于GAVI的国际性，其与制药公司在采购价格上具有相对较大的谈判空间，其获得的应对疫苗采购价格很可能低于参与国直接与制药公司磋商的价格，从而减轻参与国的财政压力。

当然，在全球性疫情之下，无国别之分，人类是命运相连的共同体，没有一个国家能够独善其身。GAVI和COVAX等国际性的公私合作模式下的机构是流行病背景下国际协调合作的产物，其成功应用形成了协调疫苗分发的全球框架，也表明应对疫苗分发的非民族主义路径的优势及可操作性(30)由于COVAX计划的“主力军”之一的印度当地疫情状况的不稳定性，现阶段COVAX应鼓励拥有相应生产能力的国家尽快依照《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉的部长决定》通报备案，并加强与疫苗专利权人合作，共同维持原材料市场秩序的相对稳定。这也能充分地体现出国际之间协作的重要性。。面对国际关注的重大突发公共卫生事件，需要在全球性的框架下行动，加强国际协调合作是提升应对疫苗可及性的必然趋势。诚如博鳌亚洲论坛咨委、AstraZeneca董事长约翰森指出：“面对各国不一样的医疗系统，需要确保疫苗的可及性和可获取性，包括均等、正确的可获取性。而这需要有更多的跨国、跨领域的开放态度，特别是跨越学界、业界和政府的合作，以此实现这样广泛的合作，以此帮助发展中国家。”[14]

在重大突发公共卫生事件背景下，成功控制住病毒是全球共同面临的难题。应对疫苗作为当前相对有效的预防重症的手段，其可及性的重要性格外突出。部分国家所提出的暂时豁免应对疫苗专利保护的提案，将专利保护视为是发展中国家无法获得应对疫苗的首要障碍，但是实则关键技术信息、基础生产设施的缺失以及原材料的限制等才是问题的主要限制因素。因此，应当理性看待应对疫苗专利保护的暂时豁免的利弊，并在现有专利保护的框架下，寻找合理路径实现提供创新激励与实现分配正义并重。

特别需要指出的是，当前全球所面对的重大突发公共卫生事件不会也不可能是人类经历的最后一场大规模流行病。应对疫苗可及性扩大路径的选择亦能为将来全球性的突发公共卫生事件提供经验借鉴。面对全球性的重大疫情，应克服民族主义的局限，加强国际合作，包括国家之间、国际组织之间以及国家与国际组织之间的合作。(31)在这个问题上，世界知识产权组织(WIPO)、世界卫生组织(WHO)以及世界贸易组织(WTO)可以发挥也确实发挥了重要的作用。当然，这并不等于各个国家可以对国内疫情完全不加以干涉，等待国际层面的帮助，而是各国应在尽力控制住本土疫情的基础上，为没有能力控制自身疫情的国家提供尽可能多的支持，而非限制预防或治疗用品的可及性。诚如在博鳌亚洲论坛咨委、世界卫生组织荣誉总干事、博鳌亚洲论坛全球健康论坛大会主席陈冯富珍看来：“需要摒弃ODA(政府开发援助)的固化思维，鼓励发展中国家开发产能，而不仅是接受捐赠，并在发达国家和业界的帮助下构建有效的卫生医疗系统。”[15]

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