李玉华，齐鹏云

(中国人民公安大学法学院，北京 100038)

随着信息通讯网络化的快速发展，跨境电信网络诈骗犯罪呈现出新的特点：第一，犯罪数量增长迅速。2021年3月最高人民检察院工作报告显示，网络犯罪案件在刑事案件总量下降的背景下，同比上升了47.9% 。

美国电信诈骗受害者数量自2014年至2020年平均年增长率高达30%，总数量增长近三倍，2020年有近三分之一的人遭遇过诈骗电话。新加坡网络安全局在其2020年度报告中称，网络犯罪案件比上一年增长了50%，连续两年呈现出增长趋势，其中网络诈骗犯罪占据其网络犯罪的主要部分。(1)相关数据来源于国内外政府部门以及研究机构数据。参见张军.最高人民检察院工作报告[R/OL].https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml; 中国信息通信研究院.新形势下电信网络诈骗治理研究报告(2020年)[R/OL].http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202012/P020201218393889946295.pdf; SINGAPORE CSR. Ransomware incidents, online scams, and COVID-19-related phishing activities dominated cyber landscape in 2020[R/OL].https://www.csa.gov.sg/News/Press-Releases/ransomware-incidents-online-scams-and-covid19-related-phishing-activities-dominated-cyber-landscape-in-2020.第二，涉案金额巨大，追讨返还资金难度大。2021年1月至5月，全国共破获电信网络诈骗案件11.4万起，同比上升60.4%，涉案金额至少991亿元。2021年上半年，仅广东省“协助止付银行账户就有15.1万个，处置涉案资金46亿元，返还事主的资金只有1亿元左右”。(2)相关案例和数据来源于国内真实案例报道。参见中华人民共和国公安部.今年前5月共破获电信网络诈骗案件11.4万起[EB/OL].https://www.mps.gov.cn/n2255079/n6865805/n7355741/n7355786/c7940837/content.html;广东省公安厅.密织天罗地网，推进全民反诈[EB/OL].http://gdga.gd.gov.cn/jwzx/jwyw/content/post_3449601.html.第三，受害人数众多，社会危害性加大。很多电信网络诈骗犯罪假借投资公司等名义，骗取众多受害人进行投资。在2021年4月兰州公安破获的一起特大电信网络诈骗案件中，犯罪嫌疑人通过投资咨询，引诱受害人投资股票以收取高额费用，仅此一起案件共核查疑似受害人800余人，串并核查案件128起，涉案资金1.5亿元。(3)相关数据来源于真实案例报道。参见宋芳科.兰州公安破获“2.03”特大电信网络诈骗案[EB/OL].http://gansu.gscn.com.cn/system/2021/04/29/012580078.shtml.第四，犯罪手段越发隐蔽，打击难度大。跨境电信网络诈骗以非接触式手段，以点对面针对非特定对象实施，诈骗目标从以前的撒网式转换为精准式诈骗，诈骗手法从诱惑式升级为诱导式，洗钱手段则从转账取现到四方支付和数字货币方式，诈骗技术则发展到全面利用互联网。犯罪嫌疑人利用网络空间的无界性，隐蔽在全球各地，难以被有效打击。针对跨境电信网络诈骗犯罪治理，我国一直积极寻求国际社会进行合力打击。目前打击跨境电信网络诈骗的国际共识尚未完全形成，在具体执法合作中还面临一些困境。如何推动国际组织发挥更大作用、推动国际社会在打击跨境电信网络诈骗方面形成有效的国际合作是需要重点关注和解决的问题。

(一)打击跨境电信网络诈骗犯罪未达成广泛的国际共识

跨境电信网络诈骗犯罪事关全球各国各地区的安全和利益，不同国家和地区进行执法合作能够更加有效地打击有组织的跨境电信网络诈骗犯罪。例如，2016年至2019年中国与西班牙警方针对跨境电信诈骗犯罪开展的“长城行动”合作，侦破了一起涉案金额达1.2亿人民币、涉案人数超过200人的特大型诈骗犯罪案(4)相关数据来源于国台办新闻发布会辑录。参见中共中央台办、国务院台办.国台办新闻发布会辑录[EB/OL].http://www.gwytb.gov.cn/xwdt/xwfb/xwfbh/202104/t20210428_12349058.htm.。但是，由于不同国家和地区对跨境电信网络诈骗犯罪治理的认识不同，法律制度和刑事政策不同，目前国际执法合作范围有限，执法合作层面的国际共识尚未完全达成。

首先，不同国家对网络空间执法存在争议。治理跨境电信网络诈骗犯罪离不开网络空间执法，对犯罪嫌疑人的侦查、取证、固证等都绕不开网络空间。世界各国和地区对虚拟网络的空间属性究竟是“自由无边界还是存在主权边界”存在很大争议，导致不同主权国家对他国在本国网络空间中的执法呈现出截然不同的态度。我国坚持网络主权是国家主权在网络空间内的延伸。习近平总书记在世界互联网大会上公开申明：“坚持尊重网络主权，尊重各国自主选择网络发展道路和平等参与国际网络空间治理的权利，不从事、纵容或危害他国国家安全的网络活动。”[1]由于各地在应对网络犯罪治理中存在各种差异，有效的国际合作难以开展，利用正式的司法协助程序又缺乏网络犯罪治理所需要的及时性，因此，中俄等金砖国家成员积极推动在联合国框架下建立国际层面的网络犯罪公约，寻求在不同主权国家的网络空间进行合作执法的最有效方案。

其次，美欧等西方国家与中俄等国在是否需要制定新的网络犯罪国际公约上存在分歧。美欧强烈反对建立新的国家公约，阻挠联合国网络犯罪政府专家组在此方面的工作，并力推以《网络犯罪公约》作为网络犯罪治理的全球标准[2]。实质上，《网络犯罪公约》在公约内容和相关取证方式等方面存在局限性，无法有效打击跨境电信诈骗犯罪。欧美发达国家坚持将其作为网络犯罪治理的黄金模板，主要是因为该公约代表了西方发达国家的利益，并希望借此在全球范围内推广其主张的网络发展战略。这些都在不同程度上阻碍了西方发达国家与世界其他国家和地区尤其是广大发展中国家之间达成广泛的国际共识。

(二)不同国家和地区刑事立法差异及其冲突

不同国家和地区刑事立法的制度差异，导致对电信诈骗犯罪的定罪和量刑标准不一，使得犯罪嫌疑人得以钻法律漏洞，逃避法律追究。

1.刑事制度理念与法律标准差异

近年来，随着网络经济的快速发展，网络犯罪数量骤增，电信网络诈骗犯罪尤其突出，严重影响人民群众的安全感和社会稳定。因此，中国在打击电信网络犯罪方面一直处于严控状态，在充分贯彻宽严相济的刑事政策下，坚持依法从严从快，坚持最大力度、最大限度地追赃挽损。为了回应网络犯罪带来的社会安全风险，我国在刑事立法领域进行了积极调整以预防新形态的网络犯罪，回应社会安全需求。总体来看，降低了入罪门槛，将越来越多的违法行为犯罪化；
扩张了司法管辖权，建立了刑事法律体系内的轻罪体系，“通过干预轻微犯罪来预防严重犯罪，以牺牲个体自由换回大众的安全感”，以实现对网络犯罪治理的实质正当性。[3]

我国在立法上不断明确对电信网络诈骗犯罪打击的实施细则，诈骗公私财物达3000元即达到入罪的数额标准，在两年内累计数额达到数额标准的也构成犯罪。在电信网络诈骗的重罪治理上，刑法规定的最高刑罚为无期徒刑，最高财产刑为没收财产，充分彰显了我国依法打击电信网络诈骗犯罪的决心和力度。依据公安部公布的数据，2021年1-8月警方破获的电信网络诈骗案件同比增长了40.1%，逮捕了约29.6万名犯罪嫌疑人，同比增加1倍多，避免了将近2770亿元的损失(5)相关数据来源于经媒体报道的公安部数据。参见新华社.Chinese police crack 220,000 telecom, online fraud case[EB/OL].http://www.china.org.cn/china/2021-09/18/content_77760974.htm.。

英国在2001年缔结《网络犯罪公约》后，在国内立法上针对网络犯罪治理进行了调整。例如，2006年制定了《警察法和司法法》，同年11月颁布了《诈骗罪法》(Fraud Act)，对以往诈骗犯罪的规制乱象进行了统一归纳，依据该法案，诈骗犯罪经简易程序定罪的不超过12个月监禁，经公诉程序定罪的不超过10年监禁，两种程序下都可以并处或者单处罚金。[4]2015年又制定了《严重犯罪法》，针对网络犯罪规定了更为严重的刑罚，但都属于在《计算机滥用法》的基础上对侵害计算机资料等纯正的网络犯罪进行的调整。[5]而对于不纯正的网络犯罪，如利用网络进行电信诈骗等犯罪，依然由传统刑事法律进行规制。总的来说，虽然英国对电信网络诈骗犯罪治理采取积极预防的刑事政策立场，但是刑罚手段比较缓和。

在刑罚方面，《日本刑法典》(6)《日本刑法典》第246条规定：欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。规定，诈骗犯罪的刑罚为10年以下自由刑。我国规定了严厉的自由刑和罚金刑；
日本刑法则主要从犯罪预防理念出发，并没有在立法中针对财产刑犯罪着重规定罚金刑。因此，从立法上看，日本对于诈骗罪的法定刑罚是轻于我国的，由于法官具有较灵活的减轻处罚裁量权，司法实践中日本法官在选择较重刑罚时也是十分慎重的。[6]

我国台湾地区的刑罚理念则体现了在个人自由保障基础上的消极刑法观，对网络时代社会风险的复杂性和不可控性未予重视。然而，电信网络诈骗犯罪是在社会发展转型时代不断变化的犯罪形态，是一种可预防性的网络犯罪。这种可预防性的基础并不是传统的消极刑法观，而是在风险刑法理念下的积极刑法观，需要对刑事立法进行积极的调整和预防，才能够回应新型网络犯罪的治理需求。我国台湾地区的“刑法”(7)我国台湾地区“刑法”第339条规定：“意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付者，处五年以下有期徒刑、拘役或并科五十万元以下罚金。”第339-4条规定：“犯第339条欺诈罪而有下列情形之一者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科一百万元以下罚金：一、冒用政府机关或公务员名义犯之。二、三人以上共同犯之。三、以广播电视、电子通讯、网际网路或其他媒体等传播工具，对公众散布而犯之。”第41条规定：“犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台币一千元、二千元或三千元折算一日，易科罚金。依前项规定得易科罚金而未易科罚金者，得以提供社会劳动六小时折算一日，易服社会劳动。”规定诈骗犯罪最高为5年有期徒刑，加重情形下刑罚最高为7年以下有期徒刑，并且在符合条件情形下可以进行易科罚金或者以社会劳动代替刑罚。在打击涉台电信诈骗犯罪过程中，虽然我国法院可依管辖权对所有被告人进行审判，但是由于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》认可的裁判只限于民事裁判和仲裁裁决，不认可刑事生效裁判，因此被告人返台后仍然需要由台湾地区的“法院”重新进行审判。被告人在祖国大陆受审，量刑最高可为无期徒刑，而台湾地区的量刑处罚非常轻，犯罪嫌疑人的违法成本极低，再犯可能性很大。因此在实务中，我国台湾地区的很多犯罪嫌疑人被遣送回我国台湾地区后，要么无法定罪，要么重罪轻判或易科罚金。(8)例如，2011年6月在海峡两岸与东南亚6国共同开展的一次行动中，缉获我国台湾地区籍犯罪嫌疑人472名，包机遣返167名，但是在宣判时，23名罪行较重的犯罪嫌疑人中，只有1名主要犯罪嫌疑人被判处1年有期徒刑，其余17人缓刑、8人易科罚金。参见马萧萧.是谁毁了诈骗犯的“大好前程”？[EB/OL]. http://www.taiwan.cn/plzhx/xxhla/201702/t20170223_11706129.htm.同一犯罪行为在祖国大陆和台湾地区的定罪和量刑差异如此之大，不仅起不到预期的犯罪惩戒作用，甚至会引导其他犯罪嫌疑人逃往刑罚较轻的地区以躲避法律制裁。类似问题在祖国大陆和台湾地区的执法合作中出现多次，引发了诈骗犯罪的聚集效应，使得我国台湾地区成为电信诈骗的重灾区，极大减弱了打击跨境电信网络诈骗犯罪的区域性执法合作效果。

2.跨境电信网络诈骗的管辖权冲突

跨境电信网络诈骗犯罪给不同国家或地区的刑事管辖权带来挑战。以祖国大陆和台湾地区为例，我国《刑法》第7条和第8条分别规定了属人管辖权和保护管辖权，我国公民在我国领域外犯罪的以及外国人在我国领域外针对我国国家或公民犯罪的，可以适用《刑法》。我国台湾地区“刑法”第3条则规定其对台湾地区内的犯罪者具有管辖权，同时第4条规定对任何犯罪行为或犯罪结果发生在台湾地区内的，视为在台湾地区犯罪。因此，对很多跨境电信网络诈骗案件，祖国大陆和台湾地区均可能依据犯罪嫌疑人国籍、某一犯罪行为或者犯罪结果发生地等主张刑事管辖权，造成管辖权的积极冲突。

管辖权的消极冲突则表现为“犯罪嫌疑人利用不同国家和地区对于犯罪界定的范围不同，有意识地规避特定国家或者地区的管辖权”[7]。在实践中主要体现为相关诈骗行为依据我国法律属于刑事犯罪，并可通过属人管辖、保护管辖原则等主张管辖权，但是依据犯罪嫌疑人所在国家或者地区法律，其不属于刑事犯罪或者刑事惩处力度较轻，无法真正有效打击此类跨境电信网络诈骗行为。例如，在跨境电信网络诈骗犯罪的打击过程中，祖国大陆的犯罪嫌疑人往往由大陆管辖，我国台湾地区籍犯罪嫌疑人则由台湾地区管辖，导致台湾地区籍犯罪嫌疑人被带回台湾地区后受审结果往往比大陆处罚更轻。犯罪组织利用这一体系漏洞将犯罪地点设置在台湾地区，并开始由东南亚地区转向非洲等科技发展落后、执法能力建设不完善的国家转移，如乌干达、肯尼亚等，国际执法合作难度更大。

(三)取证与证据认定的双重困境

在打击跨境电信网络诈骗犯罪执法合作中，在符合相关方法律要求的情况下快速进行取证并进行证据认定是保障执法合作成功的关键。在国际警务执法合作中，取证的困境主要有以下三方面:

首先，司法协助下的取证程序过于繁琐，难以满足紧急取证的需求。我国认可在尊重国家主权前提下的协助取证方式。一是双边刑事司法协助。我国需要向外国调查取证时，要报最高人民法院、最高人民检察院、公安部等主管机关批准后，由司法部等对外联系机关向境外国家或者地区提出申请。若被请求国就刑事司法协助提出附加条件的，由外交部作出承诺。在被请求国要求的情况下，也可以由对外联系机关做出承诺。针对特殊要求，如限制追诉承诺则由最高人民检察院决定，量刑承诺由最高人民法院决定。在对外取证方面，涉及的主管机关与负责机关众多，程序复杂。二是依据多边国际条约进行境外司法协助取证，如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定签约国可依条约相互协助取证。司法协助下的取证方式能够最大程度保障来自境外证据的真实性与合法性。但是繁杂的程序也会给案件的办理带来很大的阻碍，由于跨境电信网络诈骗犯罪比较隐蔽，又是利用信息化手段进行，一旦警方获得相关线索需要迅速行动，往往在办理完备的取证程序后会延误最佳行动时机。

其次，委托取证方式下取证程序难以控制。依据我国《国际刑事司法协助法》第13条，在我国未签订条约的情形下，外国可在请求书中列明相关信息并附材料，申请司法协助取证。实践中，为了及时进行取证，可以在执法合作中委托他国进行取证。这既可以提高效率还可以节约诉讼成本，但是由于受托国家的制度建设与发展水平不一，取证水平和技术受限，取证程序也容易发生不可控现象。外国警方大多不熟悉我国的刑事法律，所依据的取证程序可能不符合我国法律所规定的取证要求，导致证据材料可能丧失证据能力，不利于有效打击犯罪。我国司法机关还会经常遇到外国司法机关合作不畅的问题，在证据移交时甚至出现外国司法人员私下索要报酬的情况。[8]这些都对证据的合法性证明造成了极大阻碍。

再次，单边跨境取证方式的正当性受到质疑。美欧等国家通过制定国内法来赋权执法机构在特定条件下与服务商直接合作取证，如美国《境外数据合法适用法》以及欧盟《欧盟刑事案件中电子证据生成与保存令草案》都采取这一取证机制，允许外国政府在符合条件时可直接要求服务商提供相关电子数据。[9]《网络犯罪公约》第32条b项(9)《网络犯罪公约》第32条b项规定：“执法人员在拥有法定权限，且获得相关数据主体的合法且自愿的同意后，可以提存在他国境内的电子数据。”还规定了可以由外国执法机构向服务商以外的自然人或者法人直接接触进行电子取证，但是由于其条文本身忽视了对相关电子数据所代表的国家主权的表达，与我国所坚持的网络主权和数据主权原则产生冲突，国际社会包括西方国家对该条所约定的一国执法人员“经数据主体同意”后即可在他国直接提存证据的单边取证方案也采取谨慎态度。

在证据认定方面，由于不同国家和地区的法律对证据的认定存在差异，可能会产生由于证明难导致惩处难的困境。国际警务执法合作中证据认定的难点主要体现在以下方面：第一，证据资格认定的程序繁琐。对在国际警务执法合作中获取的证据进行认定时，重点关注跨境获取证据的合法性问题，尤其是相关手续问题以及移交程序的规范性。因此，证据的合法性审查，既要审查是否与我国法律相符合，也要审查是否与相关条约产生冲突。而在相关条约缺乏或者条约尚未生效的情况下，证据认定一般需要经过“公证+双认证”(10)“公证+双认证”的要求来自《刑事诉讼案解释(2021)》第77条第2款：“当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。”的程序，即所在国公证机关进行公证，所在国中央外交主管机关或其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。虽然这种以证据的实体审查来规范取证程序的方式在证据认定中能够起到一定作用，但由于其程序本身比较繁杂，实质作用有限。

第二，证据认定规则存在差异。从证据合法性的认定规则来看，美国对证据合法性认定遵循严格的非法证据排除规则，对任何通过侵犯公民第四修正案的宪法权利获取的证据认定为非法证据予以排除；
而英国的证据排除规则是基于法官裁量权作用发挥的，且法官裁量权的行使必须基于证据本身的“损害”性质，即相关证据对审判产生的不利影响是否高于它的证明价值，而非基于证据取得的方式。[10]为更有效打击跨境电信网络诈骗犯罪，我国最高人民法院、最高人民检察院和公安部(以下简称为“两高一部”)在《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》中，针对境外证据的合法性证明规则，通过“削减控方证明负担”构建了“简易证明机制”，“允许公安机关以严格限定的‘情况说明’来拓宽境外证据的合法性”证明路径。[11]国际社会对新型犯罪的认识不同，在实务中则会出现按照一方法律程序进行取证获得的证据，可能无法通过另一方证据合法性审查的情形。

第三，共同犯罪认定困难。由于跨境电信网络诈骗犯罪多数是有组织犯罪，涉案人数众多，需要对各犯罪嫌疑人是否具备共同的犯罪故意，尤其是其在犯罪组织中的角色是属于正犯还是帮助犯等进行区分认定，难度极大。我国对跨境电信网络诈骗犯罪的治理走在国际社会前列，例如，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》对可能构成“帮助信息网络犯罪活动罪”中的帮助行为进行了解释，允许依据行为人的具体行为、认知能力、与其他犯罪嫌疑人的关系、行为人本身的供述等主客观因素，进行综合认定。一方面，司法解释上的突破虽然在一定程度上解决了帮助犯的认定，但是有关共同犯罪认定的其他方面仍然存在困难；
另一方面，这些突破和发展也可能会对我国与境外的司法协助合作、刑事裁判的相互承认与否产生影响，相关的证据规则仍有待在国际层面达成统一。

(一)多边公约与双边条约下的国际合作局限

1.多边公约缺乏针对性

目前，打击电信网络诈骗犯罪的区域性国际公约主要有《网络犯罪公约》《阿拉伯国际联盟打击信息技术犯罪公约》《上海合作组织成员国保障国际信息安全政府间合作协定》《非洲联盟网络安全和个人数据保护公约》等。一方面，这些公约参与谈判的国家数量有限，区域化特点突出，内容上重点各不相同，无法作为打击网络犯罪的全球性解决方案；
另一方面，美欧等发达国家主张将《网络犯罪公约》作为打击网络犯罪的“全球标准”，阻碍联合国开启全球性网络犯罪公约的制定。就《网络犯罪公约》本身来看，国内外学者认为，公约不仅在内容方面无法涵盖当前网络犯罪的新型态势，部分条款规定也不契合当前需求。[12]而且由于各缔约国的国内立法差异较大，该公约在诸多条款上予以保留，原则性规定过多，可操作性细则较少，发挥作用有限。[13]

具体来说，《网络犯罪公约》在打击跨境电信网络诈骗犯罪方面存在局限性。第一，适用范围狭窄，无法有效打击电信网络诈骗犯罪。《网络犯罪公约》第二章主要针对“非法访问、非法监听、资料干扰、系统干扰、设备滥用”的技术类犯罪和关于“计算机资料伪造、计算机资料诈骗、儿童色情犯罪以及著作权相关”共九类犯罪，未能涵盖跨境电信网络诈骗等新型网络犯罪。《网络犯罪公约》的治理内容主要反映了欧美国家的治理需求，相应地，在该公约影响下，英美都针对计算机类犯罪做了相应调整。但是技术性已经不是当下新型网络犯罪的首要特征，网络交互性才是更为明显的趋势，《网络犯罪公约》的这些规制已经无力应对目前的跨境电信网络诈骗犯罪。第二，《网络犯罪公约》开放性有限，发展中国家参与度不高。虽然该公约对外开放，但“非欧洲国家加入程序相当复杂，需要欧委会多数同意以及成员国全部同意，并由欧委会部长理事会作邀请”，实质开放性有限。(11)相关内容来自中国代表团出席出席联合国昂罗犯罪问题专家组的会议发言。参见佚名.中国代表团出席联合国网络犯罪问题政府间专家组[EB/OL]. https://www.fmprc.gov.cn/ce/cgvienna/chn/drugandcrime/crime/t1018227.htm.第三，单边跨境取证方式受疑，国际社会接受度不高。《网络犯罪公约》第32条b款(12)《网络犯罪公约》第32条规定了两种取证方式：a款规定授权提取“公众可以获得的公开资料”；

b款规定授权执法人员在获得拥有法定权限通过计算机系统向取证方披露数据的主体合法且自愿的同意之后，可以提取、接收存储在他国境内的计算机系统中的数据。规定的单边跨境取证措施并不被国际社会所普遍接受。网络犯罪公约委员会于2014 年12 月3 日发布的《关于跨境提取数据的指引注释( 第32 条) 》曾指出，缔约国“可能有必要根据其国内法、相关的国际法原则或基于国际关系的考虑而评估跨境搜查或其他取证措施的合法性”。此外，对于侵犯性较强的技术侦查措施也没有规定。

2.双边条约下的区域性合作范围有限

目前我国与其他国家和地区开展的区域性合作主要是在特定的双边条约、双边刑事司法协助协议以及引渡条约的基础上进行的。这些双边条约和协议文件对于建立成熟的区域性执法合作模式具有很大指导意义。根据最新数据显示，我国与其他国家签订的刑事司法协助条约仅有63项，引渡条约仅签订54项(13)相关数据护来自我国代表团团长王群在2018年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第九届缔约方会议中的最新数据。参见陶晓玲.共同打击跨国有组织犯罪，构建普遍安全的人类命运共同体[EB/OL].http://aoc.ouc.edu.cn/44/7e/c9821a214142/page.psp.，内容上就刑事犯罪在送达文书、调查取证、协助调查、查封扣押冻结涉案财物以及移管被判刑人等方面进行了约定。

双边条约的签订虽然能够大大节约各方在执法协商上的时间和资源成本，但是在打击跨境电信网络诈骗犯罪上发挥的作用仍然有限。第一，我国与其他国家或者地区签订的双边条约还十分有限，与世界上主要的经济体之间尚未签订相关条约，这在很大程度上限制了双边合作执法的可能性。第二，现行的双边条约可操作性欠缺。在内容上，宏观指导性的条款较多，具有可操作性的细则条款较少。在合作执法程序上，由于各地刑事立法的差异和限制，刑事司法协助的程序一般较为繁琐，不仅需要通过双方中央机关进行联系，还附带有诸多的限制条件。对于跨国电信网络诈骗这类案件，犯罪嫌疑人一般借助于科技手段进行信息化诈骗，案件发生时间短、危害大，需要足够时间来交涉的刑事司法协助程序在应对此类跨国犯罪行为方面具有滞后性，容易延误侦查时机，因此，在打击跨境电信网络诈骗犯罪的适用上具有很大的限制性。

3.双边联合声明的实际效用甚微

在一带一路合作框架下，我国与很多国家就打击新型网络犯罪包括打击跨境电信网络诈骗犯罪发表了联合声明。例如，2016年5月，中国与老挝签订《中老联合声明》，强调深化执法安全合作，防范打击网络、电信诈骗等跨国犯罪。2016年10月，中国与柬埔寨联合王国签订联合声明，达成对打击跨国犯罪、电信诈骗等领域的执法合作与案件协查合作。2016年10月，中国与菲律宾联合声明中的第十四项共识即为共同打击跨国犯罪，在加强打击电信诈骗方面加强合作。2017年11月，中国与越南签订《中越联合声明》，强调执法安全合作，在打击电信诈骗领域进行合作。

联合声明在司法协助实务中作用有限。一是签署范围有限，依然限于中国周边的国家，以东南亚地区国家为主。中国与世界主要经济体并未达成共识，在打击跨境电信网络诈骗犯罪的国际规则制定上依然存在很多分歧。二是内容重在宣言。联合声明文件的性质决定了其主要在于表现形式和宣言式的措辞上，仅仅体现为一种共识表达，实践指导作用不大。三是实质作用有限。即使双方在达成共识并发表联合声明的情况下，在实务执法中，一国执法人员也会遭遇来自其他国家在社会制度、意识形态、宗教信仰等方面的巨大差异。在这种差异摩擦之下，各方执法人员对开展刑事司法协助或者执法合作的态度往往比较谨慎和保守，形成合作的隐性障碍。

(二)国际警务执法合作的边际效应受限于是否达成广泛共识

一般所说的国际警务合作，是指“不同国家的警察机关之间，根据本国法律或者参加的国际公约，在惩治国际性犯罪、维护国际社会秩序领域相互提供援助、协助配合的一种执法行为”。[14]针对跨境电信网络诈骗犯罪的执法合作行动，我国一直积极参与并发挥了极大的主动性。例如，东盟与中日韩建立打击跨国犯罪部长级会议机制，2010年的执法合作研讨会在广西西宁举行，针对跨国电信诈骗执法合作达成了共识，在情报信息交流、联合侦查、调查取证、遣返犯罪嫌疑人等领域有务实的合作关系。2016年，中国与泰国、缅甸、柬埔寨、越南和老挝启动湄公河次区域合作机制，制定《湄澜合作五年行动计划(2018-2022)》，其中就包括对跨国电信网络诈骗打击的合作。2017年12月，澜沧江—湄公河综合执法安全中心正式启动，这是湄澜领域第一个综合性的执法安全合作类政府间国际组织。

从实践效果来看，政府间达成合作共识，建立综合执法中心对于打击跨国犯罪发挥了重要作用。例如，2019年1月，老挝将191名利用网络刷单实施诈骗的犯罪嫌疑人移交给中国，成功破解国内多个省区市的800余起案件，总涉案金额达6000余万元。在我国与东南亚地区打击电信诈骗的高压态势下，犯罪组织在境外的生存空间逐步缩小，并开始向其他地区挪移。对此我国也与其他国家不断拓展执法合作，进行联合打击。例如，2019年11月，中国与蒙古国执法部门在达成共同打击跨境电信网络诈骗犯罪的“中蒙共识”下，在乌兰巴托查获790名中国籍犯罪嫌疑人。2016-2019年，中国与西班牙警方开展联合打击跨境电信网络诈骗犯罪“长城行动”。

联合执法比较容易形成打击犯罪的高压态势，压缩犯罪空间，同时也有助于案件的侦查取证和犯罪嫌疑人的移管，这一成功的执法模式具有复制可能性，但也必须在达成共识的前提下进行。除此之外，国际警务执法合作也存在痛点，如侦查数据标准不一，数据识别、数据交流、数据分发、数据合并以及管理方面缺少流畅沟通，从而可能导致数据失真。[15]因此，有效的警务执法合作前提是必须与相应国家或者地区达成合作共识，针对跨境电信网络诈骗犯罪形成合力，针对各地的法律制度差异，利用国际规则进行弥补，以保证警务执法合作的顺利进行。

(三)国际刑警组织作用有待进一步发挥

国际刑警组织是目前在国际执法合作领域最为公认的多边合作执法机制，在打击国际犯罪中具有特殊的、显著的组织优势。全球190多个国家和地区中，已有158个国家和地区加入了国际刑警组织，使得国际刑警组织成为代表性最广的国际执法合作组织，拥有最为广泛的犯罪治理资源。国际刑警组织在全球预防和控制跨国犯罪方面十分有效，是全球进行国际警务合作的重要途径。[16]面对新型网络犯罪威胁，国际刑警组织的网络融合中心(CFC)负责收集和分析关于网络犯罪活动的可用信息，为各国提供有效情报。自2017年以来，该中心已经向150多个国家发布了800多份报告。[17]在2020年11月结束的打击跨境电信网络诈骗犯罪的全球行动中，国际刑警突袭了10380个犯罪地点，逮捕了21549名犯罪嫌疑人，冻结了310个银行账户，涉案金额高达1亿5千多万美元，体现出国际刑警组织在打击跨境电信网络诈骗犯罪中务实高效的特点。[18]

在信息共享方面，国际刑警组织向所有相关用户开放信息交流区，以促进警察和其他利益攸关方之间的沟通，建立了网络犯罪协作平台，作为协调全球打击网络犯罪执法行动的集中信息枢纽。

在网络犯罪行动方面，国际刑警组织组建了 “非洲打击网络犯罪联合行动”， 该行动由英国资助，为期两年(2021年3月-2023年2月)，非洲共有49个国家参与此次联合行动。该项目旨在建立一个统一的区域协调框架，推动非洲成员国形成以情报为主导的打击网络犯罪及其犯罪者的协调行动，加强非洲国家打击新型网络犯罪的能力。此外，2018年7月在新加坡政府和日本-东盟一体化基金支持下成立的东盟网络能力服务台，于2020年更名为东盟网络犯罪服务台，用于支持该地区的情报开发和业务协调，并与国际刑警组织达成东盟网络能力发展项目。

在网络能力发展上，国际刑警组织组建了东盟网络能力发展项目、美洲网络能力发展项目和扩大网络犯罪全球行动(GLACY+)项目。东盟网络能力发展项目由10个东盟成员国(文莱、柬埔寨、印度尼西亚、老挝、马来西亚、缅甸、菲律宾、新加坡、泰国和越南)组成，重点关注网络犯罪战略制定、网络犯罪培训和数字证据。美洲网络能力发展项目主要在于加强拉丁美洲和加勒比地区35个国家应对网络犯罪的执法能力。扩大网络犯罪全球行动(GLACY+)项目为期5年(2017-2022)，由欧委会和国际刑警组织联合实施，前者侧重政策与法律制度建设，后者侧重执法行动。主要通过执法主题培训、联合演习、研讨会等方式协助其他国家警察制定网络犯罪培训战略。

中国自1984年9月5日加入国际刑警组织以来，致力于发展与各成员国警方之间务实高效的合作关系。但是由于国际刑警组织的话语权一直掌握在西方发达国家手中，其组织运行规则并不能完全反映广大发展中国家尤其是新兴经济体的需求。[19]国际刑警组织在区域性执法行动中也接受西方发达国家的资金支持，如上文中的非洲执法行动和东南亚网络犯罪服务平台，因此也更多的代表着西方国家的利益主张。在打击跨境电信网络犯罪方面，我国与国际刑警组织的合作仍然十分有限，合作内容更多局限于出入境管理层面，如何充分利用国际组织平台加强各国在打击跨境网络犯罪方面的合作仍然是提升我国进行跨境网络犯罪治理的重要途径。[20]此外，国际刑警组织虽然拥有丰富资源，但是在与各国信息对接上仍然存在信息不对称的情况，很多数据库资源没有得到实质应用。[21]

(一)继续推动形成合作打击跨境电信网络诈骗犯罪的国际共识

有效打击跨境电信网络诈骗犯罪，应从理念共识、制度建设和组织实施三个层面来推动多层次的国际合作框架体系。针对跨境电信网络诈骗犯罪治理理念和共识的建设，应在以下两个方面继续深化：

一是在尊重国家主权和网络主权原则下进行全球网络犯罪治理。跨境网络犯罪属于国际犯罪，是对全球各国各地区都具有相当威胁的犯罪，各国或各地区必须在宏观层面达成深度共识，才能有效展开国际合作打击犯罪。我国一直倡导并坚持在国家主权原则下进行全球网络犯罪治理合作。网络空间无国界，但是国家主权有边界。一国在针对属于其他国家或地区的网络空间进行执法时必须尊重他国主权。网络自由理应是在与他国达成共识前提下的合法自由，而非一国执法的单边自由。

二是跨境电信网络诈骗犯罪是对全球各国各地区的安全和利益造成巨大风险的新型网络犯罪。根据网络安全风险投资公司的数据，新型网络犯罪已经成为国际犯罪中数量最多的犯罪形式之一，到2025年，每年将给全球经济造成10.5万亿美元的损失。[22]网络犯罪有传统犯罪的网络化形态，也有基于网络发展的新型犯罪。针对传统犯罪网络化，很多国际公约以及各国或者各地区的内部法律都进行了规制，法律体系和国际共识相对比较完备和成熟。但是新型网络犯罪，如跨境电信网络诈骗犯罪的犯罪嫌疑人利用网络科技的发展不断更新诈骗技术，不仅技术破解难度大，而且犯罪嫌疑人往往隐藏在网络之下，在区域性执法合作的严厉打击之下，越来越多的犯罪嫌疑人逃避到与中国没有签订互助条约的国家或者地区，侦查难度增大，对犯罪地国家来说犯罪风险也大大增加。此类新型诈骗犯罪不仅针对发展中国家，诈骗对象也包含发达国家公民，且呈现出全球性蔓延趋势。只有达成“净网全球化”的国际共识才能实现世界网络命运共同体的可持续发展。

(二)在联合国层面形成更广泛的国际规则

联合国作为全球最大的政府间国际组织，在“全球事务的统筹和协调职能上是最佳平台”，是“协商制定网络犯罪国际公约的理想机构”。[23]在联合国大会框架内制定网络犯罪国际公约，对相关国际规则进行整理和制定，是包括中国在内的新兴经济体国家一直以来积极推动并致力达成的目标。目前，联合国网络犯罪政府专家组是联合国框架下唯一以促进打击网络犯罪国际合作为宗旨的平台。2018年12月，在第73届联合国大会上，俄罗斯发起，中国等其他金砖国家共同提起的《打击为犯罪目的使用通信技术》决议获得通过，首次将该议程列为联大议程。对于此项决议，西方发达国家代表一直以《网络犯罪公约》为准进行反对，众多发展中国家则持赞成态度，这再次凸显了在网络犯罪国际公约方面，老牌发达国家与新兴经济体国家之间的国际关系和网络立场的矛盾与冲突。

在联合国层面重启有关网络犯罪公约的谈判，充分彰显了世界各国各地区对多边主义的坚持以及对联合国作为全球治理规则制定主体中立地位的认可，对构建更广泛的网络犯罪治理国际共识具有突破性的意义。不同国家和地区得以在刑事法律差异、管辖权冲突、司法协助以及国际执法合作等方面在联合国框架内进行协调，以“充分发挥科学合理的表决规则，保护大多数国家的利益，避免霸权主义与强权政治”，最终形成实质有效的治理方案。[24]中国可以借此机会，在公约谈判中积极推广打击跨境电信网络犯罪的实践经验，发挥在网络犯罪治理中的主动性。针对国际执法合作中跨境取证和刑事司法协助难题寻求突破口，弥补各国在刑事司法协助方面的不足，同时为打击网络犯罪国际规则提供中国经验和中国智慧。只有在联合国框架内达成广泛的国际共识，形成有效可协调的国际规则和国际合作，才能为国际社会应对跨国网络犯罪提供有效的法律框架与合作方案。

(三)以国际刑警组织为平台形成更有效的执法合作

中国一直在努力推动国际刑警组织在治理恐怖主义犯罪、跨国有组织犯罪、网络犯罪等方面的作用，支持国际刑警组织提升其在治理跨国犯罪中的领导力。面对部分西方国家在治理网络犯罪领域的消极态度，我国仍可以主动推动国际刑警组织在跨境网络犯罪治理方面发挥优势，对国际刑警组织每年的全球联合行动加大支持力度，提高自己在国际刑警组织行动中的话语权和影响力。

首先，通过国际刑警组织的国际会议或者区际会议，呼吁国际社会形成打击跨境电信诈骗犯罪共识。中国自加入国际刑警组织以来，承担了有关国际刑警组织的能力建设和培训研讨会，呼吁采取更多区域行动，更多地使用国际刑警组织的工具和服务，以打击跨国犯罪。2019年由国际刑警组织和中国公安部组织、重庆市政府主办的国际刑警组织金融犯罪会议，来自42个国家和地区以及东盟刑警组织的70多名执法参与者出席了工作组会议，针对跨境电信网络诈骗、工程欺诈和洗钱犯罪的治理达成了重要共识，强调了建立全球合作关系的重要性。

其次，充分利用国际刑警组织信息交流平台。在国际社会对网络数据主权持有争议的情形下，以国际刑警组织作为平台与全球数据公司进行合作，可以在一定程度上规避围绕数据主权的争议，保证执法行动有效进行。例如，2019年全球网络安全公司卡巴斯基(Kaspersky)就与国际刑警组织签署了一项5年协议，以加强打击全球网络犯罪方面的合作。有了全球性大型公司的加持，国际刑警组织可以获得在人力资源、情报数据等方面的重要支持，对于打击全球性网络犯罪的有效性具有很大增益。

再次，利用国际刑警组织平台，拓展双边合作执法行动。国际刑警组织中国国家中心局定期参加国际刑警组织领导的全球警察行动，支持打击恐怖主义、网络犯罪、贩毒、知识产权犯罪和环境犯罪的合作努力。例如，2019年11月，中韩两国在国际刑警组织的合作行动中，针对一起跨国电信诈骗案件举行双边会议，共享了相关情报信息，并合力捣毁了一个跨国电信诈骗犯罪网络，逮捕了7名韩国籍犯罪嫌疑人并进行了引渡。

最后，加大支持国际刑警组织建立全球国际执法人员培训网络。美国自1995年以来，采取与伙伴国合作方式，与泰国、秘鲁、匈牙利等五国在欧亚非以及美洲地区先后建立了5所国际执法学院，形成全球性的执法培训网络，并以各领域犯罪为基础建立了专项培训班，如打击有组织犯罪培训班、计算机犯罪侦查培训班等，为保护美国海外公民和企业的利益发挥了重要作用。习近平总书记在国际刑警组织第86届全体大会开幕上宣布，“中国政府将成立公安部执法学院，为发展中国家培训2万名执法人员”。[25]目前我国在国际执法培训工作中，主要采用外警培训方式，即将一带一路国家执法人员邀请至国内，由相关警察学院承担业务培训工作。在执法培训体系建设方面，我国可以借鉴美国已然成熟的培训体系经验，从跨境网络犯罪治理执法培训入手，与相关国家或者地区在当地设立执法培训课程，针对刑事法律执法规定、侦查和证据取证等进行重点培训，为后续的刑事司法协助、引渡等做好前提执法准备。

(四)继续加强与深化区域性国际合作

我国与周边国家已经开展了区域性合作，但是在实践操作中仍然存在一些问题。在广泛的国际共识与具备普遍适用性的国际规则形成之前，继续在已达成区域性合作的基础上进行深化和加强，并逐步拓展区域性合作的范围，是治理跨境电信网络诈骗犯罪的务实之道，同时也能够在未来国际规则的制定中贡献区域性合作的中国经验。

1. 签订补充协议，细化合作规则

针对目前多数双边条约遭遇的司法协助困境，一是针对司法协助程序复杂问题，可以在现有的司法协助体系内进行适当的精简，在警务执法合作中，扩大我方与对方之间的交接主体范围，确立能动的执法合作空间。二是针对双边执法的合作主体，依据各国(地区)实际情况，明确执法合作对象，避免仅形式上的主体对应。在特定犯罪范围内探讨相互认可刑事判决的可能性，避免同案不同判。三是在现有基础上建立稳定的警务信息交流机制。跨境电信网络诈骗的组织性特征显著，加强相关信息的交流能够快速地掌握犯罪组织准备和实施情况，对于预测、防范犯罪有着重要功能。目前，跨境电信网络诈骗组织有不断向其他地区转移和渗透的趋势，建立情报交流机制以便能够迅速掌握相关情况，同时规范情报信息交流以便相关信息的查询与使用，防止信息的不当泄露，从而保障更严密的执法行动。

2. 加强执法培训，确保依法取证

“两高一部”于2021年发布的《关于办理电信网络诈骗犯罪等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第14条规定，对于警务执法合作中的形式瑕疵证据，公安机关可以通过书面说明的方式补足证据的合法性。由公安机关做出书面说明来补足证据瑕疵的方式在适用范围上有限，不具备普遍性，也无法完美应对不可控事件的发生。因此，在区域性执法合作中，应当加强对执法合作中外警方的执法培训，对双方的刑事法律制度尤其是刑事诉讼与证据制度进行深度学习，探索建立“主辅结合”的取证方式，形成成熟的合作模式，即在特定类型或者主体的案件中，可约定应由哪一方进行主要执法，另一方则进行辅助配合执法，主要目的在于畅通合作执法的各个环节，保证取证程序符合相关各方法律规定，同时，辅助一方可以获得更多资源进行取证手续的移交与准备。

打击跨境电信网络诈骗犯罪事关各国和各地区的利益和安全，亟需在全球范围内对跨境电信网络诈骗犯罪治理形成有效的国际合作方案。中国在治理跨境电信诈骗犯罪等新型网络犯罪方面一直积极推动国际社会形成有效的国际合作。针对在国际合作中打击犯罪的诸多困境，我国应继续加强和细化区域性执法合作，深化成功的执法合作模式，拓展区域性执法范围。同时，在国际层面，推动达成更广泛的国际共识，以表达多数国家和地区在治理此类犯罪上的共同立场；
针对不同国家和地区的法律制度差异，推动国际社会制定具有普遍适用性的国际规则，有效解决在国际警务执法合作中的制度难题；
在国际警务执法合作方面加大对国际组织的支持和参与力度，构建全球性的执法培训网络，借助国际平台规避单个国家之间的利益冲突，最终形成有效治理跨境电信网络诈骗犯罪的国际合作。

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