何勤华 ,路培欣

(1.华东政法大学 法律文明史研究院，上海 200042；
2.华东政法大学 法律学院，上海 200042)

近代国际法于16世纪左右在欧洲开始出现，17—18世纪形成体系，到19世纪基本完善稳定[1]。其理念、原则、制度和精神在成长过程中，远者继承了古代埃及、赫梯等王国的国际法基因[2]，近者吸收了中世纪海商法、教会法、自然法等各种历史上的资源。(1)关于国际法形成和发展过程中继承了古代埃及、赫梯等王国的国际法基因以及受到中世纪海商法、教会法、自然法等历史资源的影响，在此聊举数例。例如，海商法中，《康索拉多海事法典》有关于领事和海事法庭的相关规则，树立起“没收敌国货物及财产，尊重友国货物及财产”的精神，影响了近代国际法中海上货物运输相关规则和船舶敌性之标准界定；
又如，教会法中规定宣誓作为一种圣礼来确证条约的真正完成，这一礼节所体现的教会法赋予承诺法律约束力的精神在国际法理念中绵延至今，教会法中“上帝休战”的精神也为近代国际法所吸收。近代国际法先驱格劳秀斯在其著作中也反复论述了自然法对国际法的影响：所有国家的同意无论如何都应当被认为是与自然法相一致的，除自然法外，很少能够找到任何其他法律是所有国家共同适用的。而对近代国际法体系形成影响至深且最不可忽视的一项因素，则是罗马法。英国法学家梅因曾说，国际法的绝大部分体系是由纯粹的罗马法组成的，国际法是“罗马法的后裔”[3]。自格劳秀斯开始创设近代国际法体系和国际秩序，罗马法的许多内容被格劳秀斯及其以后的法学家有意识地采纳为国际法的基石。从历史发展之意义上说，罗马法构成了近代国际法和国际法学的基础[4]43-44。

具体来说，一方面，从近代国际法所吸收的其他法律资源的数量来看，罗马法无疑占据着领先的地位，可以说，罗马法对国际法具有权威性和普适性的塑造和影响。罗马法中关于大使、对外礼节、武器法、贸易自由、合同权、边界通行自由、战俘赎回、联盟、休战、条约等诸多内容的规定都演变成了近代国际法中的重要原则。虽然并不是每一条罗马法规则都可以直接援用至国际法中，但这并不影响罗马法作为一个充满理性光辉的法律体系，去成就一项适用于全人类和全世界国家间交流与合作的法律[5]25。另一方面，从国际法所传达的理念和精神内核来看，追求国际和平、维护国家主权、坚持主权平等的国际法原则无一不反射出罗马法精神中追求公平正义、维护法律秩序的影子。更为重要的是，11世纪罗马法复兴以后，从外在形式到实际效果，罗马人将创造的法律规范和成就重新详尽地展示给中世纪的人们，同时也将罗马人对于法的精神之理解，即关于法律与正义、理性、权利等的关系在中世纪的思想观念中进行恢复和重建，使罗马法对近代国际法的形成产生了影响[6]。罗马人由此给后世开创了一个国家在对外关系上有法律规则依据的范例。作为一个特别富于法律观念的民族，罗马人已经开始试图运用法律处理他们的国际关系。尽管这种法律规范与近代国际法相比还有相当差距，尤其是罗马时代的“国际法”在类型、结构和特点上与近代国际法有很大的不同，但罗马法上这些范例为后世创立近代国际法的法学家提供了诸多论据，因而，罗马法对近代国际法有巨大贡献[7]53。

从罗马法和国际法发展的历史脉络来看，罗马法在国际法史以及整个法律史世界中的不朽价值也可见一斑。首先，罗马法在近代国际法的形成时期(16—18世纪)发挥了最重要的作用。贞提利斯(Albericus Gentilis)、格劳秀斯(Hugo Grotius)、苏支(Richard Zouche)和宾克尔舒克(Cornelius van Bynkershoek)等近代国际法学家在阐述国际法时大量使用了罗马法(私法)类比，从这个角度上说，罗马法是国际法的直接历史来源，而现代私法类比只是旧的罗马法类比的延续。其次，罗马法是大陆法系下民法体系的共同核心。罗马法与衡平法、教会法庭和海事法庭的联结使罗马法在英美法系的法律传统中占有一席之地。因此，18世纪之后，罗马法作为西方私法传统的宝库而存在，在这里可以找到一般法律的所有伟大原则和思想，可以说，罗马法在国际法的发展中发挥着间接的历史作用。最后，19世纪以后的普通法学者将罗马法称为“成文理性”，因为罗马法的权威来自其中绝对的理性，体现了法律的一般原则。罗马法的规则和概念因此被认为是不同国家的法律共同点的绝对证明，可以被援引来起草新的国际法规则。这种关于罗马法是成文理性的讨论是17、18世纪的自然法学家类似讨论的再现，也体现出罗马法经久不衰的崇高地位[8]。

据此，本文试图从罗马法的范畴、原则、制度、理念和精神等角度，逐一考察罗马法对近代国际法的深刻影响，通过回应以下几个问题来梳理近代国际法中的罗马法基因：第一，近代国际法与罗马“万民法”的概念和范畴有何联系？第二，罗马法中重要的私法原则在演变为近代国际法规则的过程中体现了怎样的法律进化历史脉络以及内在法理关联？第三，以格劳秀斯为代表的近代国际法学家在创造近代国际法制度时，对罗马法的制度进行了怎样的移植、解释和演绎？第四，诸如“法律面前人人平等”这些源自罗马法的重要法律理念在国际法中是如何传承和体现的？第五，在曲折的世界历史进程中，“追求公平正义、维护法律秩序”的罗马法精神如何引领国际法在数百年间向文明与和平的主题不断进化和发展？

罗马法和近代国际法的联结，始于术语概念和具体制度的相似性和延续性。其一，近代国际法的概念和范畴与罗马“万民法”息息相关；
其二，罗马人在对外交往和国际关系中的诸多规则都成为了近代国际法的雏形，为近代国际法的概念和制度创设提供了基础。

(一) 国际法概念缘起

探讨近代国际法发展历程中的罗马法基因，首先要从“国际法”一词的概念演变与罗马“万民法”的关联讲起。从历史学和语言学的角度看“国际法”这一概念本身的发展演变，它最初是罗马“万民法”(Ius Gentium)的字面翻译。

“万民法”这一术语最早出现于西塞罗的著作中[9]。在古罗马，“万民法”这个词本身具有多种含义，如它表达了各国共同适用的法律，即罗马人与外国人以及外国人与外国人之间的法律；
罗马国内法中准世界性的部分，与市民法相对应；
适用于罗马国家与其他国家之间关系如交战、议和等[10]102。在更广义的层面上，万民法是指所有或大多数国家共同拥有且具有普世性意义的法律规则(婚姻、财产保护、违法赔偿等法律概念的总括)[4]16。在1200多年的罗马法史上，万民法的含义在罗马法内部本身经历了多次演变[11]。

16世纪以后，万民法的概念和含义经西班牙萨拉曼卡学派的发展与再阐述，逐渐与近代国际法的内涵相靠近。其中，弗朗西斯科·维多利亚将万民法对应的对象和主体从个人扩展为民族，从而使其内涵扩展为“民族间法”(Ius Inter Gentes)。这种转变的实质意义在于把万民法改造成了超国家法，也为后来英国法学家边沁创设“International Law”(国际法)这一术语提供了基本思路。西班牙哲学家和法学家苏亚雷斯进一步阐明了“万民法”一词在后罗马时代的两个不同含义：一是普世法(Universal Law)，二是国际法(International Law)[12]。英国哲学家霍布斯随后将“万民法”一词明确限定在国际关系领域。

直到1789年，边沁首次提出了“国际法”一词，以表达“调整国家之间关系的法律”，并为国际学术界所普遍接受[13]。边沁使用“国际法”一词，以期用一种更具实义的方式，表达通常归入万国法(Law of Nations)名下的这一类法律。他认为，因为万国法这个名目缺乏特征，如果不是由于习惯的效力，就会像是指国内法。因此，他用了“国际法”这个新的范畴将国内法和国际法的管辖边界清晰化[14]。

从罗马“万民法”到民族间法、万国法，再到国际法概念的转变发展历程，也能体现出罗马国家和法律秩序的发展进程对世界秩序构建的交互影响。最初，自然法观念在早期罗马法发展和罗马国家秩序构建的过程中具有引导作用，而当现代意义上的民族国家逐渐成形，国家和民族之间的内外界划分成为一个新的重要面向之后，原本与国内法相对、侧重于民族和国家之间外在联结的万国法观念就会自然地向国际法概念转变。万国法所依赖的哲学和法律基础随着世俗化进程和功利主义的兴起逐渐取代了自然法观念的导向。因此，基于法律理论的发展和现实国际秩序转变的需要，边沁在18世纪顺应世界秩序的变化，自然而然地提出了用国际法的概念代替万国法的概念[15]。

(二) 罗马法中的国际法身影

依据上述梳理，重新审视罗马“万民法”的概念，它虽然不是国际法，但有三个方面触及近代国际法。首先，它适用于除奴隶以外的所有人，因此，罗马“万民法”为近代国际法提供了一个理念，即可以有一个适用于所有人类的法律。近代国际法很大程度上传承了这一理念。其次，万民法和国际私法的性质有相似之处。国际私法处理的是涉及外国因素的问题，同样，万民法是一部旨在消除罗马人和异邦人法律冲突并试图塑造适应多数人的统一规则体系的法律，因此，在消弭冲突、追求和平这一观点上，可以说，罗马“万民法”与国际法存在相似之处。最后，尽管罗马“万民法”和近代国际法的范畴和含义不尽相同，但这并不意味着打造万民法概念时的罗马人并无自己的国际法。或者说，罗马法中也存在诸多关于处理涉外事务、国与国之间关系的法律和条约，而这些都为近代国际法提供了基础。比如，《十二表法》第2表第2条(2)审理这天，如遇审判人员或诉讼当事人患重病，参加祭祀、葬礼或者审判外邦人时，则应“另日诉讼”。中规定涉及外邦人等的案件时予以照顾、优先审理[16]。颁布于公元前81年的《关于被俘者的科尔内利法》(Lex Cornelia de Captivis)规定了保护被俘者的法律地位的“科尔内利拟制”(3)“科尔内利拟制”，是指为使罗马市民避免因被俘而遭受最大人格减等的影响，死亡的被俘市民一概被虚拟为是在被俘虏之时死亡的。也就是说，在其死亡时仍然被视为自由人和市民，从而使与之有关的某些民事法律关系保持有效。(Fictio Legis Corneliae)，最大限度地保障了战争中的人权[17]112,158。

罗马法中最早规制对外关系、体现出“国际公法”理念的一部法律是随军《祭司法》(Jus Fetiale)。《祭司法》中规定了由“战和事务祭司”(Fetiales)负责处理国际关系、对外宣战、缔结条约等事务，如有任何侵犯罗马的领地、侵犯大使、违反条约和作为罗马朋友的国家支持罗马的敌人的事件发生，都会由20人祭司团进行处置。某一国家如被祭司裁决其违反了对罗马的义务从而有罪时，祭司代表会以罗马神祇之名为其裁断的正义性宣誓，并要求该国进行赔偿。祭司向罗马元老院证明存在进行战争的正当理由，最终由元老院和罗马人民作出决定，如果宣战，则战争将是“正义的”。《祭司法》虽然是罗马的国内法，但其中体现了国际法的规则，因为它包含了外国针对罗马的侵犯是国际性事务的理论预设和萌芽观念。虽然《祭司法》更多是仪式性的，而不是法律性的，且罗马共和国晚期以后，《祭司法》对于战争的适用频率逐渐消退，但是“正义战争”的观念存续了下来。这一规则的发明构成了罗马人对国际法史的重要贡献[4]13。

随着罗马人在公元前4世纪至1世纪之间对意大利和地中海地区的权力扩张，罗马法中关于战争与和平、贸易、航海和外交事务的制度和规范得到了发展。罗马人不仅将自己的习惯和法律推广到被攻略的地区，而且还将其他民族，比如希腊人和迦太基人的习惯及法律纳入罗马法的范畴。由于这些民族又受到古代近东其他文明，如埃及、亚述和美索不达米亚文明的影响。可以说，在这一时期，所有这些文明的法律规范都和罗马“国际法”之间有一定程度的互动和连续性[18-19]。随着罗马进一步扩张，罗马人与异邦人的关系处理中也陆续出现了一些条约。比较有代表性的是罗马人与拉丁人之间签订的《卡西安条约》(Foedus Cassianum)和罗马人与迦太基人签订的一系列贸易条约(公元前509年、前306年和前279年)。《卡西安条约》主要调整罗马人与拉丁人间的行为并规定相应的司法管辖，反映出罗马人与拉丁人早期共同法律关系的历史。罗马人与迦太基人的条约出发点则是把各城邦法律局限于各自市民的范围。虽然这些条约订立的目的有所不同，但都是罗马人与异邦人之间贸易关系发展的基础和保障。在这种罗马人早期的国际关系中，信义(Fides)发挥着重要作用，既体现着信任关系，又代表着一种保护和保障。在罗马和迦太基的第一个条约中就涉及了“遵守公共信义”(Publica Fides)的义务[20]188-192。可以看出，早期罗马法与罗马对外交往中也处处体现出近代国际法所重视的公平和诚信约束之精神。

罗马法中清晰的法律概念和精妙的法理学方法都为近代国际法学家创设新的国际法和国际秩序提供了丰富的资源，为近代国际法的成长提供了肥沃的土壤，为法的移植、融合与创新提供了取之不竭的养分。尤其是罗马法中权利主体平等、契约自由、保护私产、侵权责任等重要的私法原则正是在几代国际法学家的演绎中逐渐转化为国际法原则。

(一) 从罗马人格到国家主权

在罗马法中，人格是人的抽象化，而这种抽象的主体或人格概念对于构建国际法中的主体和国家主权概念有所参考和借鉴，因此近现代国际法通常将国家作为抽象主体或人格来把握。罗马法中以债的形式作为侵害人格权的法律救济手段。近现代法对人格的保护逐渐发展为对一般人格利益和个别人格利益的保护，前者主要指对人的人身自由和人格尊严的保护，后者包括对人的生命、健康、姓名、名誉、肖像、隐私等权利的保护，而且一般人格利益是现代私法在个别人格利益基础上的一种抽象。承认国家的国际人格，是对国家的平等、尊严、独立、属地与属人最高权的承认[21]。值得注意的是，在国际法中，国家有完全主权的，也有非完全主权的，这与完全的国际人格和不完全的国际人格相适应[7]96，也与罗马法中关于人格的概念有所近似。在罗马法上，只有兼具自由权、市民权和家族权，才意味着具有了人格权，可以作为完全的权利义务主体[10]116。

那么，罗马法中的人格概念是如何被应用到近代国际法中，并逐渐发展为主权平等的原则的？主权国家平等这些近代国际法原则通常被认为诞生于《威斯特伐利亚和约》[22]，也有学者认为，更早的《托德西利亚斯条约》已经具备了近代国际法的许多特征[23]。但探究这些法律原则继受和移植到国际法中的过程发现，近代国际法学家的理论著述推动是重要的一环。

意大利籍英国法学家贞提利斯基于罗马法中的市民基础创设了“国际团体”这一概念，并进一步跳出神学的束缚，将非基督教国家甚至野蛮团体也包括在国际团体中[24]18。主权国家作为国际法主体由此产生了雏形，正如日本学者芹田健太郎指出的，近代国际法的特征，首先是以国家主权为中心的国际法的形成、适用和执行[25]。格劳秀斯成功地把主权概念由国内法引申到国际法，他的主权思想着重讨论了主权的定义、(4)格劳秀斯认为，凡行为不从属于其他人的法律控制，从而不致因其他人意志的行使而使之无效的权力，称为“主权”。主权的独立性和平等性，以及国家主权的相对性[26]，并把对外行使主权的行为规范到近代国际法体系中。

(二) 从私法契约到国际条约

罗马法上的契约(Contratus)，从本质上说，是双方当事人的合意。在罗马人的法律中，不仅私法上契约是债法中的重要概念，公法和国际法上也有契约的概念，比如优帝《学说汇编》就把协议(Conventio)分为国际协议、公法协议和私法协议三种。因此，劳特派特(Hersch Lauterpacht)等学者认为，私法契约和国际条约两者，在当事者意思自治、法律关系的构成和法律之基本属性上是相通的[5]156。在此基础上，近代国际法中的条约与罗马法中的契约有两个维度的联结。

其一，两者在法律特征上近似。条约的概念中所包含的几个法律特征都能找到罗马法的影子。首先，条约是缔约各方的一种合意，这与契约是双方当事人合意的本质一脉相承,“条约既是一个契约，就必须有相互同意”[27]。其次，条约创设了法律权利和义务，而缔约这一动作是一种双方或多方法律行为。这种权利义务约束和法律行为履行直达了契约作为债的重要渊源的本质。罗马法学家保罗的论述和《法学阶梯》中都论述了债的定义：债的本质在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事；
债是一种法律约束，这种约束要求我们履行某种给付义务[28]232-233。而条约作为承载缔约方国家权利义务的形式，全面继承了契约的法律特征。

其二，近代国际法中关于条约的诸多规则都来源于罗马法的习惯和原则。12世纪罗马法复兴时，注释法学派的法学家提出了“情势不变条款理论”。贞提利斯将这一罗马法中的“情势变迁原则”(Clausula Rebus sic Stantibus)引入了国际法的视野里，并逐渐发展为国际法中有关缔结条约的重要原则，即应当在和平条约中隐藏某种默示的条件，以便使条约仅在该条件不变的情况下有约束力，在基本情势产生变化之时，缔约方可终止、暂停或修改条约。此外，罗马法中最初遵循的“约定必须遵守”(Pacta Sunt Servanda)，也发展成为国际条约法中的“条约必须遵守”原则，要求缔约方必须遵守合法有效的条约。(5)“条约必须遵守”原则作为一项习惯存在已久，近现代重要国际法文件中都采纳了这一原则。比如，《维也纳公约》第26条规定条约必须遵守：凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。“约定必须遵守”原本是罗马一项国内法的原则，更确切地说它是源自古老的法律格言或法律信条[29]。“条约必须遵守”与“情势变迁原则”同为国际法中的重要原则，二者紧密联系，并在国际规则和条约的具体实践中，使罗马法平等正义原则的基础得以持续存在。(6)比如《国际法院规约》第38条第2款规定：在缺乏国际条约或公约、国际习惯、司法判例和各国承认之一般法律原则的情况下，不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。

通过考察近代国际法学家著作中的国际法观点，可以发现，罗马法的制度是构成近代国际法制度的重要元素。以格劳秀斯为代表的近代国际法学家所引用的罗马法的内容和制度是近代国际法的“原料”。通过类比归纳等技巧方法，法学家们将罗马法的制度移植到近代国际法中，由此，罗马法的制度成为规制近代国际秩序的重要法律来源。

(一) 从格劳秀斯的作品到近代国际法体系的形成

近代国际法先驱格劳秀斯在其著作《战争与和平法》中就试图创设一些国际法的普遍原则，而且这些原则不是“权宜之计”，而是“正义”的具体体现[30]。由此，他提出了人文主义原则，认为调整国家之间的关系与调整个人之间的关系很相似，并非基于功利主义，而是依据法律上调整国与国之间关系的权力，将这一原则具体运用到战争法领域[31]150。

格劳秀斯的国际法概念保留了罗马“万民法”的传统特性。在他早年的著作《捕获法》中，格劳秀斯使用的概念就脱胎于罗马法。之后，在《战争与和平法》开篇，格劳秀斯进一步为战争、和平与国际关系下了定义：那些不是依靠解决其间冲突的共同民法的约束而生活在一起的人之间，发生的任何争端，不管性质如何，都会影响战争与和平的情势。因此，必须将这些争端纳入法律调整、规范的范围，才能消弭战争、引向和平[32]19。这种追求普遍共通的内在逻辑也体现了格劳秀斯的国际法观点与罗马“万民法”的联结。

格劳秀斯的诸多国际法观点可以说是得益于他的先辈即贞提利斯的研究。贞提利斯的国际法规则制度论述推进了国际法的世俗化，极大地拓展了国际法的视野。贞提利斯通过类比、推论的方法，在其理论中运用诸多罗马法的规则，尤其是《优士丁尼法典》中的概念和内容来阐明和解决国际法中的问题。比如，他将罗马法中“普遍继承”的概念适用到国际法中条约继承和征服的法律效力之上[13]，由此开启了近代国际法通过类比移植罗马法制度的先河。英国法学家苏支的国际法观点中所体现的立场观念以及对法的概念划分方式，也体现了强烈的罗马法规则和精神。比如，苏支将战争时期与和平时期的法律和关于法律概念的讨论都划分为法律地位、所有权、义务和义务违反四个层次[33]73。由此，苏支将罗马法中的皇帝权利和公民义务类比为国际法中的国家权利和国家义务，在国际法中对罗马法原则进行了直接适用和推论。这种将罗马法中的原则作为国际法重要渊源的倾向是英国公法学家的一种普遍观念。他们不仅将罗马私法作为历史意义上的国际法渊源，而且还将罗马法作为一个“活的渊源”来填补国际法中的诸多空白[5]24。

事实上，以格劳秀斯为代表的近代国际法学家的思想对几个世纪以来的国际法和国际政治秩序发展产生着持续不断的影响。1648年，威斯特伐利亚和会召开时，格劳秀斯的《战争与和平法》被与会各国广为征引，其中的国际法思想成为建构近代国际关系的重要理论和法律来源。后世对格劳秀斯的研究从未中断过，并在国际法和国际关系领域形成了沿袭“格劳秀斯传统”的研究范式[34]。近几个世纪对格劳秀斯的研究形成了许多不同的派别，尤其是20世纪以后对近代国际法和格劳秀斯的研究复兴，且观点褒贬不一。比如，以英国学者马丁·怀特(Martin Wight)为代表的英国学派注重对国际法传统的考察，认为格劳秀斯的国际法观念在国际关系中寻求一种道德和现实间的平衡中和[35]。以美国学者理查德·塔克(Richard Tuck)为代表的剑桥学派则更多着墨于格劳秀斯的法学思想与“人文主义”传统之间的关系。塔克批判格劳秀斯支持殖民主义，为荷兰此后发动海上侵略战争、吞并海外领土和殖民扩张进行理论合法化[36]。格劳秀斯的《战争与和平法》成书于欧洲三十年战争之际。格劳秀斯目睹战争之惨状，出于确立世界和平基础的人道主义要求，他写成了这本书，试图提出能够缓和将来战争的相关国际法规则。因此，抛开时代局限性和所处的环境影响，从格劳秀斯的著作文本出发，可以看出，他的大部分国际法观点无疑是向着和平的。这种追求正义、维护和平的态度在格劳秀斯的作品行文中一以贯之，从而使他成为近代诉诸、维护世界和平的战士与旗手[32]357。

(二) 近代国际法与罗马法制度关联性

罗马在外交事务方面的法律实践和理论积淀涵盖了所有构成近代国际法的主要议题，包括战争与和平、条约、外交和海上贸易等。鉴于近代国际法学家的观点和著述颇丰，本文主要考察最具有代表性的格劳秀斯和贞提利斯的国际法观点，以探寻其中的罗马法因素。

1.战争法与国际关系。格劳秀斯对于近代国际法，尤其是战争法领域的突出贡献，在于他利用自然法与罗马法、正义战争与正式战争、外在效果与内在正义之间的张力关系，在“诉诸战争的法”和“战争中的法”两个层面上进行双重规制，并利用道德的规范性力量来完善法律，以遏制战争、减少战争的危害[37]。贞提利斯在《战争法规论》中，也对战争的定义、正义战争的条件、战争的理由、战争的终局以及中立等国际法上的重要问题作出了阐述。

近代国际关系中“公使”的概念和性质界定由贞提利斯提出。贞提利斯在《外交官论》中参考了罗马招待外国大使的地点、时间、形式及赠与等规则，依据派遣者和招待者的地位及目的区别公使的种类，区分了有公使之名而具体处理自己事务的自由公使，带有宣告战争或议和使命的折卫公使和专门负责庆贺事宜的仪礼公使等。在此等概念界定之上，贞提利斯对关于公使最重要的两个问题，即不可侵犯权和治外法权，提出了观点。比如，他认为公使的不可侵犯权仅限于其驻在国之领土以内。唯公使在为和平及疏通两国意思之主动者，则不论何时何地，均应以郑重之态度待之；
带有宗教使命的使节，常享有其不可侵犯权[24]22-23。格劳秀斯也在《战争与和平法》中系统论述了使节权，并认为使节权是源于国际法的义务。格劳秀斯的使节权制度基本上继承了贞提利斯的观点，并在此基础上进行了更为详尽且明确的制度阐述。

上述外交战争制度都能在罗马的历史中找到根源。罗马人将善意诚信(Bona Fides)的概念应用于条约。在罗马的对外关系中，除和平与联盟之外，还有两种重要的关系类型：“友谊”和“好客”。友谊关系意味着相互承认平等是建立和平关系的先决条件，且可以通过条约或以更非正式的方式建立。好客关系是两个政体据此承诺对彼此的国民提供法律保护的一种条约关系，它是双方建立贸易关系的基础[38]。国际法赋予使节的特权和保护规则也在罗马的历史事件中得到印证。比如格劳秀斯在讨论大使是否会因君主此前的严苛行为遭到报复时，援引了罗马人和迦太基人的外交往事。罗马使者曾经遭到迦太基人的苛待，于是，罗马人把迦太基的使者带到统帅西庇阿(Scipio)面前。西庇阿回答，不要用迦太基人对待罗马使者的那种方式处置迦太基使者，罗马人不会做任何与罗马人的性格和法律不相配的事情[32]191。这充分体现了罗马人和罗马法所珍视的包容宽恕、追求和平、维护尊严的“国际法”精神。

2.财产权与海洋法制度。在《西班牙辩护论》中，贞提利斯诉诸历史先例和罗马法的制度，精准说明了领土主权学说和对邻海的绝对管辖权，并以此作为交战国及中立国相互间权利义务的根本原则[31]98。他的学说对之后格劳秀斯的相关主张和研究产生了重要的影响。两个世纪以后，英国法学家斯托厄尔(Lord Stowell)构建了战争时期的商法使用原则以及确定捕获法庭作为国际法庭的地位，而他的判决被视为罗马“万民法”的历史延续。斯托厄尔的著述和法律实践也代表了英国在国际法中的新发展和突出贡献。

而格劳秀斯对西班牙所主张的海上独占权，以及英国所主张的近海及渔业独占权，都予以了否认。在《海洋自由论》(7)《海洋自由论》原名《论海洋自由或荷兰参与东印度贸易的权利》(Mare Liberum de Jure quod Batavis Competit ad Indica Commercia)，原为格劳秀斯《战争与和平法》中的一个章节。一书中，他还提出了海洋为人类之共有，各国都有自由航海的权利[33]63。格劳秀斯引证了罗马法学家的观点来论述海洋为人类共有，它不是任何人的私有财产，只有上帝拥有它；
且海洋独立于人类而自然存在，它是一种属于全世界人民都可以占有、利用的原始状态。格劳秀斯引入罗马法中“公有物”(Res Publica)与“共有物”(Res Communis)这两个概念来区分“领土”与“海洋”，说明领土可因某个特定的政治共同体所先占而隶属于其，而海洋则因其本身的自然状态应为所有人共同拥有。海洋自由理论的提出旨在17世纪的欧洲建立一种国际法新秩序。此后，该理论被逐渐接受，《联合国海洋法公约》吸收了这一理论，并逐渐发展为国际法中的公海自由制度。(8)《联合国海洋法公约》第125条规定，出入海洋的权利和过境自由：为行使本公约所规定的各项权利，包括行使与公海自由和人类共同继承财产有关的权利的目的，内陆国应有权出入海洋。为此目的，内陆国应享有利用一切运输工具通过过境国领土的过境自由。格劳秀斯的海洋自由理论脱胎于罗马法，成就于17世纪欧洲和世界新秩序的建立。所以，从更宏观的视野来看，格劳秀斯的理论，带有深刻的时代和国家利益之烙印[39]。

罗马私法作为调整人们之间的财产关系和家庭、婚姻关系的法律规范，在罗马法学昌明时期的主要原则，就是“平等”二字[10]12。罗马人使用“Aequitas”(公正、平等)一词，从法的内在宗旨和实质目的上来表述法律，体现出其中蕴含的统一和平等的法的含义[28]4。正如罗马法学家杰尔苏给“法”下的定义：法是“善良和公正的技艺”[17]50。罗马法中人人平等的理念随着时代发展变化，也进入近代国际法的视野中，持续不断地影响塑造着国际法的理念。

(一) 罗马法中的个人平等

罗马法中的自然人权利能力平等最早由来于古罗马法学家乌尔比安的论述[40]。公元212年，罗马皇帝卡拉卡拉颁布了《安东尼努斯敕令》，授予帝国境内全体居民以罗马市民资格，享有同等的法律权利。至此，“法律面前人人平等”这一理念正式形成。在《反杜林论》一书中，恩格斯对此予以了高度评价，强调罗马帝国的这一做法，为近代资产阶级建立平等的法律制度提供了历史借鉴[41-42]。虽然近现代法律中的“人人平等”经过发展演变，早已超越了罗马帝国时期自由民之间的“私人平等”，但是其中的法律理念却是一脉相承的。

个人的平等在罗马法的具体制度中多有体现。最早在罗马《十二表法》中就有对抗特权，反对歧视，体现法律中人人平等的普遍性制度。(9)比如《十二表法》第9表第1条规定，不得为任何个人的利益，制定特别的法律；
第9表第6条规定，任何人非经审判，不得处死刑。之后，罗马通过立法，逐步提升了家子以及外邦人的法律地位，而且后者被赋予了万民法上的人格，与奴隶区别开来了[10]128-129。公元前287年《阿奎利亚法》(Lex Aquilia)规定了保护受害人的诉权“阿奎利亚法之诉”(Actio Legis Aquiliae)或“不法侵害之诉”(Actiodamni Injuria)。“阿奎利亚法之诉”最初为市民法诉权，公元前2世纪程式诉讼出现后，凡一方为罗马市民，另一方为外国人时，法官通过法律拟制的方法，允许当事人假定该外国人为市民进行诉讼，继而扩充适用于双方均为外国人的情形，使外国人和罗马人在诉讼中具有了平等地位。(10)同时，罗马市民因战争被俘而在外国沦为奴隶的，罗马法也不把这一情况列为人格大变更的原因。这也体现出罗马法对战争中人权的保护。而人格大变更(Capitis Deminutio Maxima)，是指丧失自由权而沦为奴隶。罗马法中人格大变更的原因主要有三：因犯罪被剥夺自由权的；
被家长或债权人出卖到外国为奴的；
降服外国人违反禁令的。

(二) 国际法人本主义

在国际法中，除了国家与国家间主权平等，从个人和群体的角度看，起源于罗马法的这种人人平等的法律理念也渗透到了国际法的许多分支和规则中。国际法对人权的关注和国际法人本主义正是对人人平等理念的具体继承和体现。

在罗马法上，对人权和人格利益的保护主要体现在确立了保护生命权、身体完整权和侵害人格尊严的侵辱之诉以及罗马法奉行自由至上和人道主义的原则[43]。这种以人为本、保护人权的理念在近现代国际法的曲折发展过程中多有映射。近代以来，反殖民主义斗争、反奴隶制抵抗运动、反宗教迫害斗争、国际联盟制定的各式保护少数族群和实施人道主义干预的条例、国际人道主义法、争取妇女权利的斗争、反种族隔离斗争和其他反种族主义斗争等，都在为实现保护人的平等权利持续努力着，以期将国际法从一个完全以国家为中心的制度逐渐扩展为一个兼顾公民权利共享的、注重人本的法律体系[44]。

学界长期以来对个人是否具有国际法主体地位有着不同的看法。第二次世界大战以后，国际法日益关注个人，虽然国际法存在以国家为主体、以国家利益为本位的传统，但也有一些学者认为，个人必将在更大范围内成为国际法的主体[45]。20世纪以后，国际法中出现了大量人本主义规范,逐渐在整体上以人类利益和可持续发展作为价值取向，国际法由此更加重视“人本主义”(而以前是以“国本主义”为本位)。(11)何志鹏认为，人本主义的国际法意味着国际法注重人的利益需求、为人的幸福而服务,体现的是一种精神本质和价值追求。而这种国际法中的个人本位来源于罗马万民法，因为万民法不仅把国家作为其调整对象,也将人民作为其调整对象。具体表现在：一是私人越来越多地参与国际法的活动；
二是国际法对个人权利义务的关注，比如战争罪、反和平罪、反人类罪进入国际审判法庭，被纳入《国际法院规约》之中；
三是在国际法价值体系中越来越重视个人的发展；
四是在某些情况下个人已被赋予国际法人格[46]。

人类命运共同体是从全人类维护人权、追求和平的共识中引申出来的新理念[47]，在追寻人类命运共同体的今天，与“国际关系”和“国际社会”等概念相比，人类命运共同体这一概念更凸显对“人”的关注，同时，人类命运共同体人权观也有着积极的世界意义[48]。但无论是国际法人本化的发展，还是人类命运共同体的构建，都建立在一个基础之上：国际法对个人的作用需通过国家间权利义务的约束实现。国际法以国家作为权利义务主体，但国家是为人民服务的，因此，国际法自始就是人本主义的[49]。

罗马法的精神是人们以罗马法具体内容为基础认识罗马法的实质，随时代的发展并将之继承，创新性地付诸实践。这种实质认识继而转化成为一种法学观念和法学思维方式，外化为罗马法的精神。因此，对罗马法的继承从来不只是对罗马法律制度的表层化挪用，而实质上是一种对罗马法精神的继承[50]。罗马法追求公平正义、维护法律秩序的精神从国内法发展到国际法，源于罗马法的正义性在国际法中体现为对和平的永恒追求，对人类命运的终极关怀。

(一) 罗马法精神的内涵

德国法学家耶林曾说，罗马凭借它的军队、教会和法律曾三次征服世界。其中，罗马的法律对世界的最终征服是一种精神征服，没有任何事物能够像它的法律那样充分体现罗马人的睿智特征，也没有任何事物能够像它的法律那样拥有持久而广泛的影响[51]。耶林在《罗马法的精神》中提出，应从正面来认识法的继受和同化的可能性。他认为应该将罗马法中“不变且普遍的要素”从“变化的、纯粹是罗马法的要素”中提炼出来作为各文明国家共通的法的原理。这种观点肯定了罗马法作为一种普世的且具有生命力和灵活性的法律的存在意义。同时，耶林指出，罗马法是“自由的体系”，罗马法形成的动因，离不开对自主性、平等、力量和自由的向往，强调了法的价值判断和法的技术对制定法的重要性[52]。

罗马法精神中的理性主义表现为法典化、对法律概念的高度抽象和理论思维、罗马人的正义观及其法律成规和重视法学家的作用[53]。许多学者认为，罗马法的真正精神在于制定法律的人所拥有的价值观，也就是法学家的价值。几乎没有任何一个法律体系像罗马法那样是由法学家建构和驱动的。法学家本身就是重要的法律渊源，他们的观点比法律法规或地方官的裁决更为重要。真正的罗马法学家是少数精英中的精英，罗马法的精神就驻扎在这少数但智慧的灵魂中[54]。

(二) 近代国际法对罗马法精神的继受与创新

罗马法精神昭示着人类对“良善和公正”的崇高追求，教人“诚实生活、勿害他人”的行为准则和生活哲学，同时，它更是一门科学，蕴含着“法其实来自正义”的伟大智慧[55]。追求公平正义，维护法律秩序的罗马法精神在近代国际法中也得到了充分的体现。

1.法学家的贡献。在罗马法继受和国际法发展的过程中，历代法学家的努力是不可忽视的重要因素[28]5。“罗马法内在的法律发展方法中最为核心的即是法学家阶层所支撑的法学以及由裁判官主导所形成的荣誉法。”[56]罗马帝国早期的法学家同时也是法律的制定者、阐释者和为文明世界执行法律的官员。法学家在罗马享有独特且崇高的地位，他们在法学理论和法律实践中的高度参与激发了罗马法的活力[31]1。

“在罗马法的发展过程中，罗马的法学家和他们的法律学术起到了独特而重要的型塑作用。”[58]罗马的法学家阶层以及法律学术的出现对近代欧洲文明和世界法律文明影响深远。许多罗马法史学者认为，罗马法的大部分内容，尤其是罗马私法，乃是法学的产物，而非立法的产物。这种非制定法并不是习惯的混合体，而是由专业人士发展并相继传递的一个传统。这里的专业人士最初是指罗马的祭司团和僧侣法学家，后来就是指世俗法学家[57]。罗马法学家首先是法律实务家，法学家身份的第一要素是表明某个人具有卓越的罗马法知识之资质。法学家作为罗马社会精英的整个人格参与到法学作为一门科学的体系建构过程中，因此，在将法学作为一门科学的精神指导下，罗马法学对在法律上运用纯理论定义和抽象规则持审慎的态度，因为法学家的活动远远超越了理论体系架构，而扩展到了法律领域中的各种职业活动，包括法的制定、适用、阐释和传播等[58]。

罗马法学家的活动对罗马法的精神进行了全方位的演绎，持续且深刻地影响着近代国际法学家的法律表达。一方面，格劳秀斯等近代国际法学者的观点中继承的罗马法精神自不待言；
另一方面，继承了罗马法精神的格劳秀斯传统在国际法和国际关系研究领域，持续影响着国际法的发展，主导了一部分国际法理论的话语体系。在近代以后的国际法和国际关系的研究中，众多与罗马法传统相关的主题受到重视，获得研究[59]，法学家和学者也因此将蕴含其中的罗马法精神沿袭了几个世纪，将罗马法的精神不断扩展到更宏大的叙事中。

2.追求和平的国际法。孟德斯鸠认为，一切国家都有它们的国际法[60]。而近代国际法继承了罗马法中追求和平公义的精神，确立良善，减少破坏，这使得近代国际法有别于野蛮人的法律，使得近代文明超越混乱无序，走向和平共赢。

就人类法律文明史角度而言，国家间的法律交往有着悠久的历史。考古发现，最早被译解的和平条约文献可以追溯到公元前4000年前，而公元前13世纪古代埃及和赫梯之间签署的条约可以视为人类第一个规范的国际条约。但近代国际法的诞生则源于17世纪格劳秀斯的著作《战争与和平法》。在这本书中，一种不依赖于宗教惩罚而具有效力、超乎各教派之上、充满人性同时又体现基督教虔诚与道德的法由此出现，并在18世纪欧洲的和平环境中不断发展。19世纪的国际法经由各国实践深化、扩展，使多边条约成为了国际法发展的首要载体，也使人们意识到国际法的不完美之处，警醒世人克制对野蛮力量的滥用无度[4]2-3。虽然，人类一直期盼和平，但战争从未远离[61]。而近代国际法创设至今，就一直不断地为此努力，以积极接纳正义先进的法律资源，对追求人类和平进行着持续的努力，为人类文明的延续创造了不朽的价值。

近代国际法的诞生和成长，本身就是人类法治文明的重大成果，因为国际法的宗旨，就是希望用对话来代替对抗、用共识来代替分歧和争端、用规则来取代任性、用和平来代替战争。虽然在国际法的发展历程中，也有过一些曲折的阶段，但国际法发展的主流是迈向文明、向往和平。探讨罗马法对近代国际法成长历程中的多元影响，对于我们今天理解罗马法和国际法，理解国际国内法律秩序的建构，丰富国际法话语体系的内涵，构建人类命运共同体的国际法治方向有重要的启发和意义。

第一，从法律的发展脉络来看，罗马法演进过程中所具有的连续性、统一性、多元性和纷繁性正体现出历史和社会发展变迁的复杂脉络[20]3。罗马法复兴和其融入国际法的过程，正是法学家在社会历史发展中捕捉法律制度的统一性和有机多元性的过程：在复杂的社会发展中去评价法律制度的纷繁性并界定其间的关系，在法律演变、混合、消灭和传承的进化中揭示其本质。而在罗马法变迁进化的过程中，我们也不难发现其中归向统一的持续努力，具体体现为罗马法学家重视传统的精神。这种对传统的重视，造就了罗马法的制度发展中相容并存的稳定性和连续性脉络。正是上述这些性质，使得罗马法的制度和其中的法律精神，能够久经历史考验，并有机结合到国际法中。

第二，在国际秩序面临大变局、追求人类命运共同体的今天，我们也能从罗马法与国际法的发展和交互影响中体会到良法善治易于存续的现实意义。罗马法对国际法的影响，简单来说，就是使国际法从国内私法演变为调整国际关系和国际秩序的法。人类发展历史进程中，必然要吸收历史上的“善”，在法律的发展演进中，则是要吸收历史上的“良法”，源于罗马法的法律制度与精神，经罗马法复兴之后被吸收进国际法的过程，正是这种择善而从发展脉络的一个实例。

时至今日，罗马法是唯一能追溯其一千多年的、跨越人类历史最壮观和最关键时期之发展进程的法，它为我们研究法律沿革的有机规律提供了最佳的园地[28]3-5。罗马法的种种制度创设和划时代的罗马法精神、原则与理念对后世法律的影响广泛而深远。纵观罗马法对近代国际法成长路径的影响，正是平等、自由、包容、博爱的罗马法精神融入国际法、厚植于近现代世界文明的过程，这种精神也是罗马法的永恒价值之所在。

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