金炜凯

我国现行《刑法》中规制招摇撞骗犯罪的立法条文有二，分别是刑法分则第6章第1节第279条“招摇撞骗罪”以及第7章第372条“冒充军人招摇撞骗罪”。从立法条文的表述来看，成立招摇撞骗犯罪需要满足两个条件：行为人伪装成国家机关工作人员或者军人，并且实施招摇撞骗的行为。但是什么样的行为是招摇撞骗，凭借立法条文中的简单描述是无法推知的。根据全国人大法工委作出的解释，招摇撞骗是指“行为人为牟取非法利益，以假冒的国家机关工作人员的身份到处炫耀，利用人们对国家机关工作人员的信任，骗取地位、荣誉、待遇以及玩弄女性等”；
(1)全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第469页。而冒充军人招摇撞骗，则是指“假借军人名义到处炫耀，利用人民群众对子弟兵的信任、爱戴进行欺骗活动，以谋取非法利益的行为”。(2)全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第642页。因此，结合现有立法相关资料和权威机关作出的法律条文释义，可以认为招摇撞骗犯罪在刑法规范中的行为模式，主要分为两个部分：第一，要通过冒充国家机关工作人员或者军人的手段进行欺骗；
第二，行为人本人要以欺骗行为谋取非正当利益，从而损害国家机关、军队的威信。

这一观点成为学界通说，且很少受到挑战，但是通说观点并非没有疑问。首先，招摇撞骗行为的不法本质为何，理论上没有正面给出回答。相反，大多数教科书和专著中的内容都是对法律条文的简单复述，依照罪名进行重复定义。(3)参见黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第353页；
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第524页；
张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1357-1358页。其次，如何理解国家机关和军队的威信，其对于构成要件的解释发挥怎样的作用？主流观点都是采取贴标签的方式，将冒充国家机关工作人员或者军人骗取非法利益的行为预设为损害国家机关或者军队威信的不法行为，通过循环论证来达到证成目的。然而，法益虽然对构成要件具有解释机能，但同时也要防止构成要件成立范围的不当扩张(4)参见[德]许乃曼：《法益保护原则——刑法构成要件及其解释之宪法界限之汇集点》，何赖杰译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义 许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第229页。，这种循环论证无异于先扣帽子后找理由的处理方式，有悖于从前提得出结论的论证逻辑规则，甚至导致招摇撞骗犯罪在法律适用过程中存在违反罪刑法定原则的风险。

出于上述考虑，本文将从《刑法》中的罪刑规范以及通说中所描述的行为特征着手，结合司法实践中的裁判观点对招摇撞骗犯罪的不法内涵予以反思，并在对现有理论予以检省以后，提出笔者的观点。

既有实定法条文和与立法相关的权威性资料，使得刑法学者就招摇撞骗犯罪的不法内涵展开教义学的体系建构成为可能。但是迄今为止学界对于招摇撞骗行为的不法本质缺乏足够深入的检省和讨论，在与之相关的问题上没有给出令人满意的答案，因而导致构成要件的特征模糊，司法适用的过程中存在诸多异化现象。

(一)法益定位抽象，入罪标准宽松

我国刑法学界对于刑事不法行为的可罚性根据存在着比较一致的认识，即构成犯罪的不法行为是实质地侵害了法益的行为，刑法要通过对行为人的归责，来达到保护法益的预防目的。(5)参见周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期；
张明楷：《也论刑法教义学的立场 与冯军教授商榷》，载《中外法学》2014年第2期；
王钢：《动机错误下的承诺有效性问题研究》，载《中外法学》2020年第1期。因而，对构成要件的解释要围绕具体罪名所保护的法益展开。

但是招摇撞骗犯罪并非普通的侵犯人身、财产类犯罪，它有着和大多数行政犯一样的特征，即保护的客体并非切实存在的利益，而是抽象的国家机关、军队的威信及正常的社会管理秩序。(6)这种理解既是学界通说，也是司法实践中所采纳的观点。参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2010年版，第1160 页；
马克昌主编：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版，第900页；
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第524页；
实务方面的判决，参见湖北省黄冈市中级人民法院(2011)鄂11刑终3号刑事判决书。在部分学者看来，这种犯罪缺少具体法益，属于规制公民不服从法律的犯罪。(7)参见刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载《比较法研究》2019年第1期。将行政犯纯粹视为规训一国公民遵守法律的罪刑规范，这样的理解是否正确还有待斟酌；
但不可否认的是，一种罪名所保护的法益内容越是抽象、空泛或者飘忽不定，认定犯罪成立的条件就应当愈加严格。比如，同样是妨害社会管理秩序的犯罪，我国《刑法》第286条之一规定，网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务的，只有在经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，且存在严重的法定后果的情况下才能成立犯罪；
再比如，《刑法》第290条第3款规定，多次扰乱国家机关工作秩序的行为，只有经过行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，才能成立犯罪。这些犯罪都以行政前置法作为条件，并且规定了额外的入罪要求，即行政机关责令其改正但拒不改正，或者行政机关作出行政处罚决定后行为人仍不改正，才有可能成立犯罪。

反观招摇撞骗犯罪，无论是第279条还是第372条，入罪标准既不以行政前置法或者行政处罚等轻微制裁措施作为“过滤器”，又不附带“情节严重”或者“严重扰乱社会秩序”等规定作为限制入罪的刑事可罚性条件，这至少在理论上意味着，只要实施了冒充国家机关工作人员、军人招摇撞骗的行为，就能够入罪。甚至极端一点，只要行为人装扮成公职人员的样子大摇大摆地出现在公众场合，就能够成立犯罪。

【案例一】平面模特王某冒充女警，身穿警服拍摄其穿佩丝袜的写真并上传至微博平台，且配有文字：“作为一个警花，我压力好大啊……整天和政府的领导吃喝”。案发后，王某称，配图为之前所拍摄的广告宣传照片，上传至微博并配上相应文字是为了赚取更多的点击率。法院认定其行为构成招摇撞骗罪，判处其有期徒刑9个月缓刑1年。(8)参见杨涛：《女模特冒充警花 不构成招摇撞骗罪》，载《深圳商报》2012年11月28日，第A08版。

不可否认，假扮成人民警察的样子拍照并上传至社交平台，再配上这种极具暗示性文字的做法，不仅违背公德，而且客观上损害了广大女性警察的集体形象。但存在疑问的是，这种不道德的行为真的值得动用刑罚手段来规制吗?从裁判说理的角度上讲，既然认为涉案行为有损国家机关的威信并妨害了正常管理活动，那么就要进一步说明，为什么需要通过认定其构成招摇撞骗罪而不是作出行政处罚的方式来修复公权力的威信及社会秩序。换言之，《刑法》第279条以及第372条规定的犯罪行为和《治安管理处罚法》第51条规定的应受行政处罚的行为之间有何区别？后者规定：“冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；
情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。冒充军警人员招摇撞骗的，从重处罚。”同样都是违反了社会管理秩序，到底达到什么样的严重程度才具有刑事可罚性呢？在不对这些问题作出回答的前提下，贸然动用刑罚惩戒措施的做法，不仅无助于像“积极刑法观”支持论者所倡导的那样，通过刑法实现稳健、有效的社会治理；
反而会使得刑法规范逐渐丧失合理地维持规范效力的能力，有陷入工具主义的危险。

(二)“谋取非法利益”要件难以发挥限制机能

正是认识到了本罪法益内涵过于宽泛，保护的客体过于抽象，以至于仅仅从法益对于构成要件进行解释的机能角度无法合理地限制招摇撞骗犯罪的成立范围，学界主流观点在描述可罚的招摇撞骗行为时，不仅要求行为人冒充国家机关工作人员或者军人、欺骗他人，还要具有谋取非法利益的目的。(9)参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》，中国社会科学出版社2005年版，第1976—1977页；
王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2010年版，第1164页；
马克昌主编：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版，第902页；
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第524页、第614页。有学者就指出，“如果只是出于个人虚荣而谎称自己是国家干部，并不是为了谋取非法利益，而且事实上也没有取得不法利益的，只有‘招摇(过市)’行为而无‘撞骗’行为，并不构成本罪”。(10)周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021年版，第391页。按照通说观点，行为人“谋取的非法利益”并不限于财产性的利益，而是包括名誉、地位等好处，裁判文书中也有在此基础上，指明非法利益不限于物质利益的例子。(11)参见黑龙江省大庆市中级人民法院(2016)黑06刑终281号刑事判决书。因而，这种不完全列举式的概括在具体的司法判决中往往被用来解释为实务中广泛承认的欺骗异性并与之发生性关系从而构成招摇撞骗的情形。(12)实务中的代表性观点，参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》(下卷)，北京大学出版社2013年版，第861页。可以想见，在本罪制定之初，我国在行政机关内部管理制度方面的法律还不完善(13)现行《刑法》中规定的招摇撞骗罪，其前身是1979年《刑法》第166条规定的“冒充国家工作人员招摇撞骗罪”；
冒充军人招摇撞骗罪是在1997年刑法修订过程中加入到危害国防利益犯罪一章中的(具体可参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生与发展完善》，北京大学出版社2012年版，第143页、第508页、第592页)，而我国的《公务员法》是2005年才颁布的。，信息电子化也远不及今天这种发达程度，冒充国家机关工作人员、军人骗取由国家机关或者社会团体颁授的荣誉称号、奖项可能并不是难事。而且这种利益并不缺乏物质载体，只是精神层面的价值高于物质层面的价值，在社会生活中普遍为一般人可感,故而仍可将之视为客观实在的物质利益。然而，时至今日，如果不通过其他(通常更为严重的)违法犯罪手段，单凭冒充公职人员的行为来骗取这类具有社会性、客观性的称号等形式的荣誉，在现实中几乎不可能。因而，为了不使招摇撞骗犯罪陷入要么完全沦为诈骗犯罪，要么其相关条文成为象征性立法的境地，对这种非法利益进行主观化、精神化的解释就是必然趋势。

可是，将完全取决于行为人主观感受的精神性利益囊括在“非法利益”的范围之内，等于又放弃了通过添加不成文构成要件特征来限制处罚范围的路径。因为人的有意行为必然是和追求某种目的相关联的,行为在本体结构上就存在这种目的性。(14)Vgl.Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11.Aufl.1969, S.30 ff.在正当与不正当的二元评价机制之下，对于冒充公职人员进行招摇撞骗的行为人来说，很难否认其这么做不是出于某种无法得到正当评价的目的：假扮成公务员，在他人面前炫耀，或许在官本位思维仍然浓厚的地区会得到来自他人的赞许，甚至可能得到某种珍贵的机遇；
或许能给自己的恋爱对象增加印象分，从而更好地维持恋爱关系。但是，这种“骗”来的尊重或者感情并非刑法所能禁止，它属于纯粹的私人事务，是难以动用刑法来调整的社会关系(15)值得警惕的是，司法实务已经有通过招摇撞骗犯罪来保护被害人感情不受欺骗的倾向，参见饶明党、王大江：《招摇撞骗罪的法定刑分析》，载《中国检察官》2013年第7期。即使是不特别限制“非法利益”内容和形式的通说观点，也认为男女感情不宜作为保护对象。参见马克昌主编：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版，第903页；
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第525页；
张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1357页。，更何况，这种行为究竟是怎样贬损了国家机关的威信，怎样扰乱了社会管理秩序，通说无法给出明确且令人信服的回答，让人不得不怀疑这种做法是否又陷入了工具主义的桎梏当中。

即使将“非法利益”概括地理解为所有本不应该属于行为人的物质和精神利益，也需要进一步论证这种利益与招摇撞骗行为之间的关系，但是在司法实践中，这一步骤往往被直接忽略。

【案例二】被告人郑某是辽宁省抚顺市公安局某派出所的协警，与被害人吴某某通过微信相识，谎称自己是人民警察，并隐瞒自己已婚且有孩子的事实，取得吴某某信任后双方开始交往。期间，二人多次发生性关系。2014年7月下旬，郑某以和吴某某结婚的名义与其父母相见，收受吴某某父母赠与的2000元人民币。后吴某某通过其他网友了解到郑某已婚的事实后报警，郑某于同年9月4日被公安人员抓获。一审和二审法院一致认为郑某的行为完全具备冒充人民警察、骗取他人财物及其他非法利益的特征，构成招摇撞骗罪。(16)参见辽宁省抚顺市中级人民法院(2016)辽04刑终121号刑事判决书。

在本案中，人民法院认为郑某以虚构的警察身份欺骗吴某某并与之交往同居，且收受吴某某父母2000元财物的事实构成欺骗他人谋取非法利益的行为。如果说吴某某的感情被欺骗还与被告人冒充警察的事实存在心理上的因果关系的话，那么吴某某的父母赠与郑某金钱，其动因应是误以为郑某并未成婚(或者已经离异)且欲和吴某某结婚，和郑某虚构警察身份的事实并无实质性的关联。如果肯定郑某以结婚为目的拜访吴某某父母的行为使得其对于防止被害人遭受财产损失负有保证人义务，那么就是在套用诈骗罪的逻辑(17)欺骗行为构成诈骗的前提是被骗者理性处分财产所需要的信息被虚构或者隐瞒。如果被隐瞒的事实不影响被骗者理性地作出决定，就无法认为隐瞒真实信息的行为构成针对被处分财产的诈骗。参见蔡桂生：《缄默形式诈骗罪的表现及其本质》，载《政治与法律》2018年第2期。，而非论证招摇撞骗罪的构成要件符合性。法院的判决直接绕过了对构成要件的解释，将可能单独构成诈骗行为的事实不加辨别地归入到了招摇撞骗罪之中，在说理上难谓妥当。另外，从认定招摇撞骗罪的思路出发，本案中能否将郑某收受他人基于情谊而赠与的财物认定为非法利益，还需要进一步地论证，但是在通说观点对招摇撞骗的不法本质缺乏阐明的前提下，裁判者所能够借以运用的理论资源极其有限，我们也无法期待实务工作者就相关问题作出合理解答。

另有一种观点认为，应当通过“谋取非法利益”要件来确定招摇撞骗行为是否既遂。论者认为招摇撞骗行为以骗取非法利益为必要，这种利益无论其表现形式如何，都是区别于欺骗行为的法定后果，故招摇撞骗罪属于结果犯。(18)参见孟庆华：《招摇撞骗罪的几个司法认定问题探讨》，载《福建政法管理干部学院学报》2004年第2期；
杨亚民、柳文彬、张华：《招摇撞骗罪存在未遂形态》，载《人民法院报》2010年7月7日，第006版。

依照我国刑法传统学说对于行为犯和结果犯的区分学理，二者功能性的区别在于认定既遂时点的不同。(19)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第144-146页。结果犯以实行行为的具体结果作为构成要件要素，因而按照构成要件齐备说的要求，犯罪既遂意味着“行为人实现了全部构成要件要素，在实质上则意味着行为人的行为充分体现出了相应的不法内涵”(20)王钢：《运输毒品行为的限缩解释》，载《华东政法大学学报》2020年第1期。，继而结果犯成立既遂以构成要件所包含的法定结果实现为必要，行为犯只要行为人着手实施构成要件之后达到充分体现不法内涵的要求即可。(21)参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)，中国人民大学出版社2005年版，第296-297页。因而，依照上述观点的逻辑，只有行为人实质地支配或者享有这种利益，才能既遂。同时，该观点比通说走得更远，通过在客观构成要件上寻找确定可感的外在结果来实质地认定行为人骗取了非法利益。

笔者认为，这种观点虽然有充分利用“谋取非法利益”条件来限制处罚范围的初衷，但是在合理性上仍然欠缺考量。首先，结果犯说错误地将行为人谋取非法利益这一“主观的超过要素”作为判断行为既遂与否的标志。所谓“主观的超过要素”或者“超越的内在倾向(überschieβende Innentendenz)”，是指构成要件中为行为人主观上所追求但是并无客观构成要件对应的意图或者目的要素，这种要素固然是不法犯行为的一个特征，但是并无限定既遂成立标准的功能。(22)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第392—394页；
siehe auch Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5.Aufl.2020, § 10 Rn.84.其次，退一步讲，即使以被害人获得非法利益为标准界定招摇撞骗犯罪的既未遂形态，也存在实务中难以将之贯彻的问题，物或者财产性利益自然可以参照诈骗罪处理，但是名誉、地位等抽象的价值应该如何界定呢？以冒充国家机关工作人员出席重要会议的情形为例，何时才能认为被害人攫取了这些利益并能够在客观行为中表现出来呢？

因而，在招摇撞骗犯罪独立的不法内涵缺失的情况下，通过“谋取非法利益”这一构成要件特征来限制处罚范围的做法无疑是南辕北辙。

(三)招摇撞骗行为的“欺骗性”特征存疑

2011年“两高”联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条明确规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因而，一行为符合两罪名构成要件的，在法律后果上选择一个罪名的法定刑予以适用。

这一规定从侧面印证了招摇撞骗行为所具有的“欺骗”本质，亦即和诈骗行为类似，行为人要通过以下几个步骤实现构成要件：(1)行为人客观上实施欺骗行为；
(2)使受骗者陷入或者强化认识错误；
(3)受骗者作出行为人期待的行为。(23)参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第6页、第8页。

二者的区别点在于，诈骗罪的犯罪对象被限定为财物，而欺骗的手段并没有被限制；
但招摇撞骗罪的手段被限定为冒充国家机关工作人员，而犯罪对象并没有被限定。因此二者在构成要件层面彼此互有一部分重叠，属于典型的交叉竞合。交叉竞合对应着择一选择法条予以适用的规则，而这个法条的选择标准，是重法优于轻法。(24)参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第662页。言下之意，对于冒充国家机关工作人员骗取他人财物数额特别巨大的，只能选择诈骗罪，适用10年以上有期徒刑、无期徒刑并处罚金或者没收财产这一档法定刑定罪处罚。即使否定两罪条文成立法条竞合的学者，对于招摇撞骗行为与诈骗行为具有同样的行为结构这一点并不否认，只是认为二者所保护的法益不同一，不具有成立法条竞合的条件。(25)参见张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，载《法学研究》2016年第1期；
周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021年版，第392页。

然而，招摇撞骗行为是否需要具备和诈骗一样的“要求沟通主体基于错误的认识处分财产(利益)”这一要件，远非不言自明。根据最高人民法院2005年颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《“两抢”意见》)的规定，冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；
而冒充治安联防队员实施上述行为构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚。如果认为上述两种行为除了冒充的身份存在规范上的区别以外没有其他不同，那么显而易见，在最高人民法院看来，成立招摇撞骗犯罪并不需要和诈骗罪一样的归责模式，只要行为人冒充了国家机关工作人员或者军人，无论被害人是基于错误认识而处分财产还是因为意志不自由而转移财产，都不妨碍招摇撞骗犯罪的成立。(26)在司法实践中，多数判决都采取这种思路。参见广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2010)柳市刑二终字第42号刑事判决书；
广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03刑终1145号刑事判决书；
江西省萍乡市中级人民法院(2021)赣03刑终6号刑事判决书。但是在个别案例中人民法院却采取了区分“欺骗行为”与“胁迫行为”的方法，认为招摇撞骗犯罪与敲诈勒索罪之间是对立关系。

【案例三】王某某伙同耿某某于2012年10月至2013年3月多次冒充交警或者人民警察在太旧高速公路不同路段以被害人驾驶车辆违反交通法规须缴纳“罚款”为由索要钱财。一审法院认定两被告行为成立招摇撞骗罪，二审法院认为招摇撞骗罪是指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗，以谋取非法利益的行为，该罪的重要特征是“骗”，即利用受害人对国家机关工作人员的信任，使受害人“自愿”地让与自己的合法利益，以达到非法占有的目的。王某某、耿某某虽有冒充人民警察的行为，但其在向被害人索要钱财时，被害人一方面对其警察的身份有所怀疑；
另一方面也并不是自愿地将钱财交与行为人，而是出于少惹麻烦的心态被迫交付的财物。因而，该二人的行为是通过胁迫的手段取得了财物，应以敲诈勒索罪论处。(27)参见山西省阳泉市中级人民法院(2013)阳刑终字第118号刑事判决书。

本案中两行为人所实施的行为虽然不是“抓赌”“抓嫖”，但本质上也是冒充警察作出行政处罚决定的行为，人民法院针对招摇撞骗犯罪的内涵显然作出了和最高人民法院不一样的理解，即招摇撞骗罪的本质还是欺骗行为，冒充国家机关工作人员索要财物，被害人在处分意思不自由的情况下交付财产的行为不属于欺骗行为，因而要成立敲诈勒索罪而非招摇撞骗罪。

需要说明的是，虽然敲诈勒索行为本身也可以通过捏造事实的方式来胁迫被害人交付财物，但是敲诈勒索罪和诈骗罪在不法本质上存在明显差异。诈骗罪中的欺骗行为，究其实质是行为人与受骗者之间平等的信息沟通(28)参见蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期；
徐凌波：《欺骗行为的体系位置与规范本质》，载《法学》2021年第4期。，一方对另一方并没有形成意思强制。尽管诈骗罪的规范不仅保护财产本身，也保护人们得以通过交易实现其愿望的财产自由，但是诈骗罪却并非侵害自由的犯罪(Freiheitsdelikt)(29)Vgl.Roland Hefendehl, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 5, 4.Aufl.2022, § 263 Rn.1 ff.，行为人在交易中不得利用信息支配优势虚构事实或者隐瞒真相，并不代表其对交易对方承担绝对的信息披露义务。(30)参见王莹：《诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡》，载《中国法学》2019年第3期。与之相反，敲诈勒索罪的构成要件不仅指向对公民财产的保护，也涉及对财产处分者的自由之保护(31)Vgl.Urs Kindhä user/Martin Böse, Strafrecht Besonderer Teil II, 11.Aufl.2021, §17 Rn.1.，如果被胁迫者在缺乏意思形成自由的前提下转移财产，就能够说明其并非因为受骗，而是精神受到了强制从而不自由地使财产脱离了个人的支配：(32)参见蔡桂生：《敲诈勒索罪中“被害人恐惧必要说”之证伪及其出路》，载《苏州大学学报(法学版)》 2019年第4期。论者指出，虽然我国刑法中并没有规定强制罪，意思形成自由不能单独作为法益来保护，但是可以将之理解为敲诈勒索罪的附属法益。行为人以不利于被害人的恶害相逼，侵蚀了被胁迫者完全免于精神强制而作出不处分财产的决定之自由。为此，实现敲诈勒索罪的既遂需要行为人的手段对被害人产生精神强制的作用。(33)Vgl.Joachim Vogel, in: Leipziger Kommentar StGB, Band 8, 12.Aufl.2010, § 253 Rn.26.在司法实践中存在行为人冒充被害人所购得赃车之车主的身份，以报警等方式威胁被害人交付该车辆的案例，实务人员正确地认识到了被害人交付车辆的动因是顾虑其购脏事实被检举揭发后的不利后果，而非对行为人的真实身份陷入了认识错误，将被指控行为定性为敲诈勒索而非诈骗行为。(34)参见谢天德：《冒充车主诈得他人所购赃车应定诈骗罪还是敲诈勒索罪》，载《人民司法(案例)》2007年第6期。至于赃物能否成为财产犯罪的对象，需要另行撰文予以讨论，本文限于篇幅暂且搁置学理上的争议。

因而，如若认为招摇撞骗本质上仍然是欺骗行为，那么将司法实践中大量出现的冒充警察“抓赌”“抓嫖”，或者冒充交警“处罚”交通违法的案件等都认定为招摇撞骗行为就存在问题，因为“欺骗”和“胁迫”两种构成要件特征是异质关系，不存在交叉的可能，以行为人实施了违法的胁迫行为为前提，认定其符合了包含着对欺骗行为予以否定评价的构成要件，这本身就是自相矛盾的。(35)同样的见解，参见刘明祥：《财产罪专论》，中国人民大学出版社2019年版，第194页。《“两抢”意见》将冒充联防队员“抓赌”“抓嫖”的行为肯定为敲诈勒索行为，也说明了类似案件中被害人多数情况下并不是因为认识错误进而“自愿地”处分了财产，而是因为精神强制“无奈地”交付了财产。所以，依照通说观点，将招摇撞骗罪的本质理解为类似于诈骗罪的欺骗行为的学说，必须要进一步地说明，如何处理《“两抢”意见》中所规定的这种情况，是理论自身需要改进还是司法解释出了问题？然而，迄今为止理论上还未就这一问题给出较满意的回答。

综上所述，就招摇撞骗犯罪的解释而言，通说观点除了对于什么是冒充行为没有疑问以外，无论是对相关罪名与行政违法行为的关系、“谋取非法利益”要件，还是对“招摇撞骗”行为本身的解读都存在硬伤。不太客气地说，通说观点对于招摇撞骗犯罪的不法本质缺乏规范领域下细致地观察和理解，以至于在描述性语言编织的图景下，这种犯罪缺失独立的不法内涵，其构成要件判断完全依附于其他罪名。所以，司法实践当中出现对于招摇撞骗犯罪认定的异化现象，也就不难理解了。

(一)公职僭越理论的提出

从通说观点存在的诸多弊端和司法实务定罪标准不一的问题点出发，当务之急是如何能够寻找一种可靠、统一而且能够有效限制处罚范围的理论，对招摇撞骗犯罪的构成要件进行合目的的限缩解释。可供选择的路径无非两种：第一，为相关罪名量身制定新的法益；
第二，重新挖掘相关罪刑规范的不法内涵。

尽管法益理论的批判性功能受到越来越多的质疑(36)参见冀洋：《法益保护原则：立法批判功能的证伪》，载《政治与法律》2019年第10期；
陈璇：《法益概念与刑事立法正当性检验》，载《比较法研究》2020年第3期。，但不可否认的是，战后德国刑法学理论中对于法益保障个人自由之特点的着重强调，使得刑法得以回归于针对那些真正具有社会损害性之行为发动制裁的任务中来。相反，那些不对他人自由造成实质侵犯的违反道德的行为，或者仅仅有损某种情感的行为，因为并没有侵害到法治国家的核心秩序，因而不被认为具有刑事可罚性。(37)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障 论刑法的目的》，陈璇译，载《中外法学》2015年第2期；
siehe auch Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5.Aufl.2020, § 2 Rn.13 ff.所以，从自由保障的视角出发，如若肯定刑事可罚的招摇撞骗行为以谋取非法利益为必要，那么相关罪名可能更适宜被认定为侵害他人(物质性)利益的犯罪，而非抽象地保护具有精神性情感或者价值的犯罪。但这样一来，对招摇撞骗犯罪的解释就不符合体系性的要求了，因而并不可取。

那么换一种思路，即使我们承认立法者在符合一国宪法规定的前提下，具有挑选并且确认值得为刑法所保护的利益的权力，也必须要认识到，刑法保护这些利益的手段是有限的。哪怕是自人类社会诞生以来毫无争议的人的生命、身体利益，刑法对其所采取的保护手段也要受到限制：自杀行为并不符合构成要件，不具有刑事可罚性；
(38)自杀行为除罪化的依据是法秩序对于公民个人自我决定权的尊重，对所谓“法外空间说”的批判，参见王钢：《法外空间及其范围 侧重刑法的考察》，载《中外法学》2015年第6期。自伤行为也只有在特定情况下才能进入刑事不法评价的范畴当中(比如《刑法》第434条规定的战时自伤罪)。因而，与其说刑法的目的是保护法益，不如说刑法是通过禁止行为人以可谴责的方式违反特定举止规范从而间接地达到保护法益的目的。这种具有可谴责性的对举止规范的违反，就是刑事不法的真正内涵。

从上文的论述中不难看出，通说观点并没有揭示构成招摇撞骗犯罪的行为违反了什么样的举止规范，因而即使能够肯定刑法规定这一犯罪是出于对国家机关、军队的威信的保护，理论上也未能说明，这个罪名中所包含的刑法规范是通过什么样的方式来保护上述利益的。如果将招摇撞骗犯罪与诈骗罪类比，认为其本质仍然是具有沟通性质的欺骗行为，那么除了要面对上文中所提出的问题以外，还有许多亟待消除的困惑。比如，非公开的针对个人实施或者在非公开场合针对多人实施的欺骗行为能否与国家机关或者军队的威信相联系？这种欺骗是否一定需要被欺骗者陷入认识错误，并且产生对国家机关、军队负面的印象？虽然从这个角度继续推进在理论上并非不可行，但是一旦将之放置到司法实务的操作层面必然会处处碰壁。

本文的观点是，只要考虑到刑法的任务是禁止行为人可谴责地违反特定举止规范，从而危害到法益，以至于刑法规范中所规定的招摇撞骗犯罪的构成要件对于保护国家机关、军队之威信而言具有独立的不法内涵，就不能将刑法上可罚的招摇撞骗行为理解为和诈骗罪类似的欺骗行为。招摇撞骗犯罪的不法内涵，究其实质是不具有担任公职资格的行为人在经验上行使了只有公职人员才能够行使的权力，进而构成对公职的无权行使。

1.冒充行为的本质是对于担任公职资格的虚构

虽然通说以及实务中的观点对于什么是具体的“招摇撞骗”行为语焉不详，但是它们对于冒充国家机关工作人员以及军人的行为却有着充分的共识：(1)行为人要冒充在职国家机关工作人员或者现役军人，冒充党员、高干子弟、烈士子弟等非国家机关工作人员或者非现役军人身份的行为不符合本罪构成要件；
(39)1979 年《刑法》中所规定的招摇撞骗犯罪就已在强调行为人所冒充的身份必须是依照法律从事公务的人员，包括军职人员，参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生与发展完善》，北京大学出版社2012年版，第143页、第508页、第592页。最高人民法院曾经在批复中明确肯定了构成冒充军人招摇撞骗罪的行为须以冒充现役军人为限，参见《最高人民法院对“刑法‘冒充军人招摇撞骗罪’中的‘军人’是否现役军人”问题的答复》，载中华人民共和国最高人民法院官网，http://www.court.gov.cn/zixun—xiangqing—6935.html, 2022年10月18日访问。实务当中，对于行为人谎称自己是省委组织部部长秘书而骗取他人财物的行为，无论是公诉机关还是审判机关，都以诈骗罪定性，参见山东省济南市中级人民法院(2018)鲁01刑终73号刑事判决书。(2)冒充行为不限于非公职人员冒充公职人员，也包括此部门的公职人员冒充彼部门公职人员的情况。(40)参见黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第353页；
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第524页；
张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1357页；
周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021年版，第391页。

从上述解释中可以看出，公职人员的身份和利用公职影响力者的身份在规范上是完全不同的两个概念，其根据在于，公职人员的身份是国家权力行使者，是依法管理公共事务的前提条件；
利用公职影响力者的身份则并非国家权力行使者，虽然可能存在借助该身份的影响力谋取私利的情况(比如《刑法》第388条之一规定的利用影响力受贿罪)，但是这种身份无论如何都无法成为公权力的化身。

所以，招摇撞骗犯罪中的冒充行为，究其本质是行为人虚构了其担任公职的资格，而招摇撞骗行为，则宜限定为以虚构的公职身份在经验上(而非规范上)行使了其本不具有的权力。若非如此，像通说那样肯定冒充公职人员实施非职务行为的也属于招摇撞骗，那么就无法从构成要件特征之外说明，为什么冒充与公职人员有特殊关系的行为人欺骗他人的行为不能为招摇撞骗犯罪所吸纳，更无法令人信服地说明，为什么同是国家机关工作人员，隶属于甲部门的行为人冒充乙部门的公职人员也能实质地符合招摇撞骗罪的构成要件。笔者以为，正是因为特定的公职身份是相应权力行使的前提条件，而招摇撞骗须以行使职权为必要，所以甲部门的公职人员冒充乙部门的公职人员行使乙部门依照法律所具有的权力，也符合刑法中招摇撞骗犯罪的构成要件。

2.现代国家公职的法定性决定了其不可僭越性

与家产制国家不同，现代国家建立在一个明确区分公共和私人领域的理念之上。即使在今天这样一个出于行政效能的需求而更加强调公共事务开放性、决策民主性的时代(41)有学者更愿意在广义上来理解“公共”和“公共行政”一词，指出公共行政并不只是权力机关的事情，而是公权力主体与私主体在互动过程中共同改善公共利益的过程，参见[美]乔治·弗雷德里克森：《公共行政的精神》，张成福等译，中国人民大学出版社2003年版，第24-47页。，作为国家权力行使代表的公职人员，也不能和参与到公共事业建设中的企业、自然人混为一谈。因为国家是人民意志构建的共同体，代理国家行使职权的公职人员不再也无法在人身和财产上依附于某个作为支配者的人格或者拟制的人格，其职务和相应权力都是严格依照法律规定授予，并不取决于任何人的恣意。(42)参见劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，载《法学研究》2019年第5期。

(1)公职法定性的宪法依据

《宪法》第2条第1款规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，本条款确立了人民的权力主体地位，即任何形式的权力行使都来自人民公意的授予；
第2条第3款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；
第5条第5款规定，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，确立了权力行使的法定原则，任何人都不具有宪法和法律未授予的权力。此外，《宪法》第29条第1款规定，中华人民共和国的武装力量也属于人民，其任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。可见，军队本身属于公共机构，其权力和职责都来源于人民。因而，任何个人不得未经法律授权替代国家机关或者军队履行职务。

(2)公职被无资格主体替代履行的社会损害性

第一，履行公职往往伴随着强制或者制裁后果，对公民个人权利而言会产生减损甚至被剥夺的危险。司法机关、监察机关行使职权的行为自不必说，行政行为中的两大主要类型——行政强制及行政处罚，也属于这种职权类型的代表。行政强制被认为是最直接影响私权主体的执法方式，“涉及对公民人身权的限制以及公民、法人财产权的处分，属于典型的损益行政行为”；
(43)袁曙宏：《我国〈行政强制法〉的法律地位、价值取向和制度逻辑》，载《中国法学》2011年第4期。而行政处罚是具有制裁性质的行政行为，它“将违法者置于比违法行为前更为不利的状态”；
(44)王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期。进而要以行为人可谴责地实施了违法行为为前提，以贯彻责任主义。(45)参见王贵松：《论行政处罚的责任主义》，载《政治与法律》2020年第6期。因而，这种职权必然需要依照法律规定由有资格的主体审慎地行使，一旦被私主体任意加以利用，则社会中正常的自由秩序和交往准则将被严重破坏。为实现正义而设计的关于正义理念的构想，若要起到批判以及改革具体制度的作用(46)See John Rawls, A Theory of Justice(rev.ed.), The Belknap Press of Harvard University Press, 1999, pp.11-12.，就必须通过制定法律将上述行为规定为法律所禁止的行为，维护和巩固能够实现正常社会交往的规范效力。

第二，即使那些并不直接减损公民权利的公职行为，也关乎到社会重要利益的分配和保护。比如行政许可，它“是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实”(47)陈端洪：《行政许可与个人自由》，载《法学研究》2004年第5期。，虽然从权力干预的程度上来讲，行政许可相较于行政强制与处罚而言对公民权利的干扰性小，控制力更为宽松,但是这种行政行为可能带来的负面作用也不能小觑。就市场准入许可而言，行政许可控制市场准入主体的资格，以确保相关主体在从事特定行为时具备相应能力，不至于危害社会，然而这一控制却在一定程度上限制了市场的充分竞争，使得供求关系难以达到最佳平衡。(48)参见[爱尔兰]Colin Scott：《作为规制与治理工具的行政许可》，石肖雪译，载《法学研究》2014年第2期。所以行政许可不仅要求许可一方遵守法定原则，必要时还应当有利益相关方、社会公众的参与，以追求被许可人与第三人或者社会公共利益之间的平衡。在明确相关市场领域的经营或者某个行业中执业的行为不得脱离国家机关监管的前提下，许可权若为私主体擅自利用，就不仅无法达到监管目的，还会导致社会利益分配的严重失衡。再比如，政府应行政相对人申请公开信息的行为虽然并不创设公民的某项权利，但是由国家机关收集的信息包含大量的国家秘密、商业秘密和公民个人隐私，一旦为私主体所掌控，必然会给国家安全、社会治理带来巨大的隐患，所以即使信息公开是政务透明的具体要求，但是涉及到公开的具体内容等事项，行政机关有权作出保留。

因而，现代国家对履行公职的法定性的确认，不仅是法治国的应有之义，还包含着对于实现社会良好治理、保障社会交往和重大利益的目的理性考量。冒充公职人员替代有权机关行使职权的行为在实质不法层面具有社会损害性，符合通过刑法予以规制的目的性与必要性。

(二)构成要件认定的具体展开

1.招摇撞骗犯罪以实施职权行为为限

上文中的论证已经揭示，招摇撞骗犯罪的不法本质是行为人冒充公职人员从事公务、行使职权，进而构成对公共职权的僭越。这种行为必然会对国家及其机构的权威造成威胁，因为公权力背后承载的是国家的公共信用，这种信用建立在以公职人员身份出现的权力行使者及其高权行为的真实性与可信赖性的基础之上。(49)Vgl.Olaf Hohmann, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 3, 4.Aufl.2021, § 132 Rn.1.只有冒充公职人员后在经验上履行了相应职权，给公民造成了其具有履行公职资格的印象，才能被认定为招摇撞骗犯罪。因而，招摇撞骗犯罪与违反治安管理的招摇撞骗行为就应该以此为基准加以区别。后者包括任何符合《治安管理处罚法》第51条构成要件的欺骗行为，因为《治安管理处罚法》的制裁对象是扰乱社会秩序的可谴责的违法行为，并不以行为人通过僭越公共职权的方式损害国家机关信用为必要。据此回顾上文中所探讨的例子：案例一中王某假冒女警拍摄不雅照片上传社交平台，并虚构陪酒经历的行为确实可以被认为是扰乱了社会秩序，但她并未实施任何一种与其假扮身份相关的职权行为，因而不符合《刑法》第279条招摇撞骗罪的构成要件，无须受到刑事处罚；
案例二中郑某谎称自己是警察而与被害人吴某某交往，虽然收受了吴某某父母的财物，但自始至终也没有实施职权行为，而完全是通过私人的身份在与被害人接触，因而依照本文的观点不构成招摇撞骗罪。

同样不应被认定为构成招摇撞骗犯罪的还有如下案件：

【案例四】2011年8月，被告人唐某某通过网上聊天结识了被害人刘某某，向其谎称自己是某自治州公安局干警。唐某某时常穿着警服在家或者办公室同刘某某视频聊天，并使刘某某相信其警察身份。尔后，唐某某借机与刘某某发展为情侣关系。在交往过程中，唐某某以帮助刘某某调动户口至北京、自己在外地办案缺钱等为由共骗取刘某某40300元。(50)参见湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2013)州刑二初字第6号刑事判决书。

【案例五】2013年1月至 2017年4月，被告人庄某谎称其是转业军人，担任公安特警、法院司法警察等，通过QQ、微信交往等方式与被害人王某某确立恋爱关系，并制作“预备役军官军衔命令”“警官证”等证件图片发给被害人，骗取其信任，先后多次以部队需要用款为由，骗取被害人王某某以银行贷款、网络借款、信用卡透支等方式交付的人民币50.2万元。(51)参见江苏省连云港市中级人民法院(2019)苏07刑终406号刑事判决书。

案例四和案例五中的被告人虽然欺骗并使被害人相信其国家机关工作人员的身份，但并未针对被害人行使职权。即使案例四中唐某某编造了自己欲帮助刘某某调动户口的事实，也仅限于口头承诺，而缺乏相应手续或者形式，无法被认定为是在“从事公务”。(52)与之相反的是下述设例：行为人意外获知被害人行车违反交通法规的事实，冒充当地交通管理部门负责收取罚款的主管机关工作人员，欺骗被害人将本应缴纳的罚款转入自己的私人账户。这一实行行为完全可以构成招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合。而无论是案例四中行为人身着警服与刘某某聊天的行为，还是案例五中行为人制作证件照片的行为，都与履行公务的行为无关，仅仅是诈骗的手段。(53)Vgl.Matthias Krauβ, in: Leipziger Kommentar StGB, Band 5, 12.Aufl.2009, § 132 Rn.21 ff.因而，两案都是通过欺骗被害人致使其陷入认识错误而交付财产的情形，以诈骗罪论处即可。

存在疑问的是，冒充国家机关工作人员疏通关系，甚至行贿的行为如何定性？

【案例六】王某乙经行为人王某甲介绍认识张某某，并介绍张某某在确山县石滚河镇斩龙庙村的河里挖沙，张某某后因非法采矿被确山县石滚河派出所查获。2019年3月19日，王某乙因害怕被有关部门处理，找王某甲等人商量解决办法，王某甲则冒充驻马店市纪委的工作人员，收取王某乙的现金5万元找人“活动”此事。2019年3月21日，王某甲随身携带5万元现金和香烟两条到确山县石滚河派出所所长办公室为张某某说情时，因其身份被识破，当即被公安机关抓获。两审法院均认定王某甲的行为构成招摇撞骗罪。(54)参见河南省驻马店市中级人民法院(2019)豫17刑终591号刑事判决书。

诚然，在不少人看来，我国是“熟人社会”“人情大国”，依靠熟人的公职身份可以帮助自己疏通关系，从而获得某种好处，或者免于遭受损失。但是凭借国家机关工作人员的身份“说情”“打点关系”等在规范上难以被认定为职务行为，因为职务行为的法定性不仅限于任职资格，也限于行为内容本身。即使在经验上委托公职人员动用人脉的现象屡见不鲜，在规范上这种行为也绝非国家机关工作人员或者军人的本职工作，该行为产生的事实后果不可能归属于其动用的某种权力。正所谓从“存在”中无法推导出“应当”，“即使认识了某种自然秩序(事物的本性)，也不能从其中必然推导出法律和道德的命题”。(55)冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第5页。因而，依照本文的观点，案例六中王某甲的行为无法成立招摇撞骗罪，如果依据查明的事实能够证明王某甲确有行贿的故意，则可以进一步判断其行为是否构成行贿罪(未遂)。

2.构成招摇撞骗犯罪的行为无须具备“谋取非法利益”的主观特征

既然本罪侵害到的是国家机关、军队的权威，那么也就无须通过行为人主观上谋取非法利益的条件作为入罪限制，原因有三：(1)谋取非法利益的意图只能表征行为人欲将他人利益或者公共利益据为己有，也就是有使他人利益或者公共利益遭受损失之危险，而无法与本罪所保护的法益(客体)相关联。(2)“谋取非法利益”特征如欲产生构成要件成立范围限缩的效果，只能将这种利益理解成物质性利益，但这样一来招摇撞骗行为的构成就与诈骗罪基本无异；
后果是本罪的设置在罪名体系上叠床架屋，在行为符合第279条或者第372条中规定的行为模式时，又无法依照第266条诈骗罪中的最后一句直接排除诈骗罪条文的适用(56)将《刑法》文本中“本法另有规定的，依照规定”这种表述解释为法条竞合依据的观点在司法实务中得到了认同，参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》(第 5 卷)，法律出版社2017年版，第13页。，亦即难以产生特别法排斥一般法的竞合效果，最终使得法条适用在融贯性要求上左支右绌。(57)通说中认为两种罪名之间无法条竞合可能的观点也以此作为论据，参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第105-107页。(3)以“谋取非法利益”限定招摇撞骗犯罪的入罪条件，会使得某些真正危害到国家机关、军队权威的行为难以为相关罪名所规制。

【案例七】被告人樊某某于2007年9月被分配到贵州省毕节市公安局七星关分局青场派出所工作。2012年樊某某在该派出所担任内勤期间，因违规为他人办理户口等事项，于2014年被调至毕节市七星关区亮岩镇司法所工作。后回青场派出所办事过程中，在该所户籍室内，樊某某在观看赵某某为群众办理身份证、输入派出所内勤毛某的密码时，获取了该密码；
同时，樊某某通过查询获知了毛某的用户名，于是便利用毛某的用户名及密码，继续以公安民警的身份，违规使用分局刑侦大队、交警大队的电脑，为他人办理户口并收受现金12100元。一审判决认定樊某某的行为构成招摇撞骗罪。樊某某提出上诉后向二审法院主张其个人不具有谋取非法利益的目的，收受的钱款已经退还。二审法院在判决书中指出，该上诉理由不能成立，因为招摇撞骗罪妨害社会管理秩序，不以非法牟利为要件。法院认定樊某某私自冒用其他民警的用户名和密码为他人办理居民身份证的行为构成招摇撞骗罪。(58)参见贵州省毕节市中级人民法院(2016)黔05刑终154号刑事判决书。

如果依据查明的事实确实难以认定被告人具有谋取非法利益的目的，那么在该行为明显僭越公共职权的前提下却对其难以通过刑罚手段加以规制，这恐怕无法为人们所接受。然而，两审法院正确地认定了樊某某的行为构成招摇撞骗罪，而且二审法院也明确指出了招摇撞骗罪的成立不以行为人主观上有非法牟利之目的为必要。但需要指出的是，本案行为人的行为构成招摇撞骗罪的原因，并不是这种行为客观上扰乱了社会秩序，而是行为人冒充国家机关工作人员身份，违法使用派出所的电脑，实施了为他人办理身份证的公职行为。该行为完全具备本文所建构的冒充公职人员履行其无资格从事的公务之不法内涵，构成对公职的僭越，因而损害了国家机关的权威。如果仅仅是客观上扰乱了社会秩序，则行政处罚的制裁措施已经足够，没有必要再对行为人施加刑罚。

因而，只要正确认识到招摇撞骗犯罪的不法内涵，本罪的成立范围就得到了妥当的限制，而不需要额外添加其他构成要件特征来限制处罚范围。

3.刑法中的招摇撞骗行为无须使被害人陷入认识错误

对于招摇撞骗罪的欺骗性质不宜作出和诈骗罪完全等同的解读，只要行为人冒充国家机关工作人员或者军人实施了相应的职权行为，使得行为相对人认识到了其行为的性质，从而制造了其正在履行公职的假象即可。这种理解与“招摇撞骗”概念的文义相符，“招摇”一词，能让人联想到的最常见的汉语搭配是“招摇过市”。史书记载：“(卫)灵公与夫人同车，宦者雍渠参乘，出，使孔子为次乘，招摇过市之。”(59)《史记·孔子世家》显然，“招摇”一词的典故本身就有不避讳、不隐瞒、公之于众的含义。同时，“撞”在日常用语中有偶然、碰巧的含义。从字面含义出发，“招摇撞骗”往往意味着行为主体并不支配某种事件的因果流程，而是意图将某种虚假的信息公之于众。因此，认定招摇撞骗罪的欺骗行为，重点不在于信息沟通的过程中使接收者陷入认识错误，而在于传播虚构信息的方式。这也就是本罪以冒充行为作为实施欺骗的前提条件的原因之一。所以，实施招摇撞骗行为并不需要行为人在事实上相对于被害人具备可以操纵信息的优势。只要行为人在客观上向他人作出了意思表示，制造了假象，无论他人是否对其真实身份产生怀疑、是否陷入了认识错误，都不影响犯罪既遂的成立。

但反过来说，如若行为人误以为自己是在冒充国家机关工作人员执行公务，但实则无论是其装扮形象还是行为举止都无法给一般公众制造其正在履行公务之印象的，属于犯罪不适格的行为，无须以招摇撞骗犯罪论处。

因而，《“两抢”意见》中，将冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”“抓嫖”的行为理解为招摇撞骗性质的行为是没有问题的。只不过，如若行为人以非法占有为目的，“没收”赌资或者予以“罚款”，还要视该行为是否对行为人构成精神强制，进而判断招摇撞骗罪与敲诈勒索罪成立想象竞合的可能性。(60)如果被害人的行为并不构成《治安管理处罚法》第66条、第67条、第70条中规定的行政违法行为，或者确实误以为行为人是正在执行公务的国家机关工作人员，那么行为人的行为则可能构成诈骗罪与招摇撞骗罪的想象竞合。这个结论也可以适用于其他招摇撞骗行为，案例三中行为人冒充交警制造出对高速公路过往车辆的驾驶者予以行政处罚的假象，足以认定其符合招摇撞骗的构成要件；
同时，行为人以非法占有为目的向被害人索要财物，被害人在意思不自由的前提下交付了财产，因而行为人的一个行为整体触犯了两个罪名，符合想象竞合的成立条件。

无论是从罪刑规范所保护的法益还是罪名所处的体系位置来看，符合招摇撞骗犯罪构成要件的行为都宜理解为行为人冒充国家机关工作人员、军人不适格地履行公职的行为。职权行为不仅可以合法地限制甚至剥夺公民自由，而且涉及到对公共利益的保障、对社会资源的合理分配等重要内容，因而须由一国法律严格规定，不能为私主体肆意僭越。所以，以罪刑规范禁止这类行为，具有宪法上的正当性。另外，这种理解实质上对招摇撞骗犯罪的成立范围作出了区别于通说的目的性限制，并与一般的违反治安管理的行政违法行为相区别，可以有效防止司法实践中不合理的罪名扩张适用的现象出现，值得提倡。

对本文核心观点可能提出的质疑是，一方面，以“公职僭越理论”指导招摇撞骗构成要件的解释路径完全放弃了传统观点中通过借用诈骗罪中的结构来限制罪行成立范围的努力，在实际操作层面上可能会导致扩张适用的倾向；
另一方面，传统上为国民所不能接受的冒充国家机关工作人员欺骗他人感情的行为又得不到刑法规制。这样在总体上会导致本文观点主导下的招摇撞骗犯罪的成立范围相较于通说观点既有扩张又有限缩，从刑事政策的视角来看并未很好地完成合目的性限缩解释的任务。对此，笔者的回应如下。

首先，可罚性的边界并不单纯只由行为的应罚性决定，考虑到刑罚后果的严厉性，还应在遵从最后手段原则(Ultima-Ratio-Prinzip)的前提下确定刑事可罚性。因而，某些特定利益是否值得保护这一问题，要与为保护相应利益所采取的行为禁止手段是否合适这一问题区分开来。(61)Vgl.Wolfgang Frisch, Notwendigkeit und Legitimation staatlichen Strafens, 2021, S.94.前文已经从合宪性角度对僭行公职行为的应罚性，也就是不法内涵作出了相应论证。但是在规则的具体适用过程中，必然出现符合《刑法》第13条规定中的“情节显著轻微危害不大”的情形，这时候也就需要借用司法者的自由裁量权，将之排除在构成要件涵摄的范围之外，而不是削足适履般地机械套用诈骗罪的结构来替换招摇撞骗犯罪的不法内涵。

其次，处罚适当的要求并不意味着要一味地限缩罪名适用范围，相反，只有在通过应罚性和需罚性要求明确地界定了可罚性范围的前提下，才能合理地说明对构成要件的解释是扩大了还是缩小了罪名的司法适用范围。按照本文的观点，单纯冒充国家机关工作人员或者军人与他人维持恋爱关系、发生性行为的，都不属于招摇撞骗犯罪的构罪范畴。如果认为这样的行为侵害了受骗人的私人感情，具有可罚性的话，那么谎称自己是百万富翁而实施上述欺骗行为的情形，是否也应纳入刑事处罚范围呢？在招摇撞骗犯罪所指向的法益客体本身就存在内涵抽象、边界模糊等问题的情况下，掺入更为不确定、难以把握的对私人情感的保护，会加剧侵蚀相应罪名的构成要件定型性，最终瓦解罪刑法定原则。相应的，有些行为既不具备谋取非法利益之意图，又不伤害受骗人的个人情感，但确确实实地僭越了国家机关工作人员或者军人法定的公职履行权，动摇了人民群众对于权威机构的信赖，那么就不应该否定上述行为入罪的可能性。

最后，需要再次强调的是，本文建构的对象是招摇撞骗犯罪的不法内涵，也就是说讨论的范畴仅限构成要件层面，并非以公职僭越理论取代相关罪名的保护法益。而本文的论证已经揭示，公职僭越理论相较于传统学说中借诈骗罪构造的“冒充+欺诈”模式更能突出招摇撞骗犯罪之不法构造对于国家机关、军职人员的集体声誉、形象以及威信在规范层面(而非经验上)的维护，进而有效地在与《治安管理处罚法》相区分的意义上维护正常的公共管理秩序及国防利益。

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