蔡 荣

(南昌大学,江西南昌330031)

2021年颁布的《中华人民共和国反有组织犯罪法》(以下简称《反有组织犯罪法》)首次确立了对黑社会性质组织中的组织者、领导者适用“刑后报告制度”(以下简称“特别报告制度”)。该制度的确立,是我国有组织犯罪常态化治理的重要制度创新,标志着我国犯罪预防体系开始逐步向刑罚后阶段延伸,集中体现了安全刑法观和预防刑法观思想。但立法上只对特别报告制度作了原则性的规定,没有对该制度的具体适用如适用主体范围、适用程序安排以及评估标准等内容进行明确规定,理论上有必要对其予以明确。

特别报告制度是在已经根据刑法规定对犯罪人定罪量刑并将刑罚执行完毕之后,再次在经济、社会活动中对刑罚执行完毕的犯罪人增设报告义务,以增加对罪犯的义务负担。但为何要在刑罚之外增加义务负担,这一制度的正当性为何？这是特别报告制度不可回避的理论问题,应当首先予以释明。

(一)弥补有组织犯罪治理长效性不足的现实需求

有组织犯罪是社会毒瘤,严重破坏社会经济秩序,侵蚀党的执政根基。有组织犯罪较高的再犯风险所带来的社会治理难题,促使我们不得不深刻反思传统依靠高压严打的有组织犯罪治理模式的弊端,进而探索有组织犯罪治理模式的长效机制。这种治理模式转型的需求由有组织犯罪的固有特征所决定的,主要表现为三个方面。

其一,有组织犯罪具有阶层性。黑社会性质犯罪组织是一个高度稳定化、社会化、阶层化的犯罪亚文化圈,其萌芽和发展壮大是由社会的系统性运作而引发的,并深受“帮会文化”的影响。[1]就实质而言,黑社会性质组织很大程度上是对传统民间帮会和旧有黑社会组织的继承,具有群体性和吸纳性。经过扫黑除恶专项斗争,“黑社会性质组织”会覆灭,黑社会性质组织中的组织者、领导者会被逮捕,但以“哥们义气”拉帮结派进行违法犯罪活动的亚文化圈并不会彻底消亡。[2]犯罪组织成员往往会在组织者、领导者出狱后,又围绕在过去“老大”身边重新聚拢,形成新的犯罪组织。因此,有组织犯罪治理倘若要实现长效性,便不能仅局限于刑罚制裁,同时需要针对“黑老大”们的再犯风险采取预防性的管控措施。

其二,有组织犯罪具有周期性。由于专项斗争不具备常时性,导致专项斗争整治也无法彻底抑制有组织犯罪的再犯发生,在相对宽松的司法环境下,有组织犯罪便会回潮。虽然对再犯可能性的准确预测和评估是十分困难的,但我们仍能从过去与有组织犯罪斗争的历史和经验教训中得知,犯罪组织成员,尤其是其中的领导者和组织者具有很高的再犯风险。通过法律手段控制有组织犯罪风险包括黑社会性质组织中的组织者、领导者再犯的风险,具有历史经验的必然性,也有深厚的社会基础。黑社会性质组织中的组织者、领导者们具有较大的再犯风险为采取预防性措施的正当性、合理性提供了最重要的现实依据。

其三,有组织犯罪具有发展性。有组织犯罪的滋生、发展机制不同于一般犯罪,犯罪组织发展的原因复杂且多样,特别是经历专项斗争并受过刑罚处罚后,可能会使其组织者和领导者的犯罪行为更加隐蔽,带来更大的危害性。“由于执法机关的打击力度和成果,有组织犯罪将趋于实施信用卡诈骗等‘非街头层面’的犯罪类型。”[3]传统只在危害结果出现之后才通过刑罚手段予以干预制裁的理念,明显具有一定的滞后性。为非作恶、欺压百姓的有组织犯罪与人们的日常生活联系紧密,一旦发生就会对一定区域内的群众造成较严重的损失。对于这种危害普通百姓生活的犯罪,必须提前预防。因此,当扫黑除恶进入常态化阶段,对黑恶势力的主攻方向应调整为“打防并举、标本兼治”,提升防范黑恶势力死灰复燃的能力,实现有组织犯罪治理的长效化和实效化。

(二)有组织犯罪治理策略转型的必然产物

“面对如此多的挑战和不确定性,不仅个人需要不断进行风险管理,现代国家也必须以管理不安全性为目标。”[4]有组织犯罪与群众生活的紧密联系使得刑罚手段变成实现群众安全感提升的重要工具,有组织犯罪的再犯风险成为塑造有组织犯罪预防理念的关键因素。这种塑造往往以政策为中介,后者由此成为有组织犯罪预防体系构建的外在力量。如果在解读《反有组织犯罪法》时完全不考虑政策要求,必然会导致《反有组织犯罪法》预防功能的削弱。

有组织犯罪的存在和发展严重危及社会整体利益和多数人的基本权利,在政策导向层面就需要充分考虑社会防卫的现实需求。[5]稳定的社会秩序对于国家的发展和长治久安至为关键,但采取高压态势维护社会稳定也不应超过必要限度。用刑罚手段遏制有组织犯罪不仅社会成本较高,且其所能带来的社会效益是短期且表面的,更遑论刑罚滥用伴随的消极影响。针对黑社会性质组织犯罪,我国形成并确立了“打早打小、露头就打、除恶务尽”的政策立场。但对于预防阶段或萌芽阶段的犯罪组织,仅靠刑罚制裁并不符合我国当前社会治理的现实情况,刑罚的泛化也容易给人民群众的心理造成不安和压力。

当扫黑除恶进入常态化阶段,应当侧重综合治理与源头治理,制裁手段应向多元化发展,除了施加更加严厉刑罚制裁来抑制有组织犯罪之外,也应当结合多元的治理手段实现综合治理。“综合治理模式克服了过于依赖刑罚控制的思维定式,将控制已然犯罪和预防未然犯罪结合起来,将专项治理和建立长效机制统一起来。”[6]综合治理要求从整个社会层面入手,通过社会监督,综合运用政治、经济、文化、法律手段,从阻截经济来源、减少活动空间、堵塞犯罪机会、降低犯罪影响等方面防范黑社会性质组织中的组织者、领导者出狱后领导犯罪组织的复兴。[7]就目前的治理手段而言,以隔离、排除为重点的消极的特别预防措施得到强化,以教育、改善为内容的积极的特别预防措施正趋于衰退，其中就蕴含着容忍对行为人科处超过法律规定刑罚的危险。在这个过程中,单一的、事后的、惩罚性的法律制裁手段构建的治理模式,满足不了社会治理现代化的发展需求。国家保护公众免受犯罪行为侵害的任务,在某些情况下仅仅靠刑罚是不可能完成的。对于黑社会性质组织中的组织者、领导者再犯风险的预防,仅靠刑罚显得鞭长莫及。在此种情况下,只有在刑罚之外,同时施以预防性措施,形成“多轨并行”的有组织犯罪治理体系。

特别报告制度正是作为对刑罚手段的补充而产生，其使得对黑社会性质组织中的组织者、领导者的预防性监管并没有随着刑罚执行的结束而结束,当黑社会性质组织中的组织者、领导者在刑罚执行完毕后,仍须长期面对因有组织犯罪而被惩罚的深刻教训。对于可能再次实施有组织犯罪的人而言,这是一种管控,但更是一种警示和提醒。公安机关通过施加报告义务对黑社会性质组织中的组织者、领导者进行补充制裁,是多元社会治理格局构建的必然结果,也是国家破除社会治理手段单一化的必要的制度创举。刑罚措施与刑后措施共同构建一种阶段性的制裁机制,不仅可以缓解刑罚的治理压力,还能促进有组织犯罪预防性治理体系的长效运转。

(三)对黑社会性质组织中的组织者、领导者再犯预防的现实需求

刑罚执行完毕后的罪犯,前科的存在将对其产生一系列不利的法律后果,包括法律地位的降低、相关权益的限制或剥夺等,这对于预防其再次犯罪具有积极作用。但对于犯罪人权益的限制或剥夺应具有明显的针对性,根据行为人所实施犯罪种类的不同,再结合犯罪人本身的具体情况,有选择地限制或剥夺犯罪人的某些权益。就报告制度对黑社会性质组织中的组织者、领导者的权利限制而言,也是针对有组织犯罪类型和领导者、组织者的特殊身份所提出的。

第一,司法偏差可能激化黑社会性质组织中的组织者、领导者的反社会心理。严打的政策落实在司法实践中会存在一定偏差。[8]实践中一些地方司法机关对“打早打小”刑事政策的理解和把握出现偏差,在专项斗争中片面追求“政绩”,采取“运动式”执法等。从严从快的打击有时并未注意办案质量,不能使犯罪人尤其黑社会性质组织中的组织者、领导者认罪服法,量刑过重也可能增加其对司法的不信任。监狱生活并未使犯罪人改过自新,反而增加其反社会心理,出狱后,有必对其要进行管控和监督。

第二,有组织犯罪的社会根源并未彻底清除。大多数黑社会组织的组织者都来自社会底层,无正当职业和稳定的收入来源,缺乏合法的手段或途径来改变自己的恶劣处境,从而走上有组织犯罪道路。社会不平等是有组织犯罪产生的社会根源,如果出狱后的黑社会性质组织中的组织者、领导者没有得到妥善的安置,脱离了监狱物理隔离,重新进入社会的他们所面临的社会现实跟他们犯罪前的状况十分相似。面对刑罚执行完毕后但仍处于社会底层的黑社会性质组织中的组织者、领导者,指望他们经过刑罚处罚后就改过自新,只能是一个美好的理想,因为导致他们走上犯罪道路的社会根源并没有改变。

第三,有组织犯罪不同于一般的犯罪类型,其在形成和发展过程中会形成社会圈层,有自己的文化印记和交往习惯。作为社会排斥、法律禁止的非正式团体聚合,犯罪组织内部有亲密的人际关系,有类似家庭的凝聚力,彼此认同感和情感交流非常明显，[9]其中又以对作为组织者、领导者的“黑老大”，关系最为密切。而对重新犯罪的实证研究成果表明:“刑满释放人员是否有不良的社会交往，显著影响其是否重新犯罪,有不良朋友的人更容易重新犯罪。”[10]刑罚执行完毕后的黑社会性质组织中的组织者、领导者,无论是基于其有组织犯罪经历,还是因为其组织、领导犯罪组织所积累的人脉关系,相较于一般的刑满释放人员,更容易有不良的社会交往,存在更高的再犯风险,需要通过报告制度去积极地监督和干预这些重点人员的社会交往情况。

综上所述,即使受过刑罚处罚,接受过教育改造的刑满释放人员,在没有得到妥当安置,或者并没有真心认罪服法的情况下,具有极高的再犯风险,具有从严管控的必要。扫黑除恶专项斗争对有组织犯罪的从严治理,虽然满足了公众义愤感,但可能引发更坏的结果——当初的举报人员被打击报复,黑社会性质组织中的组织者、领导者们获得了与公安司法机关斗争的经验,实施更加隐蔽的、危害性更大的有组织犯罪。刑罚严厉的威慑效果,不是普遍有效适用有组织犯罪治理的全部阶段。刑满释放后，如果黑社会性质组织中的组织者、领导者的底层社会地位没有改变,就业机会匮乏，无正当职业和稳定收入,而又缺乏管控的时候,就会产生极高的再犯风险。因此,有必要通过特殊主体报告制度,对其可能存在的再犯风险进行预防和消解。

《反有组织犯罪法》第十九条规定:“对因组织、领导黑社会性质组织被判处刑罚的人员,设区的市级以上公安机关可以决定其自刑罚执行完毕之日起,按照国家有关规定向公安机关报告个人财产及日常活动。报告期限不超过五年。”对于该特别报告制度的性质,理论上存在不同的看法。有观点认为特别报告制度属于保安处分措施;也有观点认为,特别报告制度属于安置帮教措施。笔者认为,该特别报告制度作为一种非刑罚处遇措施,与保安处分措施和安置帮教措施存在明显差异,是对犯罪分子惩罚和管控层面的制度创新。

(一)特别报告制度并非保安处分

从法条的表述来看,特别报告制度在性质上与保安处分制度较为接近,因为从条文设置上看,特别报告制度是在刑罚之外宣告并实施的,是避开罪责原则产生的制度安排,这与保安处分措施有相似之处。

但特别报告制度很难被认为一种保安处分措施。首先,从内容上看,我国刑法中已实质性存在保安处分措施,包括剥夺人身自由、剥夺个人财产、强制劳动、驱逐出境等。[11]但特别报告制度并不属于上述列举的任何一种处分类型。其次,从程序设定上看,保安处分具有显著的司法性。保安处分作为一种替代或补充刑罚的措施,只能是法院进行宣告。[12]但特别报告制度并不是由法院宣告的,根据法律规定,报告制度的宣告机关和执行机关都是设区的市级以上公安机关。另外，《反有组织犯罪法》还规定了重点人员的从业监管制度。与刑法上的从业禁止制度相比,《反有组织犯罪法》中的从业监管也是在刑罚执行完毕后,基于对有组织犯罪首要分子的从业活动进行监督和管理,二者在定位和适用上也是明显不同的。

因此,特别报告制度与保安处分虽然同样是对适用对象的权利行使进行限制,也在制度设定的功能和意义上有着诸多相似之处,但二者在法律渊源、权利限制程度和程序设定等方面都存在显著差异,特别报告制度并不属于保安处分。[13]

(二)特别报告制度与安置帮教的关系

安置帮教工作也被称之为“刑释人员保护”,是指对依法被释放的人员所采取的旨在促使其重新适应社会的各种保护及帮教措施。我国对刑释人员一直实行“不歧视、不嫌弃、给出路”的帮教政策,并建立起以安置就业和社会帮教为主要形式的安置帮教制度。[14]安置帮教是监狱行刑的延展工程,是对刑释人员顺利复归社会提供的过渡性帮助,对预防和减少重新犯罪具有重要意义。

但刑满释放人员安置帮教工作与特别报告制度在法律性质和法律后果上属于截然不同的两种制度：前者立足于消解罪犯因长时间行刑与社会脱节和受监狱亚文化影响而再次走上犯罪道路的风险;后者则是着眼于有组织犯罪重要人员在出狱后很可能重新回归犯罪组织或再次实施有组织犯罪的特点。二者预防再犯的侧重和机制并不相同，具体表现在:(1)特别报告制度是对刑释人员自身再犯危险的担忧,而安置帮教更多着眼于客观上监禁刑的消极影响;(2)特别报告制度的宣告和执行主体是公安机关,是基于刑满释放时罪犯人身危险性评估的综合考量,安置帮教的实施主体是司法机关,是监狱行刑工作的正常延伸;(3)特别报告制度侧重于对刑释人员的监督和管控,而安置帮教更多侧重的是对刑释人员的教育和矫治。

总体而言,安置帮教是在积极地助推刑释人员复归社会,从而达到预防再犯的效果。而特别报告制度是对消极的管控,防止犯罪组织成员重新犯罪。二者的出发点和运行机理存在显著差异。

(三)特别报告制度是一种刑罚附随性制裁

刑罚附随性制裁是指与犯罪人直接关联的,基于其所受的刑罚惩罚所发生的职业限制、资格剥夺、社会评价减损与义务负担增加等负价值和不利益。[15]从《反有组织犯罪法》的规定来看,报告制度具有刑罚附随性制裁的实质特征。

首先,从性质上看,刑罚附随性制裁的设置主体多为行政机关,并表现为行政处罚的性质。[16]特别报告制度同样具有行政责任的性质。第一,报告制度的决定机关是公安机关,而不是人民法院,这就决定了报告制度的行政属性。第二,根据《反有组织犯罪法》第七十条的规定,违反报告义务的处罚决定是由公安机关直接做出的,处罚内容为“处五日以上十日以下拘留,并处三万元以下罚款”属于行政处罚的内容。第三,刑罚附随性制裁并不能为行政责任所包容,相当一部分附随性制裁源于企业、组织和个人的社会排斥。报告制度也是一样的,其虽然由公安机关宣告并执行,但其责任内容尤其是其中的报告义务并不属于传统的行政责任范畴。因此,报告制度与刑罚附随性制裁一样,具有部分的行政责任属性,但无法为行政责任所完全涵盖。

其次,从内容上看,报告义务的施加具有制裁性。所谓制裁,是指针对违法社会规范的行为,以否定或者使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力,其内容是剥夺一定的价值、利益或课予一定的负价值或者不利。[17]虽然报告制度适用的实质条件是预防再犯的需要,但报告义务本身同样具有制裁的属性。第一,先前的犯罪行为是施加报告义务的基础,是针对过去违反社会规范行为,也是因为其过去的犯罪行为才被认为具有较高的再犯风险。第二,报告制度的内容是对刑满释放后的特殊主体施加一定的报告义务,不仅只有剥夺自由、财产、权利才被认为具有制裁性,增设义务也是一种惩戒方式。例如,最新修订的《中华人民共和国行政处罚法》第二条规定:“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”可见,针对过去违法行为而增设义务,就是对过去触法行为的制裁。报告义务施加的事实基础就是“黑老大”们过去组织、领导黑社会性质组织的行为,因此将特别报告制度的内容理解为具有制裁属性并不存在障碍。

最后,从立法初衷来看,特别报告制度的价值在于防止黑社会性质组织的组织者和领导者利用过去的威望和影响再次组建犯罪组织。这一制度赋予当地公安机关按照罪犯的改造和复归情况对这类重点人员采取预防性管控措施的权力。因此,从法律功能上看,特殊报告制度的立法价值是对于犯罪组织的组织者和领导者再次犯罪进行重点预防。与犯罪附随性制裁一样,报告制度的理论基础源于对犯罪再犯可能性的考察,由公安机关根据罪犯的具体情况和预防再次犯罪的需要,在综合考量的基础上对刑罚执行完毕的“黑老大”决定是否适用报告制度。

因此,尽管特别报告制度与犯罪附随性制裁在制度内容、法律效果、法律性质上存在差异,但有着相似的法律功能和价值选择,将其理解为一种刑罚附随性制裁是合适的。

根据《反有组织犯罪法》第十九条的规定,报告制度的适用条件包括两个:(1)因组织、领导黑社会性质组织被判处刑罚的人员;(2)设区的市级以上公安机关可以决定其按国家有关规定向公安机关报告个人财产及日常活动。总体而言,该规定仍然过于模糊,致使在许多情形下,是否符合报告制度的适用条件仍然不清晰。除此之外,立法上缺乏对报告制度适用的评判标准,会导致操作过程中不加区分地一律顶格适用制裁或因为缺乏具体的执行标准而置于不用,这都会对罪犯回归社会、有组织犯罪的治理效果产生消极影响。因此,应当对特别报告制度的适用条件予以进一步确定。

(一)适用主体:黑社会性质组织的领导者、组织者

要求特殊主体履行报告义务首先应当明确特殊主体的范围。虽然，我国《反有组织犯罪法》第十九条规定报告义务的主体范围仅限于有因组织、领导黑社会性质组织被判刑的人员,但仍需要对报告制度适用的对象进行细化。

行为人实施了《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)和《反有组织犯罪法》的规定,有组织犯罪被分为组织、领导、参加黑社会性质组织罪以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。但是，报告制度并没有将所有的有组织犯罪都当作报告义务的主体,而只是要求实施了组织或领导黑社会性质组织的行为人。根据2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第四条的规定:“发起、创建黑社会性质组织,或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为,应当认定为‘组织黑社会性质组织’;实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为,应当认定为‘领导黑社会性质组织’。”其中,黑社会性质组织的组织者、领导者既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在黑社会性质组织被公认的事实上的组织者、领导者。

虽然在组织者、领导者的司法认定过程中要求实质审查,但在对报告制度的主体范围进行确认时,只需对特殊主体的范围进行形式审查。在生效的判决文书中被确认为组织者、领导者的才能适用特殊主体报告制度。并且，《刑法》也将黑社会性质组织中的组织者、领导者与积极参加者在定罪和量刑上作了明确区分。《反有组织犯罪法》中将报告制度的主体限定为组织者与领导者,就不能任意扩大解释报告主体范围,将积极参加者或者案发后被涉黑组织成员公认的涉黑组织的核心人物等再作为履行刑后报告义务的主体。

(二)时间条件:自刑罚执行完毕之日起

1.“刑罚”的理解。就主刑而言,由于公安机关只要对适用报告制度的主体作形式上的审查。根据《刑法》规定,黑社会性质组织的组织者和领导者,最低适用7年以上有期徒刑,即使符合减轻处罚的量刑规则,也应被判处有期徒刑以上的刑罚,因此不存在缓刑或免除刑罚的情况。就附加刑而言,由于《刑法》明文规定了黑社会性质组织的组织者和领导者适用的附加刑只有没收财产一种,并且没收财产只能附加适用。因此,可能有观点会认为,没收财产也应当包含在“刑罚”所指的范围之内。涉黑财产处置和执行一直是困扰司法实践的重要问题,甚至成为影响“扫黑除恶”成效的重要因素,没收财产执行标准的缺失、行为人或家属转移财产消极履行等情形共同导致了没收财产刑执行不到位。很可能出现在主刑执行完毕后,发现犯罪分子的财产系组织犯罪所得或系来源不明的巨额财产,应当继续予以追缴的情形。因此,现实中的确存在主刑执行完毕,但附加刑还未执行的情形。笔者认为,报告制度中的“刑罚”并不包括没收财产刑。其一,没收财产的执行存在延期缴纳、隐瞒财产等消极缴纳行为的可能,附加刑执行完毕之日具有不确定性,从而使得报告制度的起算时间也不准确;如果没收财产过于消极履行,而报告制度的期限从执行完毕之日起计算,就会导致报告制度的期限过长,报告制度的期限长短将不是根据刑释人员的再犯可能性确定,而是根据其财产刑的履行情况。其二,没收财产的执行机关是法院,而报告制度的执行机关是公安机关,公安机关决定是否适用报告制度的决策依据要根据法院财产刑的执行情况进行判断,这无疑增加了制度成本，因为部门直接衔接协调也会影响制度的实施效果。其三,《刑法》第六十五、六十六、七十、七十一条中也有“刑罚执行完毕”的表述,这些都仅是指“主刑执行完毕”。因此,“自刑罚执行完毕”是指自主刑执行完毕。

2.“执行完毕”的理解。刑法上的原判刑罚执行完毕既包括刑满释放的情况,也包括假释考验期满。根据《反有组织犯罪法》第三十六、三十七、三十八条的有关规定,黑社会性质组织的组织者、领导者是可以予以假释的。问题在于,当犯罪组织的组织者和领导者符合假释的实质条件而被予以假释,经过假释考验期后视为刑罚已经执行完毕,是否还应适用特别报告制度。笔者认为,特别报告制度与假释制度一样,都是以预防再犯的需求为目的的,并且都是以罪犯是否具有社会危险性作为实质的判断标准。《刑法》明文规定了假释适用的实质条件为“确有悔罪表现,没有再犯危险的”。对比可知,假释考验内容较之特别报告制度的内容更加具体且严格,如果有组织犯罪的组织者和领导者能够通过假释考验期,则说明其不致再危害社会,也就没有适用特别报告制度的必要了。另外,假释考验的内容中也有报告义务,当罪犯在假释考验期内履行了报告义务,其制度功能与特别报告制度类似,也没有必要在假释考验期满后再要求其履行报告义务。因此,特别报告制度适用的前提条件只有是判处有期徒刑并刑满释放后的人员,假释考验期满后的组织者和领导者,没有必要再适用特别报告制度。

(三)实质根据:再犯的危险性

是否有再犯危险是对犯罪组织中重要成员适用报告制度的评价依据。预防黑社会性质组织中的组织者、领导者再次实施有组织犯罪是报告制度的价值目标,决定着报告制度的期限长短。近年来,我国刑事法律越来越重视刑释放人员再犯危险性判断。《中华人民共和国社区矫正法》(以下简称《社区矫正法》)第三条规定，社区矫正工作坚持监督管理与教育帮扶相结合……有针对性地消除社区矫正对象可能重新犯罪的因素,帮助其成为守法公民。《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》(以下简称《预防未成年人犯罪法》)直接将“对重新犯罪的预防”作为专章予以规定。《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐怖主义法》)中将“确有悔改表现、不致再危害社会”作为刑释人员解除安置教育措施的重要标准。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于加强减刑、假释案件实质化审理的意见》规定:“审理减刑、假释案件既要注重审查罪犯劳动改造、监管改造等客观方面的表现,也要注重审查罪犯思想改造等主观方面的表现,综合判断罪犯是否确有悔改表现。”从某种意义上说,反有组织犯罪就是防控有组织犯罪的发生,包括对现有组织犯罪的治理和可能存在的有组织犯罪再犯风险的预防。

对于特别报告制度而言,由于行为人刑罚已经执行完毕,刑罚可能产生的预防犯罪效果也应作为再犯可能性判断的因素予以考虑。因此,对特殊主体再犯可能性的判断，既要看到先前犯罪行为的恶劣程度以及罪犯在犯罪组织中的影响力这些罪前的客观因素;也要关注罪犯的改造效果、出狱后可能获得的社会支持情况、可能的去向及财产使用情况等罪后的改造情况；
而要影响或者降低再犯的风险,更需要评估罪犯出狱时的人身危险性。

但即使有出狱时的人身危险性评估报告,也并不意味着可以取代公安机关对罪犯再犯可能性的具体判断。原因在于以下两方面。

一方面,人身危险性评估本身的准确性就备受质疑。“对人格形成的具体意义和程度进行数学的精密称量,至少在现在是不可能的。”[18]也正是由于对评估工具和评估准确性的不信任，《反有组织犯罪法》采用经验式的估推判定,根据过去与有组织犯罪的斗争经验,推估犯罪组织的组织者、领导者具有较高的再犯可能性,并据此决定对其适用特别报告制度。这种方法带来的后果必然会表现出不同程度的僵化和随意性。[19]但如果特别报告制度的适用与否仅依赖于公安机关的主观评判,人身危险性理论就只能蜕变为“危险性理论”。[20]

另一方面,与《反恐怖主义法》《预防未成年人犯罪法》等预防犯罪的立法规定不同,《反有组织犯罪法》并没有明确将人身危险性评估作为适用报告制度前置性程序。这容易导致公安机关在面对刑满释放的黑社会性质组织中的组织者、领导者时,基于犯罪治理的工作压力,不加区分地一律适用报告制度,甚至将适用的主体范围扩张至有组织犯罪的一般参加者,并不当延长适用年限。这将给有组织犯罪成员顺利复归社会带来严重的消极影响。评判标准和评估程序的缺乏,会导致公安机关认为,特殊主体具有再犯可能性的事实就是其曾经组织或领导过黑社会性质组织,而不具体考察具体个人的改造效果和再犯风险。这反映出公安机关在对特殊主体适用报告制度的惰性思维,即在犯罪组织的组织者、领导者刑满释放时,直接放弃对罪犯人身危险和改造效果的评估,而不加区分地一律适用报告制度。而实际上,当行为人改造效果良好,没有再犯罪的危险时,对其无条件地适用报告制度并不合理。

因此,有必要在特别报告制度适用前,对特殊主体的再犯危险性进行实质性审查,对经评定不再具有再犯风险的特殊主体不再增设报告义务。这有利于在有效抑制有组织犯罪再犯风险的同时,消除刑后制度对罪犯顺利回归社会可能造成的负面效应。

(一)特别报告制度在程序设置方面的主要问题

《反有组织犯罪法》规定了报告制度由设区的市级以上公安机关组织实施。这一原则性规定明确了市级公安机关对报告制度实施的领导和组织职能。但立法并未就最为重要的报告制度的具体内容、方法、工作流程、管理机制等作出规定，这显示出当前我国《反有组织犯罪法》中特别报告制度在程序设置方面存在以下问题。

第一,特别报告制度的适用程序不够明确。适用报告制度应有必要性论证程序。报告制度应当以避免刑满释放后的黑社会性质组织中的组织者、领导者利用过去实施有组织犯罪获得的威望和经验再次实施有组织犯罪为必要前提,适用不当抑或滥用都会增加相关人员回归社会的障碍。报告义务的增设可能会褫夺刑满释放后黑社会性质组织中的组织者、领导者的部分行动自由和隐私权,因此应当设立必要性论证程序,以确保报告制度适用的针对性和层次性。目前特别报告制度没有专门的法律规范可以作为适用的程序依据,导致操作比较任意和标准混乱。对公安机关而言,或是因为没有具体标准而不知该如何适用,为了防止出错而置之不用,使特别报告制度的立法规定成为“僵尸条款”;或是因为没有限制而被滥用,产生适用上的差异化,使公众对适用上的公正性产生怀疑。

第二,缺乏特别报告制度的复权程序。特别报告制度最高的适用期限为5年,而且是在刑罚执行完毕后开始起算,目的是预防犯罪组织的领导者和组织者再次实施有组织犯罪。目前特别报告制度还没有建立相应的报告义务减少或者停止的配套制度,如果适用对象再犯可能性已经消失,而剩余执行期限仍然较长,再继续适用可能会影响到相关对象生产、生活甚至对改造效果造成负面影响。因此，有必要建立相应的复权制度。

第三,特别报告制度作为一种限制权利的法律制裁,规范上却没有明确赋予适用对象相应的救济途径,因而不利于犯罪组织的组织者和领导者的权利保障。没有救济或撤回措施,制裁就存在被滥用的危险。刑罚执行完毕的黑社会性质组织中的组织者、领导者如果有异议,应当赋予他们申诉的权利。

(二)细化特别报告制度的适用程序

如前所述,特别报告制度属于刑罚附随性制裁措施,有着区别于安置帮教、社区矫正等复归措施的功能定位,更注重对犯罪的预防和高风险再犯人群的管控,致力于从源头预防有组织犯罪再犯的风险。因此,应当从如下方面细化特别报告制度适用程序的具体内容。第一,特别报告制度的实施应当注重管控和监督,从个人活动情况和财产流向入手,遏制和阻断黑社会性质组织中的组织者、领导者出狱后再次聚集成员及发展犯罪组织的资金。第二,特别报告制度的实施应当注重个别化预防,不能一律顶格适用,要根据罪犯的人身危险性评估结果、刑后社会支持情况、监狱改造效果和个人成长经历等特点，有针对性地报告监督计划。第三,特别报告制度还应注重罪犯管控与个人自由的关系。特别报告制度不是社会行刑,不得增设除报告义务之外的行为禁令,包括不得限制其离开居住的市县、不得限制其就业资格、不得限制其接触特定的人或进入特定的场所。第四,虽然《反有组织犯罪法》规定了特别报告制度的最长年限,但为了帮助行为人复归社会,应当根据其改造情况和出狱后的行为表现,对特别报告制度的年限进行动态调整。第五,特别报告制度的宣告。一般来说,在宣布罪犯刑满释放的同时宣告适用报告制度并无不妥。需要注意的是,在决定对特殊主体适用报告制度时,还应将已经执行刑罚的改造效果作为重要因素予以考虑。第六,公安机关在刑罚执行完毕之日并未作出执行特别报告制度的决定,是否还能在刑满释放后再作出适用特别报告制度的决定。公安机关在特殊主体刑罚执行完毕之前并未作出对其适用特别报告制度的决定,只要有预防犯罪分子再犯罪的需要,5年之内依然可以追加作出要求其履行报告义务的决定。

此外,特别报告制度在性质上定位于刑罚附随性制裁,就带有对公民权利的限制和义务的增加,这对行为人一定期限内重新融入社会造成一定影响。应当建立适用特别报告制度的必要性审查机制,防止对特殊主体“一律报告”的制度滥用。同时，进一步完善公安机关、司法机关和司法行政机关的制度共建、信息共享、犯罪共治的联动模式。[21]树立“大处罚圈”的思维和治理体系,加强对相关人员报告义务履行的执行监督和行刑衔接,从而使特别报告制度的适用更加细致,有助于提升预防有组织犯罪体系措施的整体效能。

(三)完善特别报告制度相应的复权程序

特别报告制度的立法本意是预防再犯风险,用以抑制黑社会性质组织中的组织者、领导者出狱后再次实施有组织犯罪的可能。虽然设定了宣告期限,但随着罪犯出狱后回归社会进程的变化,报告义务的必要性也随之改变。当过去的黑社会性质组织中的组织者、领导者已不再具备再犯危险,而履行报告义务的期限仍未结束,继续适用特别报告制度将会给已经取得的良好的预防效果造成负面影响,应当配套构建报告制度的复权制度。复权制度是一种对刑罚执行完毕的罪犯因受过刑罚处罚而被限制或剥夺权利的复归制度。特别报告制度的复权程序应从以下方面进行完善。

第一,复权的实质条件。结合我国《刑法》减刑、假释制度的相关规定,可以将特别报告制度中复权的实质条件设定为“经过观察,确已改过自新,不再具有进行有组织犯罪的再犯风险”。其中,“经过观察”是指复权的依据是报告义务人在履行报告义务期间的行为表现；
“确已改过自新”是指报告义务人已经认识到自己过去实施有组织犯罪是错误的,并明确表示绝不再犯;“不再具有进行有组织犯的再犯风险”是指报告义务人在复归社会过程中,再次组织、领导、参加犯罪组织的可能性已显著降低,刑罚惩罚和预防功能基本实现,进行让其履行报告义务已失去意义。[22]

第二,复权的程序。由于特别报告制度最长的期限为5年,借鉴我国假释制度的相关规定,复权申请提出的时间应当为原定报告期限执行二分之一以上。报告义务人作为复权制度的受益人,由其本人或近亲属向作出实行特别报告制度决定的公安机关提出复权申请。这有利于鼓励报告义务人积极复归社会、改过自新。公安机关在接到复权申请后,应当由专门人员进行审理,对确已不再具有再犯危险的,裁定予以复权,免除其报告义务;对于不符合复权条件的,裁定驳回申请并详细说明理由。另外,应当将每次复权申请的时间间隔规定为半年以上。如此,可以保障复权程序适用不至于影响报告制度的正常运行,也不致特别报告制度的适用流于形式化。

(四)健全特别报告制度相应的救济程序

在当下,针对有组织犯罪行为人在刑罚执行完毕后,进行一些限制或排斥性规定是符合社会治理的客观需求的。特别报告制度确实有助于在短期内实现犯罪组织成员再次实施有组织犯罪的社会控制。但如果对其不加限制地滥用,则会人为地增加犯罪人复归社会的难度,将引发深层次的矛盾和隐忧转移。

作为一种具有行政属性的预防性制裁措施,特别报告制度的适用不仅要合法,还应合理。特别报告制度的设置和执行并不受罪刑均衡原则的约束。制裁的合理性包括两个方面:一方面是手段的合理性，另一方面是力度的合理性。报告制度的存在等于在时刻提醒犯罪人,在刑满释放后其依然是一个罪犯,无法从身份上获得社会认同,从而导致其难以顺利复归社会。事实上,“标签效应”是刑释人员复归社会的最大障碍之一。从实现有组织犯罪的长效治理角度来看,报告制度不应对黑社会性质组织中的组织者、领导者顺利复归社会造成妨害,应为其顺利复归社会留出空间。因此,不仅要在决定适用报告制度时遵循比例原则,也应对于改造良好、不再危害社会的刑释人员申请救济或解除制裁的途径。

在救济具体内容方面,可参照行政复议申请的模式予以确定。被要求履行报告义务的人员对决定不服的,可以向上一级公安机关申请复议,由上级公安机关重新进行审查,作出是否履行报告义务的决定。这一救济举措能够平衡预防有组织犯罪需求与罪犯复归权利保障之间的关系。监督方面,应当赋予同级检察院对公安机关适用报告制度决定的监督权。这种监督权内容包括:其一,对特别报告制度的适用决定实施监督,既包括对特别报告制度适用决定的提出进行监督,也包括对上级公安机关作出科处、解除特别报告制度与否的决定进行监督;其二，对特别报告制度的执行提出监督,主要是对人身危险性评估制度的实施、报告过程中对象的权利保障等内容进行监督。如果发现公安机关存在违法行为,或是对特别报告制度的执行内容“加码”而侵害对象基本权利时,应该提出纠正意见,通知公安机关予以纠正。

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