李春斌

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1086 条第1 款规定的“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”被学界和实务界一致认为是探望权的权源基础。实际上，该条基本保留了原2001 年修订的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第38 条第1款的规定和表述。本文研究裁判文书，其适用的法律规范要么指向原《婚姻法》第38 条第1 款，要么指向《民法典》第1086 条第1 款。根据本条规定，父母当然享有探望权，但除父母之外之第三人是否享有探望权，裁判结果却千差万别。

（一）未能穷尽父母之外的第三人

除父母外，尚有以下民事主体请求探望：祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女以及其他亲属。

首先，祖父母、外祖父母申请探望孙子女、外孙子女，这类案例最多。以（2019）冀1026 民初1009 号“崔某某等与邹某某探望权纠纷案”①如无特殊说明，本文所引用之裁判文书均来自“中国裁判文书网”，https://wenshu.court.gov.cn/。为例，法官从立法目的解释探望权，巧妙说理，最后支持祖父母外祖父母对孙子女、外孙子女的探望，值得赞赏。该案裁判要旨显示：二原告系邹某的祖父母，邹某系原告崔某某、姜某某的孙子，虽然法律只明确了离婚后不直接抚养子女的父或母的探望权，但并未禁止祖父母的探望。从立法精神来看，探望权是亲权的自然延伸，而祖父母也是家庭中的重要成员，是亲权的重要组成主体。祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的关心、照顾，有时并不亚于父母，对未成年人的成长，也是非常重要的，有着不可或缺的作用，允许其探望，符合公序良俗。原告要求对其孙子行使探望权，既是其自身情感的需要，也有从物质上对其孙子大力资助的愿望，对双方都有利。故对原告要求行使探望权的诉讼请求，法院裁决予以支持。

其次，（外）孙子女对（外）祖父母的探望。例如，（2018）京0108 民初51322 号“窦某1 等与窦某3 探望权纠纷案”裁判要旨显示：原《婚姻法》上虽然没有明确规定孙子女可以探望祖父母，但亦未明文禁止孙子女探望祖父母，本着法无明文规定即可以的原则，对于孙子女探望祖父母的诉讼请求不应一概否定，而应该结合具体的情况加以确认……在本案之中，窦某1、窦某2 自幼年失父乃人生之大不幸，王某老年丧子，亦属人生之大不幸，若窦某1、窦某2 能够探望王某，一来可以缓解王某的丧子之痛，抚慰老人的心灵，二来可以使窦某1、窦某2 从老人处得到关爱，弥补其丧失的父爱，有利于其健康成长。且探望权本有着很强的伦理性，在我国祖孙三代之间的关系本就十分密切，如果不区分具体情况，一味否定孙子女对祖父母的探望权亦不符合我国伦理。此外，王某在本案中亦表示同意窦某1、窦某2 对其进行探望。故此，本着儿童和老人利益最大化的原则，法院对窦某1、窦某2 的诉讼请求予以支持。但考虑到王某的居住情况及生活状态，对探望时间及方式，法院最终裁决酌情予以认定。

最后，表亲之间的探望。实际上，在具体裁判中，除了上述两种方式外，还有以表亲关系事实实现探望请求权的案例。如（2020）苏0105 民初277 号“陈某某等与姚某探望权纠纷案”就以“孙某为限制行为能力人，但上诉人与孙某的亲属关系仅为表亲关系，我国现行法律法规并没有赋予表亲属享有探望权。故上诉人不具备提起本案的原告主体资格”为由，裁定表亲不享有探望权。

（二）法律定性未能达成共识

1.监护权说。学界通说认为，监护权是指监护人对未成年人和精神病人等无民事行为能力人和限制行为能力人的人身及财产权益所享有的监督、保护的权利。监护权从性质而言，是一种身份权。有裁判以适用《妇女权益保障法》第49 条为依据，以监护权作为自己说理的权源基础。如（2015）洪经民初字第287号“黄某某诉胡某某、熊某某变更抚养关系纠纷案”裁判要旨显示：《妇女儿童权益保障法》第49 条规定：“父母双方对未成年子女享有平等的监护权。父亲死亡、丧失行为能力或者有其他情形不能担任未成年子女的监护人的，母亲的监护权任何人不得干涉。”本院认为，祖父母年事已高，在失去唯一的儿子后，思念自己的孙子，其提出希望探望孙子的请求，并不违反法律，亦不违反公序良俗，主张予以支持。该案就是以监护权作为自己权源基础的。

2.抚养权说。学界通说认为，抚养权是父母对未成年子女负有的抚养、教育和保护的权利和义务，具体内容包括父母对未成年子女的健康成长提供包括哺育、喂养、抚育、教育及精神关爱等内容的权利和义务。如（2018）云01 民终545 号“邓某与郑某某探望权纠纷案”裁判要旨显示：我国法律规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。根据权利和义务对等的基本原理，祖父母对尽过抚养义务的未成年孙子女应当享有探望的权利。故原审支持郑某某与杨某某行使对郑某的探望权请求并无不当，法院予以维持。显然，该案是以抚养权作为自己的权源基础。

3.亲权说。学界通说认为，源于罗马法和日耳曼法的亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。“其本质不只是权利，而且含有义务，具有不可抛弃的性质”②林秀雄：《亲属法讲义》，元照出版有限公司2011 年版，第320 页。。亲权是一种典型的身份权。大部分裁判认为，探望权是“亲权的延伸”，是从属于亲权的。例如，（2016）渝0112 民初5648 号 “丁某、王某与白某探望权纠纷案”裁判要旨认为：原《婚姻法》虽没有直接规定父母外其他近亲属具有探望权，但探望权系亲权的延伸，是基于父母与子女之间特定身份关系而衍生出来的，是为了保护子女的利益而设定的权利。而祖父母与孙子女具有基于特殊血缘情感而产生的特殊身份，不因父母双方的离婚而消灭。通常情况下，祖父母也在一定程度上履行着对孙子女的照护权。因此，祖父母的亲权同样应当受到保护。法院认为，祖父母探望孙子女完全符合探望权的立法目的及伦理价值取向，同时符合民法上“公序良俗”原则的要求，促进良法善治。因此，对原告丁某、王某要求行使探望权的主张，法院予以支持，被告应当对原告行使探望权予以充分协助。显然，该案是以亲权作为探望权的权源基础。

4.亲属权说。亲属，是因血缘和姻缘关系而形成的一定范围的共同体和社会关系。亲属权，是在亲属的范围内去除配偶及亲子关系以外的其他亲属之间的身份权。亲属权的特质表现为：第一，任何人不得对亲属的身份和地位加以侵害。第二，亲属权是以义务为核心的权利，着重体现对身份利益的支配而非权利的享有。第三，亲属权是由若干个分支的权利构成的。如（2014）北民初字第1586 号“徐某、李某与徐某探望权纠纷案”裁判要旨认为：本案原被告双方存在着特定身份的亲属关系，而该特定身份也产生如相互扶养、继承、照顾、扶助等法定权利与义务。特定身份的这种权利义务关系，身份和财产属性兼备，且主要应该体现为强身份性、强伦理性，故法院裁判对祖父母探望孙子的请求予以支持。显然，该案法院是以亲属权作为权源基础说理裁判的。

5.身份权说。身份是自然人在亲属关系以及自然人、法人在亲属法以外的社会关系中所处的稳定地位，并且基于该地位所产生的与其人身不可分离的某种利益。身份权是民事主体基于特定的身份关系所产生的，为维护民事主体的特定身份利益所必需的人身权。③参见史浩明：《论身份权》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2001 年第4 期。身份权是民法人身权制度的重要组成部分。有学者研究认为：目前，理论界对身份权的概念、我国民法中是否存在身份权等问题存在不同认识。随着人类社会的进步，身份权逐渐丧失其对特定对方当事人的人身支配性，代之以平等为基础的身份权，并产生了亲属法外的身份权。我国民法确认的身份权有配偶权、亲权、亲属权、监护权、荣誉权和知识产权中的身份权。④同上注。如（2016）京01 民终622 号“苗×与陈×1 等探望权纠纷案”裁判要旨认为，“探望权属于身份权范畴，父母作为孩子的血亲自然拥有探望子女的权利，而祖父母作为孙子女的直系亲属，享有亲属关系上的权利义务，其探望子女的权利应来源于父母的亲权，在亲权无法实现的情况下祖父母的探望可以视为是对亲权的补充”，以此为权源基础，从而判定祖父母对孙子女享有探望权。

（三）裁判说理部分援引法源千差万别

限于《民法典》第1086 条第1 款对探望权主体的限定，各级法院裁判中，八仙过海，各显神通，寻求各种方式来寻找权源基础（部分裁判权源基础请参见下表）。总体来说，有如下方式：

1.以民法基本法及其司法解释为法源基础

在系列裁判中，这种方式最为常见，也最有效。通常以旧法《婚姻法》第38 条及新法《民法典·婚姻家庭编》第1086条关于“探望权”的规定为主，辅之以《民法通则》第7条关于“社会公德”、第12条关于“未成年人民事行为能力”、第16 条关于“监护权”，以及新法《民法总则》第8 条、第10 条关于“公序良俗”的规定，加上《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等司法解释作为裁判的法源基础。但适用同样的法律，裁判结果不尽相同。

如（2015）滨港民初字第1084 号“张某某与沈某某探望权纠纷案”裁判要旨显示：《婚姻法》第28 条、第38 条，《民法通则》第12 条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5 条规定，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利。祖父母探望孙子虽然合情合理，但不是法律调整的范围，不应得到支持。但考虑到原告在儿子去世后主动代替去世的儿子对孙子尽了一定的抚养义务，现要求探望孙子符合中国传统及家庭伦理，法院应予支持。该案认为，祖父母并非法律规定的探望权的主体，但祖父母探望孙子女“符合中国传统及家庭伦理”，因此“应予支持”。

而在（2019）鲁1322 民初4272 号“李某某等与王某某探望权纠纷案”中，法院裁判要旨显示：根据《婚姻法》第38 条第1 款规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。据此，探望权的主体为已离婚的父或母与其子女。该案中，李某某已去世，李某某之子李某现随其母即被告王某某生活，两原告作为李某的祖父母，并非法律规定的行使探望权的主体，因此，两原告要求行使对李某的探望权，与法律规定不符，法院依法不予支持。显然，同样是援引探望权之法源基础作为裁判依据，但不同的法官对于该条的理解及说理不同，导致裁判结论不一。

2.以民法基本法辅之以具有社会法性质的“保障法”作为法源基础

除了上述民法基本法外，还辅之以《妇女权益保障法》关于“监护权”及女性、儿童保护的规定，《未成年人保护法》关于“未成年人保护”立法精神，《老年人权益保护法》关于“老年人精神赡养”的立法精神等具有社会法性质的“保障法”作为裁判的权源基础。例如，（2015）甘民初字第7348 号“孙某甲、黄某某与孙某乙、马某某探望权纠纷案”裁判要旨显示：探望作为亲属权的重要内容之一，监护人之外的其他成年近亲属的精神关怀与物质支持对未成年人人格健全、身心发育成长有着积极意义，符合《未成年人保护法》的保护原则。允许老人隔代探望、履行监护职责与公序良俗、社会公德相符，是对中华民族传统美德的继承与发扬。在有利于未成年人健康成长、有利于亲属间感情融合的基础上，在不影响监护人履行法定监护职责的前提下，应当支持祖父母、外祖父母对孙辈的合理探望，符合《老年人权益保护法》的规定。

3.以认定探望协议之合法有效回避探望权真正的法源基础

在一些案件中，裁判人员以认定探望协议之合法有效，来回避探望权真正的法源基础。如（2020）浙0681 民初17303 号 “李某某等与王某探望权纠纷案”就认定“原、被告间就俞某2 的抚养、探视达成的协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照约定履行义务”。

4.以程序法上主体不适格回避探望权实体权源基础

在一些案件中，裁判者直接以程序法上主体不适格回避探望权实体权源基础。现有裁判文书显示：同样是援引《民事诉讼法》第119 条关于主体是否适格的规定，裁判结论却截然相反。如（2020）川19 民终1304 号“王某某等与魏某某探望权纠纷二审民事裁定书”⑤本案裁判要旨显示：案件的焦点在于王某某、李某某是否与本案具有直接利害关系。根据《民事诉讼法》第119 条的规定，起诉必须符合原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。通过对王某某、李某某提交的四川省平昌县（2018）川1923 民初2660 号民事判决书等起诉材料的审查，可确认本案是一起探望权纠纷，王某某、李某某作为王某的祖父母，起诉王某的母亲魏某某，要求行使对孙女王某的探望权，与本案是有直接利害关系的公民，因此，人民法院应当予以受理。认为原告是适格主体。而在（2016）赣0192 民初444 号 “施某某、熊某某等与汪某法定继承纠纷案”⑥本案裁判要旨显示：祖父母对孙子女是否享有法定探望的权利：根据《婚姻法》第38 条的规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。因此，探望权的主体应为子女的父亲或者母亲。根据《民事诉讼法》第119 条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。因此，二起诉人并非适格的权利主体。经告知但起诉人坚持起诉，本院依法不予受理。中同样援引《民事诉讼法》第119 条，则确认原告并非适格主体。

5.以法理情理并举方式绕开探望权权源基础

有些裁判直接避开探望权的真正权源基础，而是以私法上的基本法理“法不禁止即自由”及情理进行裁判。例如，在（2020）鲁0786 民初2207 号“孙某某等与徐某探望权纠纷案”裁判要旨显示：法律虽未明确规定祖父母对孙子女具有行使探望权的权利，但也没有明确规定禁止探望的权利。尊老爱幼是中华民族的传统美德，骨血里有割不断的亲情。期望原、被告双方能够以亲情为重，利益为轻，孩子为重，自己为轻，为两个孩子的长远利益、健全人格考虑，积极化解矛盾，冰释前嫌，更为了两个孩子的健康成长，各自尽力。为达此目的，希望原、被告双方首先各自反思、克制，准备条件，做好工作，在此基础上，原告才可以在不影响孩子生活、学习和尊重孩子意见的前提下，酌情行使探望权，被告也才可以顺利协助原告行使探望的权利。

表一：部分探望权纠纷裁判援引法条依据及法源基础表

（一）探望权是独立的身份权

如前裁判所示，探望权要么从属于监护权、要么从属于抚养权、要么从属于亲权，几乎所有裁判均未承认探望权具有独立性，是一种独立的身份权。学者研究也指出“在身份权的体系中，应有以下四个二级权利形态，即配偶权、亲权、亲属权和监护权”⑦段厚省：《论身份权请求权》，载《法学研究》2006 年第5 期。，或者从“儿童利益最大化原则”来论证“父母以外的第三人享有探望未成年人权利之正当性”⑧吕春娟：《父母以外的第三人享有探望未成年人权利之形塑——以〈民法典〉第1086 条为基准》,载《延边大学学报（社会科学版）》2021 年第3 期。，但无论是实务裁判还是学术研究，均认为探望权并非独立的身份权。

笔者以为，探望权不从属于抚养权、监护权、亲权等，而是具有独立权利地位的身份权。探望权的本质是身份权，是自然人享有的以会面、交流等合理方式对与其不共同居住的近亲属进行探望、探视的权利和义务。只要满足探望人和被探望人之间存在着近亲属关系且事实上处于不共同居住的状态之要件，双方间就具有探望之权利和义务。探望权的“独立性”，主要体现在“探望权”是一种“跨越不同身份关系类型的身份权”⑨瞿灵敏：《探望权的理论反思与规则重构——兼论民法典婚姻家庭编探望权的立法完善》，载《江汉论坛》2018 年第9 期。，具有特殊性。“探望权发生的唯一条件就是近亲属之间不共同居住的事实”。⑩同前注⑨。承认探望权的独立性，“不仅能够纠正该款将探望权定性为一种单向性权利的理论错误，也能够为司法实践中那些超越该款调整范围的探望权纠纷的处理提供理论依据”⑪同前注⑨。。

有学者研究指出：现代亲属法一般将身份关系限定为近亲属之间的身份关系，包括亲子关系、配偶关系和其他近亲属关系。与身份关系的类型划分相对应，身份权也被划分为了亲权、配偶权和亲属权。一般认为这三种身份权一道构成了完整的身份权体系。这种根据身份关系类型来划分身份权的方法，实际上是将身份权限定在特定的身份关系之中，用身份关系去框定身份权，并将存在于同一种身份关系之中的权利纳入同一种身份权类型的权利体系建构模式和权利类型划分方式。其理论预设是，身份关系不同，权利义务亦不相同。⑫同前注⑨。这是非常有道理的。该学者进一步指出，探望权是“跨越不同身份关系类型的身份权”⑬同前注⑨。，并用大量无可辩驳的事实论证探望权不同于亲权、监护权、抚养权，具有独立性。

实际上，随着“第二轴心时代”⑭当今世界的种种迹象表明，我们正在进入一个新的时代，这个时代某种意义上可以与公元前八世纪到公元前二世纪的“轴心时代”相提并论——那个时代产生了苏格拉底、柏拉图、老子、孔子、以利亚、以赛亚、佛陀等轴心伟人和先知，我们可以把这个时代定义为“第二轴心时代”。［英］唐·库比特（Don Cupitt）：《生活，生活：一种正在来临的生活宗教》，王志成、朱彩虹译，宗教文化出版社2004 年版，“总序”，第1 页。的来临，传统范式的研究已经不能满足对现实生活的指导。如美国学者托马斯·库恩（Thomas Samuel Kuhn）所言，科学革命带来的范式转换会完全改变常规的研究。⑮参见［美］托马斯·库恩（Thomas Samuel Kuhn）：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第143页。“部门法学应该以中国亟待解决的实践问题为中心进行跨学科的协同研究，在法学研究中应当根据现存的中国社会结构的特点及运行规则并考虑中国人的传统习惯、文化观念和价值诉求等因素来确立法律制度模式以形成具有中国特色的法学理论”⑯齐文远：《中国法学如何走向世界——基于一个刑法学者的视角》，载《法商研究》2013 年第2 期。。因此，套用传统欧陆德国法的传统，将探望权作为亲权、监护权或抚养权的一部分权能，而非独立的权利类型，是典型的作茧自缚，并不可取。

（二）探望身份权请求权具有对内的相对性

有学者研究指出：“身份权并非典型的绝对权，其在对外的关系上，具有绝对权的性质，其在对内的关系上，也就是在身份关系相对人之间，则具有相对权的性质，身份权人的请求权，只能向身份义务人主张。因此身份权的请求权,也应当分为两种，一种是针对身份义务人的请求权，一种是针对身份关系之外的第三人的请求权”⑰同前注⑦。。探望权是独立的身份权。基于探望身份权请求权对内的相对性，该权利除了针对身份义务人即父母外，还可针对身份关系之外第三人。因此，祖父母及其他近亲属甚至是有利害关系的亲属，均可实施探望之权利和义务。

探望权，虽名曰“权利”，实则以义务为中心，是权利和义务的统一体。“亲属成员间相互享有的是身份利益，而不是人身，亲属身份利益需要对方履行义务才得以实现。亲属成员间所结成的是生活共同体，基于情感的互相关爱，一般会主动履行扶养、同居、救助等义务，权利人不必时时刻刻的主张权利。即使权利人告知义务人需要扶养或救助，那也是在提醒，而不是在行使请求权。只有当义务人拒绝或怠于履行义务时，权利人才有必要行使亲属身份权请求权，要求其履行义务”⑱雷春红：《论亲属身份权》，载《理论月刊》 2012 年第2 期。，因此，探望身份权请求权可针对身份关系之外第三人。祖父母及其他近亲属甚至是有利害关系的亲属，均可实施探望之权利和义务。

在（2020）苏0105 民初277 号“陈某某等与姚某探望权纠纷案”裁判中，因裁判人没有认知到探望身份权请求权对内的相对性，否认表亲亦具有探望权，从而错误裁判。裁判要旨显示：孙某为限制行为能力人，但上诉人与孙某的亲属关系仅为表亲关系，我国现行法律法规并没有赋予表亲属享有探望权。故上诉人不具备提起本案的原告主体资格。在（2020）沪民申1752 号“陈某某排除妨害案” 中，裁判要旨显示：我国现行法律对已经成年的无民事行为能力人或者限制行为能力人的探望权并无明文规定。该案中，孙某某为限制行为能力人，但陈某某与孙某某为表亲关系，我国现行法律法规并没有赋予表亲属享有探望权，故陈某某不具备提起本案诉讼的原告主体资格，法官也基于同样的原因，认为表亲不能行使探望权，这同样是错误的。

（三）探望权是一项独立的身份权

1.“监护权说”不能成为探望权的权源理由

如前所述，监护权是监护人即完全民事行为能力人，对于未成年人和精神病人等无民事行为能力人和限制行为能力人的人身权益、财产权益所享有的监督、保护的身份权，是完全民事行为能力人对上述两类人的合法权益实施管理和保护的法律资格。探望权则与自然人的行为能力无涉，是自然人享有的以会面、交流等合理方式对与其不共同居住的近亲属进行探望、探视的权利和义务。只要满足探望人和被探望人之间存在着近亲属关系且事实上处于不共同居住的状态之要件，双方间就具有探望之权利和义务。因此，探望权既存在完全行为能力人对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的探望，也存在无民事行为能力人和限制民事行为能力人对完全民事行为能力的探望。该权利的行使，与自然人的民事行为能力没有任何关联。因此，“监护权说”不能成为探望权的权源解释理由。

2.“抚养权说”不能涵盖探望权的交互性

抚养权是指父母对子女的人身权利，具有单向性，不具有交互性、双向性。而探望权是一种具有交互性的权利，是双向而非单向的，在身份关系内部任何一方均对对方享有探望权。当然，探望权也绝不仅限于父母子女之间。根据司法实践和国外立法例，还广泛存在着祖父母、外祖父母及表兄弟姐妹之间的相互探望。因此本文认为，离婚后，不直接抚养子女的父或者母及有利害关系的近亲属，均有探望被探望人的权利，另一方同时具有协助的义务。显然，“抚养权说”不能涵盖探望权的交互性、双向性。

3.“亲权说”遮蔽了探望权的本质身份权属性

前文述及，“亲权说”或者“亲权延伸说”在实务裁判是重要的论证说理理由。该观点本质上是对探望权的本质属性即身份权的遮蔽，与探望权存在本质冲突。

这是因为，探望权在性质上属于身份权，而身份权以身份关系的存在和存续为前提。父母一方或双方死亡后，父母与子女之间的身份权因身份关系的消灭而灭失，已经灭失的权利自然无法由包括祖父母、外祖父母他人 “延伸”行使。探望权同时具有专属性，这种专属性包括了享有的专属性和行使的专属性。因此，探望权只能由权利人本人享有和行使，不得由他人代替行使。在祖父母、外祖父母隔代探望权纠纷中，即便父母因客观原因无法行使探望权，基于权利专属性的要求，父母的探望权也不能由祖父母、外祖父母代为行使。因此，“亲权说”遮蔽了探望权身份权的本质属性，未能认识到探望权“作为自然人所享有的基于近亲属身份关系而产生的对不共同居住的近亲属的身份权的权利本质”⑲同前注⑨。。

4.“亲属权说”理论预设忽略了纵向身份权类型

前文述及，将身份权仅仅分为亲权、配偶权和亲属权的方法，实际上是将身份权限定在特定的身份关系之中，用身份关系去框定身份权，并将存在于同一种身份关系之中的权利纳入同一种身份权类型的权利体系建构模式和权利类型划分方式。其理论预设是，身份关系不同，权利义务亦不相同。正如有学者反驳的那样，“这样的假设未免过分夸大了不同身份关系类型之间的差异，忽略了在身份关系中某些因素具有跨越不同身份关系而存在的特征，受这些因素影响的权利义务也必然跨越了不同的身份关系类型”⑳同前注⑨。。而探望权恰恰是“跨越不同身份关系类型的身份权”，是一种纵向的身份权类型。该纵向类型身份权，强调的是“这一类身份权不局限于某一类身份关系类型之中，而是存在于各种身份关系类型之中，是对根据身份关系类型框定身份权的分类方法的补充”，21同前注⑨。其重心在于对身份关系“ 类型”的跨越，而非对“ 身份关系”的跨越。

综上，基于《民法典·婚姻家庭编》第1086 条关于探望权规定的定性及体系归属错误，导致对探望权案件之系列裁判结论不一，甚至错误裁判。因此，当前亟需修正并完善《民法典·婚姻家庭编》第1086 条相关内容，更好地指导司法裁判。

本文认为，探望权是具有独立权利地位的身份权，不从属于抚养权、监护权、亲权、亲属权等，是自然人享有的以会面、交流等合理方式对与其不共同居住的近亲属进行探望、探视的权利和义务。只要满足探望人和被探望人之间存在着近亲属关系且事实上处于不共同居住的状态之要件，双方间就具有探望之权利和义务。因此，既然探望权定性为“一项独立的身份权”，其体系上自然应该在《民法典·婚姻家庭编》“家庭关系”章节。既然认识到“探望身份权请求权具有对内的相对性”“只要双方事实上处于不共同居住的状态之要件，双方间就具有探望之权利和义务”，自然应将探望的主体界定为“不直接抚养子女的父或者母及有利害关系的近亲属”。

因此《民法典·婚姻家庭编》关于探望权的未来改进应是：将探望权的内容从 “离婚”章，移至 “家庭关系”章中的“父母子女关系和其他近亲属关系”专节，并将法条内容表述为：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母及有利害关系的近亲属，有探望被探望人的权利和义务，另一方有协助的义务。”

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