汪梦晗， 王崇敏

（海南大学 法学院，海南 海口 570228）

国际上，绝大多数国家和地区为发展和繁荣航运业提供了不同程度的反垄断豁免制度支持。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）没有对国际航运反垄断豁免的问题作专门规定，《中华人民共和国国际海运条例》（以下简称《国际海运条例》）对该问题作了一些规定，但这些规定比较零散、模糊。而且，由于该条例的制定早于《反垄断法》，其与《反垄断法》中的相关制度在体系上并不相容。《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》指出：“提升国际航运能力。……建设具有较强服务功能和辐射能力的国际航运枢纽，不断提高全球航运资源配置能力。”海南与国际主航道十分接近，且位于南亚和东南亚的中心位置，在航运产业方面的发展潜力巨大。2021年，洋浦港集装箱吞吐量突破131.83万标箱，同比增长29.3%，增速在百万标箱级以上港口中排名全国第一。2022年1-5月，洋浦港集装箱吞吐量完成67.06万标箱，同比增长48.7%[1]。伴随着海南航运产业的爆发式发展，建构中国特色自由贸易港国际航运反垄断豁免制度就显得尤为重要。

（一）促进国际航运业发展的要求

习近平总书记“4·13”重要讲话指出：“推进航运逐步开放。”中央12号文件再次强调：“推进航运逐步开放。”《海南自由贸易港建设总体方案》（以下简称《总体方案》）指出：“实施高度自由便利开放的运输政策，推动建设西部陆海新通道国际航运枢纽和航空枢纽。”推进航运的开放和国际航运枢纽的建设，不仅要完善港口、码头等航运基础设施，还要建构与航运业的产业特点相适应的航运法律体系。首先，与其他行业相比，航运业有着较为独特的竞争环境。在理想的市场模型中，供给和需求均具有相当程度的弹性，供需的不平衡将导致价格的变动，而价格作为一种市场化手段又能够有效地抑制或刺激需求，从而促使供需重新归于平衡。但是，航运市场，特别是国际航运市场并不符合上述的理想模型。在供给端，国际航运服务的固定成本极高，边际成本较低。这使得供给的弹性严重不足，运费的上涨或下降并不能有效地促使运力增加或减少。在需求端，国际航运服务是一种为开展国际贸易所必需的服务，全球经济的循环和产业链的稳定必须依靠这种服务才能实现。这使得需求的弹性严重不足，运费的上涨或下降同样不能有效地促使货运需求减少或增加。也就是说，价格这种在理想的市场模型中有效的供需调节手段在国际航运市场上是失灵的。其后果是，国际航运服务提供者之间展开割喉式竞争，竞相通过降低运费招揽货载，从而挤压其他竞争对手的生存空间，最终将其排挤出国际航运市场[2]。这种过度竞争的行为不仅会严重浪费航运资源，而且会影响航运业和国际贸易的长期健康发展[3]。现代反垄断法理论认为，竞争并不一定与经济效率成正比，在某些特定的领域，垄断反而能创造更高的经济效率[4]17。这就要求反垄断制度为国际航运市场上的某些垄断行为提供一定程度的豁免，以促进国际航运业的长期健康发展。其次，航运业，特别是国际航运业属于资金密集型产业，进入门槛极高。在该市场上，小规模航运企业的经济实力、技术实力难以支撑其参与国际竞争并取得优势地位[5]。因此，如果一个国家和地区将国际航运业作为支柱性产业，就必须采取某些措施，引导分散经营的本土航运企业实现某种程度的联合，以获得规模效益，提高国际竞争力。航运企业的联合往往意味着对竞争政策的违反，此时，为了扶持产业发展，竞争政策应当向产业政策作出让步，根据产业发展的实际需要作出修正，将航运产业中的某些特定行为豁免于反垄断法[6]。综上所述，国际航运业由于其产业特点，对反垄断豁免有着比较强烈的制度需求，这就要求海南自由贸易港将鼓励航运业发展的产业政策有效转化为国际航运反垄断豁免制度。

（二）中国特色自由贸易港与国际接轨的要求

国际上，以美国、欧盟为代表的航运产业发展比较强势的国家和地区均制定了国际航运反垄断豁免制度。美国是最早制定这一制度的国家，其早在《1916年航运法》中就对这一制度作出了规定，后经《1984年航运法》和《1998年航运改革法》的修正后得以定型[7]。《1998年航运改革法》第3条至第8条从相关概念的定义，豁免的范围、条件、备案与审查，申请人的救济等方面对该制度作出了规定。欧共体理事会于1986年通过《4056/86号条例》，该条例的核心是对技术协议和班轮公会协议提供反垄断豁免。2000年，欧盟委员会通过《823/2000号条例》，为航运联营体协议提供反垄断豁免，该条例原定有效期至2005年4月25日。2005年4月20日，欧盟委员会通过《611/2005号条例》，对《823/2000号条例》作了小幅修改，并将其展期至2010年4月25日。2006年，欧盟委员会通过《1419/2006号条例》，决定自2008年1月1日起废除《4056/86号条例》。2009年，为了解决《823/2000号条例》有效期届满后，航运联营体协议是否仍享有反垄断豁免的问题，欧盟委员会通过了《906/2009号条例》，其核心是延续对航运联营体协议的反垄断豁免，该条例自2010年4月26日起生效，原定有效期至2015年4月25日。2014年，欧盟委员会通过了《697/2014号条例》，决定将《906/2009号条例》延展至2020年4月25日。2020年3月，欧盟委员会通过《2020/436号条例》，决定将《906/2009号条例》再延展至2024年4月25日。目前，世界航运理事会、国际航运公会和亚洲船东协会已向欧盟委员会提交意见，希望继续延展《906/2009号条例》[8]。以新加坡为代表的世界知名自由贸易港也制定了这一制度。新加坡《竞争法》第34条第1款规定，禁止具有排除、限制或扭曲新加坡境内的竞争之目的或效果的企业间协议、企业协会决定或一致行为，除非其根据本章规定取得豁免①Competition Act 2004 Paragraph 34（1）.。2006年，新加坡贸易与工业部长颁布《竞争（班轮运输协议集体豁免）令》，其核心条款即第5条规定对班轮运输协议豁免《竞争法》第34条。《竞争（班轮运输协议集体豁免）令》附有有效期，但其在实施过程中历经了2010年、2015年、2020年、2021年共四次延长，目前其有效期至2024年12月31日②Competition （Block Exemption for Liner Shipping Agreements） Order Paragraph 2.。

从全世界范围来看，尽管豁免的范围和条件有所区别，但主要航运国家和地区均为国际航运协议提供了反垄断豁免。可以说，豁免是国际惯例[9]。尊重国际惯例是海南自由贸易港与国际接轨的基本条件，海南自由贸易港法律法规体系应当建立在尊重国际惯例的基础上[10]。这就要求海南自由贸易港尊重国际航运反垄断豁免的惯例，制定国际航运反垄断豁免制度。此外，该制度目前的发展趋势是豁免的取得趋于严格，即享有豁免的国际航运协议的类型趋于收缩，豁免的条件趋于苛刻[11]。海南自由贸易港应当顺应这种发展趋势，确保制度建构与国际主流相适应。

（三）完善中国特色自由贸易港法律法规体系的要求

我国现有的国际航运反垄断豁免制度散见于一般法《反垄断法》与特别法《国际海运条例》。在一般法层面，垄断协议的豁免被规定于《反垄断法》第20条。在特别法层面，《国际海运条例》第17条、第28条、第40条对国际航运业的竞争监管问题有所涉及。为了配合2022年修正的《反垄断法》，国家市场监督管理总局起草了《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，其第19条规定了反垄断执法机构在认定被调查的垄断协议是否属于《反垄断法》第20条规定的情形时应考虑的因素。但是，该条规定较为框架性、原则性，可操作性不强，难以在具体的国际航运协议反垄断执法中提供指引。上述一般法和特别法仅对国际航运反垄断豁免进行了粗略的规定，未能形成体系，存在以下缺憾：第一，未明确规定国际航运协议的豁免规则。《反垄断法》未将国际航运协议作为一种反垄断豁免的特殊情形。从法律适用的原则上讲，在下位法的特别法与上位法的一般法不发生冲突、抵触的情况下，适用特别法优于一般法的原则[12]，特殊产业管制法可以规定特定产业中的特定行为豁免于反垄断法[13]。但是，身为“特殊产业管制法”的《国际海运条例》的表态较为模糊，其第17条要求国际船舶运输经营者在国际航运协议订立之日起15日内向交通运输部备案。如何理解该条所称的备案呢？首先，备案这一要求说明，《国际海运条例》遵循国际惯例在某种程度上承认了国际航运协议的合法性[14]127，其对国际航运协议持一定程度的许可[15]。其理由是，如果《国际海运条例》对国际航运协议的合法性持否定态度，则直接对其加以禁止和处罚即可。在认为国际航运协议违法的情况下，又要求国际船舶运输经营者将其备案，岂非要求后者自投罗网？其次，并不能以备案为理由，推得《国际海运条例》对国际航运协议赋予了反垄断豁免。其理由是，豁免是反垄断制度的例外情形，豁免的获得以法律有明确规定为限[4]40。《国际海运条例》并未规定国际船舶运输经营者在向交通运输部备案国际航运协议后，可获得反垄断豁免。因此，并不能从备案推断出国际航运协议具有反垄断豁免的特权[16]。“合法但不享有豁免”的国际航运协议为反垄断执法带来了极大的困惑。第二，未明确规定国际航运联营体的豁免规则。历史上，为了避免国际航运市场上的无序竞争，航运企业组织起了许多国际航运协议组织，组织的核心是成员间关于运力、运价、船期、舱位等达成的协议。国际航运协议组织的严密程度不一，有的具有正式、固定的组织机构，有的仅有协议[17]。国际航运协议组织早期主要以班轮公会①根据联合国《1974年班轮公会行动守则公约》第1条的规定，班轮公会是指两个或两个以上使用船只的运输商的团体，在特定的地理范围内，在某一条或数条航线提供运送货物的国际班轮服务，并在一项不论何种性质的协定或安排的范围内，按照划一的或共同的运费率及任何其他有关提供班轮服务的协议条件而经营业务。的形式存在。20世纪70、80年代，班轮公会逐渐走向衰落，并于20世纪末基本退出历史舞台。伴随着班轮公会的衰落，航运联营体兴起。所谓航运联营体是指国际班轮运输经营者为开展海上运输服务的联合行动而制定一个或者一系列协议[18]。与班轮公会相比，航运联营体在运力的配置和航线、船期、港序的设计上更加科学，统一运价的手段更加灵活，在降低经营成本方面更加有效[19]。《国际海运条例》第28条第2项规定，国际船舶运输经营者联营体的服务涉及中国港口某一航线的承运份额持续1年超过该航线总运量的30%，且有可能对公平竞争造成损害的，国务院交通主管部门可以对此开展调查。与对国际航运协议的态度类似，《国际海运条例》并未言明航运联营体是否享有反垄断豁免。在中国特色自由贸易港法律法规体系中，《中华人民共和国海南自由贸易港法》）（以下简称《海南自由贸易港法》）是“基本法”，围绕该法的许多法律规范需要海南运用一般地方立法权与特殊地方立法权予以补充[20]。这就要求海南自由贸易港完善航运法律体系，建立国际航运反垄断豁免制度。

建构中国特色自由贸易港国际航运反垄断豁免制度，应当结合中国特色自由贸易港的法律、政策环境，明确该制度的定位。

（一）高水平的国际航运反垄断豁免制度

《总体方案》指出“对标国际高水平经贸规则”。国际高水平经贸规则本身就具有先进性、科学性、合理性、适用性，有利于促进各类经济要素在全球范围内自由、有序地流动。一些国际高水平经贸规则通过长期的运行，受到了实践的检验，被国际社会广泛认可，成为了国际通行规则。只有主动适应国际高水平经贸规则，才有机会主导国际高水平经贸规则的制定[21]。自由贸易港之间的航运竞争，在本质上是航运法律制度的竞争。谁能将国际高水平航运规则有效地转化为本土化的航运法律制度，谁就能在航运竞争中取得重要优势。一些国家和地区的国际航运反垄断豁免制度起源时间早，在长期的实践中不断发展完善，在国际上的认可度较高，其他国家和地区甚至以此为模板制定自己的国际航运反垄断豁免制度。比如，新加坡《竞争（班轮运输协议集体豁免）令》和中国香港《2017年竞争事务（船舶共享协议集体豁免）命令》无论是在体系结构还是具体规则上都有明显对标《906/2009号条例》的痕迹。海南自由贸易港应当主动对标以《906/2009号条例》为代表的国际高水平经贸规则，积极融入国际主流。

中国特色自由贸易港国际航运反垄断豁免制度不仅应当对标国际高水平经贸规则，还应当努力成为国际高水平经贸规则的引领者。目前，国际经贸规则正处于加速重塑期，中国正在从全球经济治理的参与者成长为负有更多责任的管理者[22]。我国自2013年建立上海自由贸易试验区以来，在建立和运营自由贸易试验区和自由贸易港的过程中，取得了大量先进、公正、灵活、实用的制度创新成果，如上海自由贸易试验区商事登记制度和海南自由贸易港国际船舶登记制度。我国在参与全球经济治理的过程中，需要提出自己的观点、主张、方案。这些观点、主张、方案的重要依据之一就是我国在建立和运营自由贸易试验区和自由贸易港的过程中所取得的制度创新成果。国际航运反垄断豁免制度也是我国在中国特色自由贸易港建设过程中进行的制度创新，我国可以在未来的双边或多边经贸规则谈判中，将这一制度的核心内容融入其中，使之成为新的国际高水平经贸规则，为推动形成更加公平、合理的经济治理体系提供立足于实践的可行方案[23]。为此，中国特色自由贸易港应当总结已有的、主流的国际航运反垄断豁免制度的利弊得失，对其中合理的部分予以继承和发扬，对其中不合理的部分予以摒弃和修正，以促进国际经贸交流、维持多边贸易、推动经济全球化为目标，既借鉴国际先进经验，又贴合本土特色，制定自己的国际航运反垄断豁免制度。

（二）探索性、示范性的国际航运反垄断豁免制度

国际航运反垄断豁免制度是航运法的重要内容[24]，但是，我国《航运法》的立法进程相当迟缓。交通运输部早在1996年就开始了《航运法》立法的起草工作，期间历经11稿，最终于2004年形成了《航运法（送审稿）》，但该项起草工作随后便陷入了停滞状态。直到2011年，《航运法》的起草工作才得以重启。在全国人大常委会目前的立法工作计划中，未见《航运法》的审议安排，《航运法》在短期内没有出台可能。这种航运法制状况难以适应我国航运经济的高速发展，是制约我国航运业发展壮大的主要制度因素[25]。无论是从为航运业发展提供充足制度供给的角度来考虑，还是从完善本国法制体系的角度来考虑，我国最终还是要制定《航运法》[26]。要制定《航运法》,就要对国际航运反垄断豁免制度进行立法设计。而中国特色自由贸易港国际航运反垄断豁免制度将为上述的立法设计提供宝贵的经验。国际航运反垄断豁免制度本质上讲是一种规定在特别法即航运法上的反垄断豁免制度。一般来说，反垄断属于中央事权[27]。《海南自由贸易港法》第10条第1款规定，海南省人民代表大会及其常务委员会可以就贸易、投资及相关管理活动制定法规。贸易和投资是概括性的语词，是开放式的概念，对此应当作比较宽泛的理解[28]。海南自由贸易港法规制定权的行使范围包括贸易、投资自由便利的相关事项及其相关的经济和管理活动[29]。反垄断作为与贸易、投资密切相关的事项，当然包含于其中，这就使得海南制定地方性的反垄断制度成为了可能。

中国特色自由贸易港所承载的重要使命包含先行先试和复制推广。从认识论的角度上讲，先行先试是为了观察某种事物的效能或结果而采取的临时性和变通性的手段和方式[30]。在《航运法》尚未出台，全国层面的国际航运反垄断豁免制度尚未建立的情况下，中国特色自由贸易港国际航运反垄断豁免制度就是一种先行先试，其为观察和评价国际航运反垄断豁免制度在我国的运行状态和制度收益提供了重要的窗口，因而具有显著的探索性。中国特色自由贸易港是现代市场经济体系的示范平台，中国特色自由贸易港进行制度创新的根本目的是形成先进的制度范式，为我国现代市场经济体系的完善提供示范[31]。在探索制定《航运法》的过程中，中国特色自由贸易港国际航运反垄断豁免制度作为先进制度范式的代表，具有较强的可复制性和可推广性，可以为全国层面国际航运反垄断豁免制度的制定提供重要的制度范本，因而具有显著的示范性。

禁止滥用市场支配地位、禁止垄断协议、控制经营者集中是反垄断法的三大支柱，从反垄断法的原理上讲，滥用市场支配地位的行为因其恶劣程度较高，无法获得豁免，豁免仅针对垄断协议和经营者集中[4]114。对于经营者集中，反垄断一般法上规定的经营者集中的豁免条件已经考虑了国际航运经营者集中所涉及的利益因素。其是否享有豁免，仅需要在反垄断一般法上进行判断即可[32]。因此，国际航运反垄断豁免的对象应仅限于垄断协议，即国际航运协议。从各个国家和地区的相关立法来看，国际航运协议的豁免规则一般包括以下内容：第一，豁免的模式。国际上，针对国际航运协议的豁免主要包括集体豁免与个案豁免两种模式。所谓的集体豁免是指反垄断法对某一类行为统一授予直接许可，一般无须再逐案申请、审查和认定的豁免授予模式[33]。所谓的个案豁免是指反垄断执法机关在个案审查的基础上作出豁免决定的豁免授予模式[34]。第二，豁免的条件。国际航运反垄断豁免制度所提供的豁免并非一种概括式的豁免，只有属于特定类型且满足特定条件的国际航运协议才能获得豁免。第三，配套机制。“徒法不足以自行”，国际航运协议豁免规则的有效运转还需要一些配套机制予以配合。

（一）对国际航运协议给予集体豁免

从海南自由贸易港目前的发展阶段来看，宜选取集体豁免模式作为国际航运协议的豁免模式。其理由在于：首先，反垄断法在体现竞争政策的同时需要对产业政策作出必要回应，对产业政策提出的合理要求予以兼容[4]18。目前，尽管海南省各主要港口的货物吞吐量近年来经历了爆发式增长[35]，但其较全国其他主要港口和世界知名港口而言仍存在巨大差距。根据《劳氏日报》发布的2021年度全球100大集装箱港口排行榜，海南仅海口港一个港口上榜，排名全国第25名，全球第92名[36]。相较于个案豁免模式，集体豁免模式在豁免的取得程序上更加宽松，航运企业对是否能取得豁免的预期更加稳定，这种模式能更好地服务于海南自由贸易港目前的航运产业发展需求。其次，集体豁免所体现的是一种事中事后监管的反垄断监管模式，即先给予反垄断豁免，再在垄断协议实施过程中给予监管。事中事后监管是一个与传统的事前审批监管相对应的概念，其早期出现于市场主体设立领域，是指行政机关依法律、行政法规的要求与授权，根据其法定职能对市场主体在设立后的经营、管理等行为进行监督与监管的法律行为[37]。伴随着我国市场监管改革的推进，事中事后监管模式开始向市场监管的其他领域扩张。与事前审批监管相比，事中事后监管相信每一个市场主体都有遵守法律的能力和意愿。因此，不必对其进行事无巨细的事前审查，而是待其进入市场后，再对其行为进行监督。这种模式体现了公权力对市场主体的尊重，可以有效降低监管成本和市场主体的守法成本[38]。对航运企业而言，集体豁免省去了国际航运协议的申报程序，为航运企业节省了大量的合规成本，特别是等待审批的时间成本，使得企业能够更及时地开展经营策略的调整；
对反垄断执法机关而言，集体豁免省去了国际航运协议的审批程序，使得反垄断执法机关可以将有限的行政资源集中到对国际航运协议的实施过程的监管，从而更有效地维护国际航运市场的竞争秩序。因此，就目前而言，集体豁免模式应是海南自由贸易港的优先选项。本文具体的设想是，制定《海南自由贸易港国际海运条例》，在该条例中设置一个专章“国际航运协议的反垄断豁免”；
在该章中设置一个条款，授权海南省市场监督管理部门发布对国际航运协议的反垄断集体豁免。

（二）豁除协议的类型限定

哪些类型的国际航运协议可以获得集体豁免？这是国际航运协议豁免规则的立法设计的重要内容。关于这个问题，相关国家和地区的立法一般是通过列举的方式来规定豁除协议①香港《竞争条例》第15条第5款将享有集体豁免的垄断协议称为“豁除协议”（excluded agreement），这一语词十分简洁，且能够准确地表达协议的特征，本文亦使用这一语词指代享有反垄断豁免的国际航运协议。的具体类型。美国《1998年航运改革法》第4条a款将豁除协议的类型限制为：第一，讨论、确定或调整运费率、联运费率。第二，分摊或分配货载、收入、利润或损失。第三，分配港口或对航次的数量和性质进行限制或调节。第四，限制或调节货载、旅客的数量或种类。第五，在远洋公共承运人之间，或在远洋公共承运人与码头经营人之间建立排他性的、优惠的或合作的工作安排。第六，控制、调节或者避免国际远洋运输的竞争。第七，就有关服务合同的任何事项进行协商并达成协议[39]。欧盟理事会《第906/2009号条例》第3条将豁除协议的类型限制为：第一，班轮运输服务的联合经营，包括协调或联合确定船期表或停靠港；
出售或交叉租赁船舶的舱位或舱室；
共同使用船舶或港口设施；
共同使用一个或数个联合经营办事处；
提供集装箱、集装箱底架或其他类似设备的出租(Rental)、租赁(Leasing)或购买的合同。第二，为应对供需波动而调整运力。第三，联合运营或使用港口、码头和相关服务（如驳船或装卸服务）。第四，为实施上述三种活动所必需的其他辅助活动，如使用基于计算机的数据交换系统；
约定联营体成员有义务在一个或数个相关市场中使用联营体分配的船舶，并且避免租赁第三方船舶上的舱位；
约定除非获得联营体其他成员的事先同意，否则联营体成员有义务在一个或数个相关市场上不向其他的船舶承运人转让或租赁舱位②COMMISSION REGULATION （EC） No 906/2009 of 28 September 2009 Article 3.。新加坡《竞争（班轮运输协议集体豁免）令》第5条第1款(a)(a)项将豁除协议的类型限制为：第一，船舶共享协议。第二，支线运输价格讨论协议。《班轮运输协议集体豁免指南》第16条对上述两种协议的内容进行了细化：（1）船舶共享协议包括船舶服务的协调或共同经营、船舶舱位的交换或租用、联营体协议、箱位交换或互换协议、箱位租赁协议、联合服务协议、组成“联营体”或“战略联营体”。班轮运营商可以讨论并商定根据船舶共享协议租用船舶舱位的舱位费率，但不能就提供给第三方的价格或报酬条款进行协商。（2）支线运输价格讨论协议包括提供给第三方的价格和报酬条款，但只有针对支线运输的价格讨论协议能够得到豁免③CCCS GUIDANCE NOTE ON THE BLOCKEXEMPTION FOR LINER SHIPPINGAGREEMENTS Paragraph 16.。中国香港《2017年竞争事务（船舶共享协议集体豁免）命令》第6条与欧盟理事会《第906/2009号条例》第3条除条款编号方式不同外，内容基本一致。

在国际航运实践中，航运企业之间签订的国际航运协议种类繁盛、类型各异。相关国家和地区的立法所列举的协议类型也不尽相同。学理上，相关研究习惯将上述协议区分为协商协议和运营协议。所谓的协商协议，一般是指以运价或运力的讨论、协商为核心的国际航运协议。所谓的运营协议，一般是指主要以共同经营、相互合作、提高服务质量为目的，不涉及运价或运力的技术、经营、商业上的合作安排[40]。在上述四个国家和地区中，美国对协商协议和运营协议都给予了反垄断豁免；
欧盟、新加坡、中国香港总体上仅对运营协议给予反垄断豁免④在协商协议中，新加坡《竞争（班轮运输协议集体豁免）令》仅对支线运输价格讨论协议提供豁免。支线运输是一种为干线运输提供辅助的服务，其主要内容是为干线运输整合或重新分配货物，在国际航运市场上的占比极小。。

本文认为，海南自由贸易港宜采欧盟、新加坡、中国香港的立法例。其理由在于：第一，从船货平衡的角度上讲，协商协议直接触及了国际航运市场竞争的核心要素——价格（运费率）和供求（运力供给），通过对价格和供求的统一调整，国际航运经营者在不提高服务质量和内部经营管理水平的情况下，即可获得更强的议价能力，从而在运费率和运输条件的谈判中将托运人置于一种相当弱势的地位[41]。而运营协议并不涉及价格和供求，承运人和托运人仍有围绕运费率和运输条件开展商谈的空间。尽管国际航运经营者之间存在一定程度的协同，如航运企业间通过内部消化未出售的舱位，从而避免以较低的价格向市场提供舱位，但这种协同并未实质性地颠覆托运人与承运人之间的地位平衡。第二，从反竞争的效果上讲，协商协议一方面固定了航运服务的价格，另一方面人为地制造了航运资源的短缺。国际航运经营者只需要按照固定的价格即可获得订单，其无须考虑通过降低运费率、提高运输时效等手段与其他国际航运经营者展开竞争，其对国际航运市场的竞争有着较强的破坏和扭曲作用。而运营协议虽然通过航运企业的一致行动在一定程度上缓解了航运企业之间的竞争，如通过联合确定船期表、港序来避免不同船舶在同一时段运行在同一航段或停靠在同一港口。但其并未在国际航运竞争的最核心要素——价格上进行合谋，航运企业仍可以通过价格等手段开展竞争。因此，运营协议的反竞争效果比较有限。第三，从海南自由贸易港发展的实际需求来看，海南自由贸易港一方面需要提供能够吸引航运企业来此开展航运业务的产业政策，以发展壮大航运产业，另一方面需要保证航运企业之间存在适度的竞争，从而让航运消费者能获得更优质、更经济的运输服务。运营协议虽然有一定的反竞争效果，但其从原理上讲是通过航运企业之间的协同、配合，使得航运企业对船期、停靠港、舱位、箱位、陆地设施等资源的利用更加合理化。从理论上讲，航运消费者可以从这些合理化安排中分享到利益。综上所述，在豁除协议的范围上，海南宜参考欧盟、新加坡和中国香港的立法例，对运营协议提供豁免。

具体地说，在海南自由贸易港国际航运反垄断豁免制度中，以下类型的国际航运协议可以取得豁免：第一，讨论、协商、共同制定船期表、停靠港的协议。第二，出售、交换、交叉租赁舱位、箱位的协议。第三，共同使用船舶、港口、码头、陆地设施及相关服务的协议。第四，租赁、购买集装箱、集装箱底架或其他类似设备的协议。第五，设立联络机构的协议。第六，为应对市场波动而协商运力调整的协议①航运企业为应对市场波动，如疫情、自然灾害等导致的短期内货载急剧收缩而进行的运力协商，虽然也涉及运力调整，但其本质上属于市场主体为应对市场异动而采取的被动的、必要的措施，且此类协商并非频繁或有规律地进行，其对国际航运市场竞争秩序的破坏程度较轻，从反竞争效果上看，也可以将其归入运营协议的范畴。。第七，为实施上述协议所必须的协议。

（三）集体豁免的条件

尽管运营协议作为一个整体可以获得反垄断豁免，但为了防止个别的运营协议对国际航运市场的竞争造成严重破坏，有必要再对其进行一次“过滤”。域外法上，欧盟理事会《第906/2009号条例》第4条规定，豁免不适用于直接或间接、单独或结合各方控制下的其他因素而有下列目标的协议：第一，固定提供给第三方的班轮服务的价格；
第二，除为应对市场波动外，限制运力或销售；
第三，分配市场或客户。第5条第1款规定，以货运吨数或20英尺标准箱当量单位计算，在联营体所经营的相关市场中，联营体成员的占有率合并不得超过30%。根据第6条的规定，联营体必须允许成员退出联营体而不受经济或其他惩罚——特别是在一个或数个相关市场上停止运输活动，无论联营体是否规定成员在一段时间后可以恢复这种活动。退出联营体的通知应当提前6个月提出；
联营体可以规定，只能在协议生效之日起或服务开始之日起最多24个月之后发出退出通知，以较晚者为准。对于高度一体化的联营体，退出联营体通知的期限可以延长至12个月；
联营体可以规定，只能在协议生效之日起或服务开始之日起最多36个月之后发出此类通知，以较晚者为准。新加坡《竞争（班轮运输协议集体豁免）令》第5条第1款b项规定，协议应当允许当事人在保守合同秘密的基础上订立服务合同；
应当允许当事人在约定的通知期内发出通知，退出协议。c项规定，协议不得要求当事人强制遵守运费率；
不得要求当事人向其他班轮运营人或其他人披露有关服务合同的机密信息。第4条第1款规定，以货运吨数或20英尺标准箱当量单位计算，协议当事人在市场中的占有率不得超过50%。中国香港《2017年竞争事务（船舶共享协议集体豁免）命令》第7条c项规定，“该协议容许班轮营运人在依照经协定的合理通知期给予通知后退出协议”，但该命令未明确上述通知期的具体时长。第8条a款将缔约方市场占有率限定为40%。除以上两点之外，该命令的相关内容与欧盟理事会《第906/2009号条例》基本相同。

上述国家和地区对豁除协议的条件规定主要包含三个方面：第一，禁止当事人商定运价，禁止当事人非以应对市场波动为目的商议运力调整。由于欧盟、新加坡和中国香港未将协商协议纳入豁除协议的范围，上述禁止性规定实际上是对豁除协议的范围的消极规定。第二，禁止限制、剥夺当事人独立订立服务合同的权利或保守合同秘密（如运费率、运输条件等）的权利。上述规定可以避免当事人之间交换敏感商业信息，从而避免其采取更加一致的商业行动。第三，禁止限制、剥夺当事人退出协议的权利，且禁止对退出协议的当事人进行惩罚。上述规定可以保障当事人的意思自治，保障当事人在航运市场上的独立性，防止国际航运经营者过度结合。第四，禁止划分市场。这种协议容易导致市场条块分割，使得航运资源无法得到有效利用，与我国目前建立统一大市场的政策目标相违背。第五，当事人拥有的市场占有率单独或合计不得超过一定的限额。这是因为，如果当事人在相关市场上所占份额较大，该国际航运协议对竞争秩序造成严重影响的可能性也比较大。

海南自由贸易港可以参考上述规定，对豁除协议的条件加以规定：第一，协议不得涉及讨论、商议、固定运价的内容。第二，协议不得限制、禁止国际船舶运输经营者独立订立运输合同，不得强制其披露运输合同以及与运输合同相关的商业秘密。第三，协议不得限制、禁止当事人退出协议，不得约定对退出协议的当事人予以处罚。国际航运协议是一种具有联合性、整体性、稳定性的商业安排，当事人突然退出协议后，其他当事人难以对商业安排，特别是船期、停靠港等做出及时调整。因此，应当允许协议约定一定的退出通知期和禁止期。关于该通知期和禁止期的上限，海南在建立国际航运反垄断豁免制度的初期，宜采新加坡和中国香港的立法例，仅作“合理期限”的原则性规定即可，待该制度运行一段时间后，再根据实际情况作更详细规定。第四，协议不得涉及航线、货载或港口的分配。第五，协议当事人在相关市场上的占有率单独或合并不得超过一定限额。欧盟将这个限额规定为30%，中国香港为40%，新加坡为50%。本文认为，在建立国际航运反垄断豁免制度的初期，海南自由贸易港宜采较为保守的立法例，即欧盟的30%，以控制国际航运协议对竞争秩序的损害。待该制度运行一段时间后，通过对运行状况的评估和一定的压力测试，再对该比例作适当提升。

（四）建立集体豁免的配套机制

《总体方案》指出“强化竞争政策的基础性地位”。根据《海南自由贸易港法》第24条第1款的规定，海南自由贸易港要建立统一开放、竞争有序的市场体系。国际航运反垄断豁免制度作为一种反垄断的例外情形，难免对竞争秩序和竞争政策产生一定的冲击。为了将这种冲击控制在必要的、可接受的、合理的范围内，确保其不会破坏“统一开放、竞争有序的市场体系”，在实体上要控制豁除协议的范围和条件，避免豁除协议范围和条件过于宽广和宽松；
在程序上要建立集体豁免的配套机制，对豁除协议及其实施效果进行动态监控，并在其严重冲击竞争秩序时对其取消豁免。

一是建立集体豁免的授权后评估机制。航运反垄断问题处于产业政策和竞争政策的交汇点上，反垄断豁免之对象的取舍更容易受到瞬息万变的产业环境和竞争环境的影响[42]。在当前的产业形势和竞争形势下给出的反垄断豁免或许是合宜的，但伴随着产业环境和竞争环境的快速调整，其可能会变得不合时宜。这就需要一种对已经授予的国际航运协议集体豁免进行评估的机制。中国香港《竞争条例》第19条规定，竞争事务委员会应当在规定的时间或者在其认为有必要时对集体豁免命令进行检讨。海南自由贸易港可以规定，海南省市场监督管理部门应定期或者在其认为有必要时对国际航运协议的集体豁免进行评估，评估的对象主要是集体豁免的范围和条件，并根据评估结果对上述内容进行删减、增列或修正；
在评估的过程中，应当就相关问题举行听证，保证承运人、托运人及相关利益群体均有机会表达自身的观点和诉求。

二是建立集体豁免的个别取消机制。对于反垄断执法机构所掌握的国际航运协议，如果反垄断执法机构认为其不满足集体豁免的要求，就应当作出决定，取消其所享有的豁免。新加坡《关于班轮运输协议的整体豁免的指导说明》第34条规定：“如果竞争与消费委员会意欲作出取消班轮运输协议集体豁免的决定或与之相关的决定，竞争与消费委员会应就此通知它认为是或者曾经是班轮运输协议当事人的一方。通知应当包含《竞争条例》第15条第1款所规定的信息①根据新加坡《竞争条例》第15条第1款的规定，该项通知应包含以下信息：第一，竞争与消费委员会作出该决定所依据的事实和理由；
第二，当事人以书面形式向竞争与消费委员会指出通知所载的哪些信息应当被竞争与消费委员会视为机密以及为何应当被视为机密的期限；
第三，当事人可以就通知中提及的事项向委员会提交书面声明的期限。。根据《竞争条例》第15条的规定，当事人有向竞争与消费者委员会进行申述的权利，有权查阅竞争与消费者委员会的与本案相关的档案。当竞争与消费者委员会作出取消班轮运输协议集体豁免的决定时，应当向它认为是或者曾经是班轮运输协议当事人的一方发出通知。该通知应当列出竞争与消费委员会作出该决定所依据的事实和理由。该决定应当公开。”《关于班轮运输协议的整体豁免的指导说明》第35条规定：“根据《竞争（上诉）规例》第7条，当事人可以就取消集体豁免的决定向竞争上诉委员会提出上诉。上诉必须在当事人收到取消决定之日或取消决定公布之日起两个月内提出，以较早者为准。”海南自由贸易港可以参考上述规定，对集体豁免的个别取消机制作如下设计：第一，反垄断执法机构认为某项国际航运协议不符合集体豁免的条件的，应当向该协议的当事人发出通知。通知应当包含以下内容：反垄断执法机构认为该项国际航运协议不符合集体豁免之条件的事实与理由；
当事人申请反垄断执法机构对相关事项予以保密的期限；
当事人向反垄断执法机构提交书面声明的期限。第二，垄断协议的当事人也有权向反垄断执法机构进行口头申述，并查阅有关材料。第三，当事人对反垄断执法机构取消豁免的决定不服的，可以在一定期限内申请行政复议或提起行政诉讼。

从反垄断法的原理上讲，企业联营既可能构成经营者集中，也可能构成垄断协议[43]。因此，国际航运联营体与国际航运协议之间并不是非此即彼的关系。总的来说，如果联营体协议中约定的协作不那么密切，航运企业之间仍具有较明显的独立性时，此联营体协议一般仍属垄断协议的范畴，可以在国际航运反垄断豁免制度之下取得豁免。但是，有的联营体协议约定设立一个正式或非正式的机构来统一安排成员的经营活动，或者成员直接将船舶交由联营体经营管理。在这种联营体中，尽管协议成员在法律上保持了各自的独立性，但其在市场竞争中却表现出更强的统一性、一致性和集中性，这种国际航运联营体具有了经营者集中的特征，则不应在国际航运反垄断豁免制度之下取得豁免。因此，国际航运反垄断豁免制度需要对联营体加以区分，将构成经营者集中的联营体甄别出来。

（一）国际航运联营体的界定

《国际海运条例》第28条第2项直接使用了联营体这一语词，但并未界定国际航运联营体的概念。域外法上，欧盟理事会《第906/2009号条例》第2条第1款规定：“联营体是指两个或两个以上专门为一条或多条航线的货物提供国际班轮运输服务的船舶经营承运人之间的协议或一系列与之相关联的协议，其目的是在海上运输服务的联合经营中实现合作，并改进未联营时各成员提供的服务的质量，通过技术、业务和（或）商业安排使其业务合理化。”从该款规定可以看出，联营体须符合以下特征：第一，联营体的合作范围应限定于特定的一条或多条航线。在国际航运实践和相关研究中，存在着一个与航运联营体类似的概念——航运联盟。航运联盟的合作范围一般是在特定区域甚至全球范围内的不特定航线上，这是航运联盟与航运联营体的显著区别[44]。第二，联营体产生效益的途径是通过成员间的协调与合作实现海上运输服务的合理化，而非通过统一运费率、分摊成本或损失等手段攫取垄断利益。参考上述的定义和特征，海南自由贸易港可以将国际航运联营体界定为：两个或两个以上从事国际班轮运输业务的国际船舶运输经营者之间订立的以提高运输服务水平、降低运输服务成本等为目的在特定的国际航线上展开联合经营的协议。

（二）国际航运联营体的类型划分

《反垄断法》对企业联营体未作专门规定。域外法上，欧共体理事会《4064/89号条例》第3条第2款将企业联营区分为合作型联营和集中型联营。前者旨在协调联营体成员间的竞争行为；
后者不以协调竞争为目的，而是要通过联营体的建立来执行自治的经济实体所具有的所有功能①COUNCIL REGULATION （EEC） No 4064/ 89 of 21 December 1989.。根据《4064/89号条例》的规定，合作型联营适用欧盟关于垄断协议和滥用市场支配地位的相关法律，集中型联营适用欧盟关于控制经营者集中的相关法律[14]112。合作型联营和集中型联营的区分也存在于我国的航运反垄断执法实践中。马士基、地中海航运、达飞于2013年向中国商务部申报设立网络中心，网络中心对联营体成员在合作航线上的所有船舶进行除技术管理以外的日常管理；
根据事先商定的运作程序独立运营；
在规定航次成本的基础上，将合作所涉航线分组统一结算、分摊成本；
直接对未使用箱位进行处理；
直接决定通停航。商务部认为，马士基、地中海航运、达飞通过设立网络中心，整合了交易方在全球东西航线的全部运力，应属于紧密型联营体，与松散型的传统航运联盟存在实质不同②中华人民共和国商务部：《关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查决定的公告》（商务部公告2014年第46号）。。与商务部所称的“紧密型联营体”和“松散型的传统航运联盟”相对应的就是《4064/89号条例》所称的“集中型联营”和“合作型联营”。我国的相关研究一般使用紧密型联营体和松散型联营体来称呼这两种国际航运联营体[45]，为了与相关研究及我国的反垄断执法实践保持一致，海南自由贸易港宜将国际航运联营体区分为紧密型联营体和松散型联营体。

（三）紧密型联营体和松散型联营体的判别标准

域外法上，根据欧盟委员会《关于第4064/89号理事会条例项下全功能合营企业概念的通告》的规定，对于合营企业是否构成“执行自治的经济实体所具有的所有功能”，应从以下三个方面加以考虑：第一，共同控制，即合营企业由两个或两个以上的企业（其母公司）行使共同控制权。第二，企业结构变化，即合营企业执行通常由在同一市场上运营的企业执行的职能。为此，合营企业必须拥有专门负责其日常运营的管理层，并能够获得足够的资源，包括财务、员工和资产。第三，长期的经营计划，即合营企业不应以短期协作为目的。

参考域外法的规定，结合我国已有的反垄断执法实践和国际航运业的实际特点，海南自由贸易港可以从以下几个方面规定紧密型联营体和松散型联营体的判别标准：第一，联营体成员在船舶运营上的独立性。船舶是航运企业所掌握的最重要的航运资源，船舶运营是航运企业最核心、最基本的业务。因此，航运企业在联营体中的独立性在很大程度上体现为船舶运营的独立性。松散型联营体一般不干涉船舶的运营，联营体成员在船舶运营过程中的协作基于自愿原则；
在紧密型联营体中，与船舶运营有关的重要事项往往是由联营体或者联营体所设立的机构直接决定的，联营体甚至可以直接要求成员将船舶交由联营体运营[46]。第二，联营体对其成员施加影响的机制。松散型联营体的磋商和议事一般通过定期或不定期的会议进行，再通过该会议以纪要、决定、倡议等形式影响成员的经营策略。而紧密型联营体往往设置有一个可以无须经由磋商而直接向成员发布指令、命令、要求的实体，该实体可能是某个联营体成员，也可能是联营体设置的某个常设或临时机构。第三，联营体所设置的机构的职能和权限。为了实现联营，松散型联营体和紧密型联营体都会设置一些机构，但是，在松散型联营体中，这些机构的职责主要是联络、沟通、协调；
而紧密型联营体中的机构具有独立的执行权，可以直接决定成员的经营[47]。第四，联营体是否具有独立市场主体才具有的功能。松散型联营体往往仅具有议事协调的功能，不直接参与交易和竞争；
在紧密型联营体中，联营体成员往往将经营权让渡给了联营体，联营体因此具有了独立会计核算、独立从事交易等功能，并通过新设法人等形式直接参与交易和竞争。第五，联营体是否具有长期的经营计划。松散型联营体一般约定了明确的联营时间，且联营时间偏短；
紧密型联营体往往未约定明确的联营时间，成员之间的协作比较持久。需要指出的是，国际航运实践具有极强的复杂性，在判定国际航运联营体属于紧密型联营体还是松散型联营体时，不应以上述的单个标准为依据，而应当综合上述的标准，进行系统性的判定。

国际航运反垄断豁免制度是连接中国特色自由贸易港的竞争政策和航运产业政策的纽带，既肩负着完善中国特色自由贸易港法律法规体系的使命，又肩负着为《航运法》中的国际航运反垄断豁免制度进行探索、积累经验、提供示范的使命。《总体方案》指出要“借鉴国际经验”，一方面，各个国家和地区关于国际航运反垄断豁免制度立法的总体趋势是在严格限制豁免范围和条件的基础上对国际航运协议提供反垄断豁免。海南自由贸易港应当顺应这种趋势，遵循国际惯例，通过立法明确规定对符合法定范围和条件的国际航运协议给予反垄断豁免。另一方面，国际航运业受国际经济形势和地缘政治局势的影响极大，因而具有明显的易变性。海南自由贸易港应当密切追踪国际航运业及相关域外立法的发展变化，对国际航运反垄断豁免制度进行及时调整，从而保证中国特色自由贸易港国际航运反垄断豁免制度既能融入国际主流，又能适应国际航运业发展的新趋势。

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