孔德王

自现行1982年《宪法》重新配置我国国家立法权以来，全国人大和全国人大常委会围绕改革开放和现代化建设的中心任务，分工配合、协调一致，共同行使国家立法权，在短短40年的时间里出台了大量法律。总体上看，国家立法权的此种配置，为快速出台大量法律奠定了制度基础，有力地推动了我国法律体系的形成与完善(1)胡健《改革开放四十年国家立法》，《地方立法研究》2018年第6期，第89-98页。。但与此同时，全国人大和全国人大常委会两者的立法表现却大相径庭，引起了广泛讨论，主要体现在两个方面：第一，全国人大的立法数量远少于全国人大常委会，而这与宪法法律的规范要求不匹配；
第二，全国人大的立法能力与1982年前相比虽有改善，但较之于全国人大常委会立法能力的稳步提升却明显滞后。因此，有关全国人大立法必要性和可行性的学理探讨时有出现，改革全国人大立法制度的建言也不绝于耳(2)蔡定剑《论人民代表大会制度的改革和完善》，《政法论坛》2004年第6期，第8-18页；
林彦《维护全国人民代表大会的民主功能——兼评〈全国人大组织法〉(修正草案)》，《法学评论》2020年第6期，第15-20页。。

实际上，对于全国人大立法数量偏少、立法能力偏低等问题，党中央和全国人大常委会都有着较为清醒的认识，也尝试推出改善全国人大立法表现的改革举措。例如，十二届全国人大常委会报告称，其在五年任期内都高度重视发挥全国人大的立法功能，“自2015年起，连续4年提请全国人民代表大会审议重要法律案”(3)张德江《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第2号，第236页。。中共中央印发的《法治中国建设规划(2020-2025年)》更是明确要求，全国人大会议一般都应当安排审议法律案(4)《法治中国建设规划(2020-2025年)》，《人民日报》2021年1月11日，第1版。。这些举措都将全国人大常委会的积极作为视作改善全国人大立法表现的着力点，因为不管是提出法律案，还是安排审议法律案，都离不开全国人大常委会主动行使职权。

与目前的改革动向不同，学界长期以来都倾向于认为，全国人大常委会的职权扩大、影响增强不仅有超出宪法设定之嫌，而且是造成全国人大立法职能不彰的主要原因。为扭转国家立法权运行背离规范轨道的局面，学者重申全国人大相对于全国人大常委会的优越地位，主张维护全国人大的宪法地位和民主功能，从规范设置上限制全国人大常委会在宪法边界之内活动。具体思路包括两个方面：一方面，填补全国人大和全国人大常委会立法权限划分的宪法漏洞，明确各自的立法事项范围，避免长久以来的权限纷争和混淆(5)李克杰《我国狭义法律类型化的困局与化解》，《东方法学》2016年第6期，第66-79页。；
另一方面，构建宪法权力配置的保障机制，由专门机构负责解释宪法，应对可能的权限争议，承担合宪性审查职责，纠正全国人大常委会的不当行为(6)韩大元《论全国人民代表大会之宪法地位》，《法学评论》2013年第6期，第3-17页。，同时激活全国人大事后监督和制约全国人大常委会的宪法设计功能，增强相关条款的可操作性，适时改变、撤销后者制定的不适当的法律(7)李店标、冯向辉《我国国家立法权配置优化的面向》，《学术交流》2018年第5期，第61-67页。。总之，在大多数学者看来，全国人大和全国人大常委会之间是一种“此消彼长”的关系，只有事前明晰权限范围、事后强化纠正机制才能确保前者优位于后者，进而使二者立法的实际表现与宪法设计相一致。

但是，既有研究普遍忽略了全国人大常委会在全国人大立法活动中所发挥的建设性作用。受制于会期等议事资源的短缺，全国人大一方面根据宪法规定作出授权，将行使某方面立法权或制定具体法律的权力明文赋予全国人大常委会，这是我国人大制度的“固有制度安排”(8)曲頔《全国人民代表大会授权常务委员会行使相关职权研究》，《中国法律评论》2021年第2期，第192-193页。。例如，2020年，根据《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》的明确授权(9)《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第2号，第284页。，全国人大常委会制定了《香港特别行政区维护国家安全法》。另一方面，根据法律规定，全国人大在审议法律案之前或之后可以借助全国人大常委会的审议弥补自身议事能力的不足。例如，1987年六届全国人大第五次会议授权全国人大常委会会后继续审议其原则通过的《村民委员会组织法(草案)》，然后颁布试行，就是全国人大审议法律案之后，再借助全国人大常委会对一些问题继续审议的典型案例(10)万其刚《论当代中国的授权立法》，《当代中国史研究》1996年第5期，第41页。。而更值得重视的是，在全国人大审议法律案之前，由全国人大常委会先行对其进行审议，已经被《立法法》、《全国人民代表大会议事规则》先后确认，并发展成为全国人大立法程序启动前的“前置程序”。曾参与1982年《宪法》修改并长期供职于全国人大常委会的王汉斌指出：“这部宪法实施以来，我国制定的法律80%以上是由全国人大常委会审议通过的。即使是全国人大审议通过的法律，事先也都经过全国人大常委会审议，有的还经过多次审议，在比较成熟后才提交全国人大审议通过。”(11)王汉斌《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年版，第80页。此外，相较于全国人大事后授权继续审议，全国人大常委会事前先行审议全国人大法律案更为频繁，称之为常规立法制度并不为过(12)1982年《宪法》实施后，全国人大审议法律案后再授权全国人大常委会继续审议的情况只出现过两次。参见：万其刚《论当代中国的授权立法》，《当代中国史研究》1996年第5期，第41-42页。。但遗憾的是，学界对该制度关注不足，仅在其他研究中顺带提及，缺乏系统的研究(13)有学者主张人大的审议分为“准备性审议”和“正式审议”两种类型，前者的主体为常委会，旨在决定是否将法律案列入会议议程，并对已经列入议程的法律案进行完善。参见：宋方青《立法能力的内涵、构成与提升：以人大立法为视角》，《中外法学》2021年第1期，第169页。。

全国人大常委会先行审议全国人大法律案制度(下文根据语境简称为“先行审议制度”或“先行审议”)，指的是特定提案主体在全国人大闭会期间将原本应当向全国人大提出的法律案提交给全国人大常委会审议，全国人大常委会先行审议之后，或者决定将该法律案向全国人大提出以进行正式审议，或者决定自行表决通过的制度设计。在现行《宪法》施行40周年之际，系统研究先行审议制度，不仅能够揭示全国人大立法过程的真实样态，而且能够为学界重新认识全国人大和全国人大常委会关系打开新的视野。本文认为，先行审议制度的创设，延续了1982年修改《宪法》时改革人大制度的思路，即通过扩大全国人大常委会的职权来强化全国人大制度的整体效能，而40年来它的常态化运行则极大地丰富了我国立法制度乃至人大制度的实践内涵。

先行审议制度因应实践需要而产生，在现行《宪法》实施的40年时间里经历了“在有效性中累积合法性”的发展路径(14)林尚立《在有效性中累积合法性：中国政治发展的路径选择》，《复旦学报(社会科学版)》2009年第2期，第46-54页。。最初，它是全国人大常委会的“自我创设”，长期以立法惯例的形式存在和运行，在实践证明行之有效后，法律将其提炼和确认为全国人大常委会的法定权力，最终演变为合法性和有效性兼备的立法制度(15)在讨论全国人大常委会执法检查权确立过程时，林彦提出了“从自我创设到政治惯例再到法定权力”的制度发生学和制度变迁分析框架。参见：林彦《从自我创设，到政治惯例，到法定权力——全国人大常委会执法检查权的确立过程》，《清华法学》2009年第3期，第5-25页。。

(一)立法惯例阶段：1982年至2000年

1982年《宪法》对国家立法权的配置主要集中于全国人大和全国人大常委会的立法权限分工，而对二者立法程序的设计则并不完备，仅仅明确了全国人大通过法律的程序规则、全国人大代表和全国人大常委会组成人员有权提出法律案两项立法程序。总的来说，现行《宪法》并未从宪法层面为全国人大和全国人大常委会行使立法权配备完善的立法程序，而是以“宪法委托”(16)《宪法》中“由法律规定”等表述方式属于典型的“宪法委托”，制宪者委托立法就相关事项制定法律以对《宪法》的相关规定进行具体化，进而使之具备可操作性。参见：李样举、韩大元《论宪法之下国家立法具体化功能的实现》，《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期，第95-103页。的方式，由第七十八条委托国家立法机关制定有关“组织”和“工作程序”的法律。也就是说，二者的立法程序属于法律调整的范畴，现行《宪法》赋予国家立法机关具体化宪法规定的权力与职责(17)在宪法委托的情况下，国家立法机关通过立法的方式具体化宪法的规定，既是权力也是义务。参见：林彦《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》，《清华法学》2013年第2期，第37-60页。。1982年通过的《全国人民代表大会组织法》较为详细地规定了全国人大、全国人大常委会的组织设置和运行程序，初步为二者行使立法权搭建起了程序框架。值得一提的是，彼时，全国人大和全国人大常委会的立法程序是各自独立的。

在1982年《宪法》实施至2000年《立法法》通过的近20年时间内，先行审议制度以立法惯例的形式存在并发挥作用。作为共同行使国家立法权的两个国家机关，全国人大是“非常设机关”，而全国人大常委会是“常设立法机关”(18)黄明涛《“最高国家权力机关”的权力边界》，《中国法学》2019年第1期，第116页。。尽管二者存在千丝万缕的联系，但在实践中，它们不仅会期是错开的，而且全国人大常委会组成人员的另一重身份是全国人大代表，所以在全国人大会议期间，全国人大常委会并非以一个实体机构的形式参与其中，而是分散为一个个的全国人大代表参会(19)将全国人大和全国人大常委会视为一体的观点已经引起反思。参见：黄明涛《“最高国家权力机关”的权力边界》，《中国法学》2019年第1期，第104-121页。。正因如此，不管是1982年通过的《全国人民代表大会组织法》、1987年通过的《全国人民代表大会常务委员会议事规则》，还是1989年通过的《全国人民代表大会议事规则》，都严格区分了全国人大的立法程序和全国人大常委会的立法程序。由于全国人大是“非常设机关”，全国人大常委会不仅在全国人大召开会议的准备环节做了大量工作，而且是提出法律案的法定主体。但是，在核心的审议和表决环节，上述法律都只允许全国人大常委会组成人员以全国人大代表的身份参加。换句话说，全国人大常委会不得以常设机关的组织形态参与到全国人大法律案的审议和表决中。

那么，先行审议是在哪些因素的作用下产生并发展为立法惯例的呢？首先，全国人大作为“非常设机关”长期闭会，国务院、30名以上的全国人大代表等法定提案主体即便有意也无法向其提出法律案；
其次，法律案即便是在全国人大开会期间提出，由于会期短而议程多，审议资源十分有限，致使全国人大难以充分进行审议，仓促立法也不妥当；
最后，相比于其他类型的议案，法律案不仅形式要求较高，而且要在达到一定的成熟度后审议才有价值。因此，作为法定提案主体的代表团或30名以上的代表联名提出的法律案往往欠缺审议基础，只能作为立法建议处理(20)立法实务工作者指出，代表团和代表联名提出的数百件议案并不符合法律案的要件，仅仅可以归为立法建议，不具备审议的基础，即便是审议，也是浪费宝贵的立法资源。参见：乔晓阳《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2007年版，第117页。。

在上述条件的制约下，由全国人大常委会先行审议全国人大法律案的做法就在实践中逐步发展起来，成为立法过程中的“非正式制度”。正如周旺生所言：“这样就逐渐形成一种做法：在全国人大会议闭会期间，由常委会先行接纳提交全国人大的法律案，并先行审议和完善这些法律案，然后再由常委会将经过自己先行审议和完善的法律案提交全国人大会议。这样做，既能方便提案主体向全国人大提出法律案，又能为全国人大会议审议这些法律案提供比较好的审议基础，在一定程度上弥补了全国人大会议少、会期短的不足。”(21)周旺生《论全国人大的立法运作制度》，《法治论丛》2003年第3期，第34页。

(二)法定制度阶段：2000年至2015年

将实践运用成熟的经验和行之有效的做法“定型化”、“成文化”、“条文化”，是我国长期坚持的立法发展道路，被学者概括为“经验主义立法模式”(22)蔡定剑《20年人大立法的发展及历史性转变》，《国家行政学院学报》2000年第5期，第76页。。2000年制定的《立法法》，正式将先行审议从立法惯例上升为法定制度。该法的草案说明强调，在立法程序方面“着重把多年来实践证明体现民主集中制原则并行之有效的一些基本经验，加以法律化、制度化”，而先行审议就在其中(23)顾昂然《关于〈中华人民共和国立法法(草案)〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2000年第2号，第132页。。对此，全国人大常委会法制工作委员会(以下简称“法工委”)的解释是：“由于大会会期的限制，在一年中的大多数时间里，无法向大会提出法律案。为了使向大会提出的法律案得到充分的审议，因而在大会闭会期间可以先向常委会提出。”(24)张春生《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第84页。在此值得特别关注的有两点：第一，先行审议制度启动与否，取决于法定提案主体是否先向全国人大常委会提出法律案；
第二，先行审议后是否再将法律案提交全国人大正式审议，由全国人大常委会决定。后者意味着全国人大常委会先行审议后，还有权决定不提交本该由全国人大审议的法律案，使这一规定的正当性不无疑问(25)赵一单《论基本法律的程序性判断机制》，《政治与法律》2018年第1期，第90-101页。。

(三)制度调适阶段：2015年至今

法定化后，先行审议制度并未停滞不前，而是在实践中持续调整，融入了更丰富的制度要素。

首先，在先行审议阶段，吸纳全国人大代表的参与。2005年，党中央转发的全国人大常委会党组文件强调：第一，全国人大代表在大会闭会期间可以向全国人大常委会提出议案；
第二，全国人大常委会应当邀请全国人大代表列席会议；
第三，全国人大常委会应当根据具体情况将审议的法律案向全国人大代表征求意见(26)《中共中央转发〈中共全国人大常委会党组关于进一步发挥全国人大代表作用，加强全国人大常委会制度建设的若干意见〉的通知》，全国人大常委会办公厅、中共中央文献研究室编《人民代表大会制度重要文献选编(四)》，中国民主法制出版社、中共中央文献出版社2015年版，第1362-1373页。。以上三项举措在先行审议环节引入了全国人大代表的参与，这在一定程度上有助于增强该制度的正当性。

其次，2015年修改《立法法》，再次将实践证明有效的非正式做法提炼之后予以法定化，明确了全国人大代表参与全国人大常委会立法的三种方式：一是先行审议的法律案必须征求全国人大代表的意见，并向其反馈；
二是邀请全国人大代表一同参与立法调研；
三是邀请有关全国人大代表列席会议(27)李建国《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第2号，第185页。。从此，全国人大代表参与先行审议环节成为法定制度。

最后，2021年修改《全国人民代表大会议事规则》，“根据多年来的实践做法并参照立法法的规定”进一步完善了全国人大的立法程序：一方面，再次确认了先行审议制度的法定程序地位；
另一方面，明确要求全国人大常委会应当将先行审议的法律案向社会公开征求意见(28)王晨《关于〈中华人民共和国全国人民代表大会议事规则(修正草案)〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第3号，第402-403页。。

总体而言，上述调整在全国人大常委会先行审议环节强化了全国人大代表和公众的参与，有效地提升了先行审议制度的正当性。

尽管《立法法》、《全国人民代表大会议事规则》等法律规定了先行审议制度，但相关规定比较粗略。观察立法实践可以发现，先行审议的运行过程要经过提出法案、列入议程、正式审议、审议之后决定是否提请全国人大正式审议、向全国人大作出说明等五个步骤。

(一)提出法案：特定主体提出需先行审议的法律案

先行审议的启动有赖于特定主体向全国人大常委会正式提出需先行审议的全国人大法律案，但法律并未规定先行审议提案权的归属。根据法工委的权威说法，“需要注意的是，可以先向常委会提出法律案的主体，应当是有权向全国人大提出又同时有权向常委会提出法律案的主体”(29)全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第82页。。也就是说，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会才具备提出先行审议法律案的主体资格，因此可以称之为先行审议提案主体。举例而言，2016年3月16日，十二届全国人大第四次会议通过的《慈善法》，就是由全国人大内务司法委员会提出，经过全国人大常委会先行审议的(30)李建国《关于〈中华人民共和国慈善法(草案)〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第2号，第218-219页。。

值得注意的是，根据《立法法》第十四、十五条规定，全国人大常委会委员长会议(以下简称“委员长会议”)不是全国人大立法的法定提案主体，因而不具备同时向全国人大和全国人大常委会提出法律案的主体资格，但实际上却是最重要的先行审议提案主体。在立法实践中，委员长会议提出的先行审议法律案，不仅数量最多，而且分量重。例如，2018年，第十三届全国人大第一次会议通过的《监察法》，最初就是由委员长会议向十二届全国人大常委会提出的(31)《第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议议程》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2017年第4号，第622页。；
再如，2021年3月11日，十三届全国人大常委会第四次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会组织法〉的决定》，在先行审议阶段，也是由委员长会议向全国人大常委会提出的(32)《第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议议程》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第4号，第703页。。此外，2015年《立法法》的修改(33)李建国《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第2号，第183页。、2017年《民法总则》的制定(34)《第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议议程》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第4号，第749页。，也都发端于委员长会议向全国人大常委会提出法律案。

(二)列入议程：委员长会议决定是否列入会议议程

在正式立法程序中，法律案提出后一般不会自动进入审议环节，“须经过列入议程前的审查关口”(35)徐向华《立法学教程(第二版)》，北京大学出版社2017年版，第171页。。受案主体对法律案的审查分为形式审查和实质审查两个方面。根据《立法法》第五十四条的规定，提出的法律案必须符合形式上的要求，包括法律草案文本、法律草案说明、必要的参阅资料等。至于对法律案的实质审查，《立法法》等法律只分别规定了向全国人大和全国人大常委会提出法律案的审查程序，并未明确将先行审议的法律案列入全国人大常委会会议议程的程序。理论上讲，既然全国人大常委会是先行审议法律案的受案主体，法律案的实质审查也应当由全国人大常委会根据法定立法程序进行。

依照《立法法》第二十六、二十七条的规定，不同类型提案主体提出的法律案适用不同的审查标准：委员长会议提出的法律案直接列入会议议程；
国务院等机关主体提出的法律案则由委员长会议形式审查后列入会议议程；
而十人以上常委会组成人员联名提出的法律案先由委员长会议进行实质审查，然后决定是否列入会议议程。由此可见，全国人大常委会对先行审议法律案的审查只限于形式审查，而具体负责审查的机构则是委员长会议。根据《全国人民代表大会组织法》第二十五条的规定，拟定全国人大常委会会议议程草案是委员长会议的职权之一。在规范层面，委员长会议只是“处理常务委员会的重要日常工作”的机构，而实际上，委员长会议是全国人大常委会的领导核心，由其负责审查法律案并决定列入哪次会议议程，不仅在规范上具有正当性，而且有助于根据立法项目的轻重缓急合理安排审议时间，提升议事效率，是经过长期实践证明行之有效的做法(36)全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国立法法释义》，第108页。。

(三)审议程序：全国人大常委会先行审议法律案的具体操作

根据《立法法》第十六条第一款的规定，全国人大常委会先行审议全国人大法律案的程序与审议其他法律案并无原则上的不同。与此同时，第二款专门强调，全国人大常委会在先行审议环节应当吸纳全国人大代表参与，包括通过多种形式征求代表意见、邀请代表参加立法调研。不过，由于全国人大常委会的法定审议程序本身也要求通过多种形式征求包括全国人大代表在内的各方面意见(37)全国人大常委会法工委对《立法法》第三十六条的规定的解释，参见：全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国立法法释义》，第127-133页。，因此，理论上全国人大常委会先行审议全国人大法律案与审议其他主体向其提出的法律案并无程序上的显著差别。

但通过梳理各种立法背景资料，并结合对立法实践的观察，笔者认为，全国人大常委会先行审议的具体操作有以下两点值得注意。

一方面，全国人大常委会先行审议法律案的次数一般在两次以上(38)乔晓阳《中华人民共和国立法法讲话》，第115页；
全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国立法法释义》，第82页。。例如，《慈善法草案》是经过十二届全国人大常委会第十七、十八次两次会议连续审议后，才提请十二届全国人大第四次会议审议的(39)李建国《关于〈中华人民共和国慈善法(草案)〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第2号，第218-219页。。再如，《监察法草案》在提请十三届全国人大第一次会议审议前，先后经过了十二届全国人大常委会第二十八次会议的初次审议和第三十一次会议的再次审议(40)李建国《关于〈中华人民共和国监察法(草案)〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第2号，第158-159页。。目前，全国人大常委会先行审议次数最多的法律是《民法典》。我国编撰《民法典》采取了先制定民法总则，再编撰各分编，最后将二者合并为民法典草案的“两步走”立法工作思路。在2017年3月十二届全国人大第五次会议审议《民法总则草案》之前，十二届全国人大常委会于2016年对其进行了三次先行审议；
而在2020年5月十三届全国人大第三次会议审议《民法典草案》之前，十二届、十三届全国人大常委会总共先行审议了七次。也就是说，在制定《民法典》的过程中，全国人大常委会的先行审议达到了十次之多(41)王晨《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2020年特刊，第183-185页。。

另一方面，全国人大常委会先行审议法律案一般会征求各方意见。全国人大常委会审议法律案一般采取线下、线上相结合的方式征求各方意见。在线下征求意见方面，根据《立法法》第三十六条的规定，专门委员会、法工委审议法律案应当听取各方意见，具体形式包括召开座谈会、听证会、论证会等，也包括书面征求相关领域全国人大代表的意见。至于线上征求意见，《立法法》(2015年修正)第三十七条规定全国人大常委会原则上应当将法律案向社会公布。自2008年开始，全国人大常委会一般都会在中国人大网上公开正在审议的法律案，征求公众的意见(42)全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国立法法释义》，第133-136页。。

(四)审议之后：委员长会议决定是否提请全国人大正式审议

如前所述，先行审议制度是为弥补全国人大会期短的制度短板而创立并存在的。因此，全国人大常委会先行审议全国人大法律案之后，理应将其提交全国人大会议正式审议，《立法法》的表述是“决定提请”全国人大审议。这里的问题是，全国人大常委会提请全国人大正式审议其先行审议过的法律案的决定权到底是实质上的还是形式上的？换言之，全国人大常委会是否有权决定不提请全国人大审议？

立法实践中确实发生过全国人大常委会先行审议全国人大法律案之后决定不提请全国人大正式审议、转而由其表决通过的立法例。1993年，国务院提请七届全国人大常委会先行审议《农业基本法草案》。国务院起草的法律草案不仅在法律名称中直观地体现了其基本法律的性质，而且在法律草案说明中专门强调了党中央、国务院对该法的基本法律定性(43)刘中一《关于〈中华人民共和国农业基本法(草案)〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1993年第1号，第5页。。但是，当时的全国人大法律委员会在统一审议过程中却提出了如下意见：“关于本法名称，国务院关于农业基本法的议案本来是提请全国人大常委会审议决定提请八届全国人大一次会议审议的，如果本法仍称作‘农业基本法’，按照宪法规定，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律属于全国人民代表大会的职权，这部法律的审议就要等到明年春天召开的八届二次全国人民代表大会。考虑到本法最好尽早制定，建议将‘农业基本法’改为‘农业法’，由全国人大常委会审议。”(44)项淳一《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国农业基本法(草案)〉审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1993年第3号，第4页。最终，全国人大常委会表决通过了《农业法》。其他立法例也能从侧面佐证全国人大常委会实质上能够决定全国人大的立法议程。八届全国人大常委会第二十九次会议提出的九届全国人大第一次会议议程草案曾列入审议《高等教育法草案》的事项，但在全体会议讨论时，认为该法可以由全国人大常委会审议通过，而其他法律案尚未准备妥当，最终九届全国人大第一次会议没有审议该法律案(45)刘政、程湘清《民主的实践——全国人民代表大会及其常委会的组织和运作》，人民出版社1999年版，第77页。。

为更好地理解这一问题，我们必须探究全国人大会议的议程是如何制定的。根据《全国人民代表大会组织法》、《全国人民代表大会议事规则》的相关规定，全国人大会议议程的制定规则如下：全国人大常委会提出会议议程草案，提交大会开幕前的预备会议审议，通过后即正式确定。但蔡定剑指出：“实际上，所有向全国人民代表大会和常委会提出的法律议案，都是事先向全国人大常委会提出，由委员长会议决定提交代表大会还是提交常委会审议。”“可见，法律议案能否列入代表大会或常委会议程和到底是列入代表大会还是常委会议程，最关键的因素是委员长会议。”(46)蔡定剑《中国人民代表大会制度》，法律出版社1998年版，第309页。也就是说，委员长会议才是全国人大常委会和全国人大会议议程的设置者。因此，全国人大常委会是否先行审议全国人大法律案，以及后续全国人大常委会是否提请全国人大正式审议先行审议过的法律案，实质决定权由委员长会议掌握。

(五)作出说明：向全国人大会议作法律草案说明的主体

全国人大常委会经先行审议，决定提请全国人大正式审议的法律案，应当依照法定程序向全国人大提出，完成全国人大常委会先行审议和全国人大正式审议的程序对接。这里的问题是，先行审议后的法律案应当由谁向全国人大会议作关于法律草案的说明，理论上应当是谁提案、谁说明。但如前所述，先行审议的提案主体实际上分为两种类型：一是国务院等既有权向全国人大又有权向全国人大常委会提出法律案的国家机关，二是无权向全国人大提出法律案的委员长会议。相应地，向全国人大会议作法律草案说明的主体也有两种情况：当前者提出先行审议法律案时，一般由其作法律草案的说明；
而当后者是先行审议法律案的提案主体时，实际上只能由全国人大常委会代其再向全国人大提出法律案，而此时的说明人应当是全国人大常委会(47)乔晓阳《中华人民共和国立法法讲话》，第116-117页；
全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国立法法释义》，第82-83页。。

(六)小结

为了直观、细致地呈现先行审议制度的运行过程及其与全国人大立法程序的关系，表1根据《全国人民代表大会常务委员会公报》刊载的立法资料还原了《慈善法》的立法过程。

表1 《慈善法》立法过程

先行审议制度发展了全国人大的立法程序。原本全国人大审议程序采用的是当次会议审议、当次会议通过的“一审制”，审议次数少且审议时间短。先行审议制度的创立和运行，在全国人大审议法律案之前引入了全国人大常委会的审议，客观上增加了法律案的审议次数和审议时间，显著强化了全国人大整体的立法效能与效果。

(一)提高了全国人大的立法质量

审议环节是从法案到法律的关键。法律文本的内容是否妥当与审议的效果密切相关。众所周知，受限于代表兼职、会期短暂等制度短板，全国人大的审议能力并不高，而且短期内难以改善(48)2015年全国人大修改《立法法》时，民法学者孙宪忠曾以全国人大代表的身份批评全国人大立法实行的“一审制”，进而建议在全国人大立法程序中“引入第一次审议和第二次审议的程序”。参见：孙宪忠《我动议：孙宪忠民法典和民法总则议案、建议文集》，北京大学出版社2018年版，第304页。。而先行审议制度有效地回应了这一现实困境，已经由最初的立法惯例发展为正式的立法制度。通过先行审议这一“前置程序”，提交全国人大的法律案事前都经过了全国人大常委会的审议，而且是多次审议，形成了全国人大常委会先行审议、全国人大正式审议的“双重审议模式”。借助全国人大常委会先行审议的辅助，法律草案在全国人大通过前的审议时间得到显著增加，立法周期也显著拉长，与一次审议即通过的“一审制”相比，事实上有助于提高全国人大的立法质量。

(二)加快了全国人大的立法速度

效率是立法尤其是立法程序所追求的核心价值之一。因为立法机关的运转和立法程序的展开所需要的时间等立法资源不是无限的，所以立法活动也不得不考虑投入与产出的关系，也需要进行效率考量，而我国立法的效率导向尤为明显。众所周知，改革开放初期，党中央提出“有法可依”的目标，开启了持续30余年的大规模立法活动。在法律体系基本形成、大规模立法运动告一段落后，党中央适时调整重心，作出完善法律体系、注重立法质量的新决策。全国人大常委会也适时调整，在注重立法效率的同时，更加强调立法质量，力求做到立法数量与质量双管齐下。在2018年召开的全国人大常委会立法工作会议上，栗战书委员长再次强调了立法效率的重要性，要求在保证立法质量的前提下加快立法速度。“质量与效率”的话语组合也频繁地出现在全国人大常委会的领导讲话和工作报告中，意味着质量与效率并重乃是第十三届全国人大立法工作的主导思路。此外，加快立法速度的现实需求也一直十分强烈(49)赵一单《论快速立法》，《地方立法研究》2021年第5期，第21-35页。。

先行审议制度对于提升立法效率的功效已经被立法实践所证明。一方面，法律草案在全国人大审议之前先由全国人大常委会审议，二者分工配合、前后协作，仿佛接力赛中的前后手，只有成熟的法律案才能进入全国人大正式审议环节，从而确保法律及时出台。与全国人大审议法律草案后认为不成熟、授权全国人大常委会审议后再通过相比，如1987年全国人大授权全国人大常委会对其原则通过的《村民委员会组织法草案》审议修改后再通过(50)曲頔《全国人民代表大会授权常务委员会行使相关职权研究》，《中国法律评论》2021年第2期，第190页。，全国人大常委会先行审议之后再由全国人大正式审议的制度安排显然效率更高，立法效果也更佳。另一方面，如上文《农业法》立法过程所表明的，全国人大常委会认为正在先行审议的法律草案乃社会急需时，还可以转而决定自行通过以及时回应社会需要，避免因等待全国人大会议召开而贻误法律出台时机。综上所述，不管是借助先行审议提升后续全国人大的立法效率，还是先行审议后再决定由全国人大常委会自行通过，先行审议制度都显著地提升了全国人大立法的整体效率。

(三)扩大了全国人大代表的立法参与度

作为人民的代表，全国人大代表参与立法的必要性和重要性无需多言，“尊重代表的权利就是尊重人民的权利，保障代表依法履职就是保障人民当家作主”(51)全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国立法法释义》，第85页。。但是，目前全国人大代表参与全国人大立法的效果不太理想：在启动立法程序的提案环节，全国人大代表团和代表联名提出的法律案至今都没有被列入过会议议程(52)全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国立法法释义》，第79页。；
在关键的立法审议环节，受制于全国人大会期短、审议时间短的条件限制，全国人大代表的审议作用也难以充分体现。而先行审议制度将全国人大的立法程序向前延伸到了全国人大常委会阶段，通过征求和听取全国人大代表意见的制度安排与实践操作，使全国人大代表能“提前参与”，提高了全国人大代表对立法活动的参与程度。正如法工委所言，全国人大常委会先行审议、后决定提请全国人大正式审议的法律案，“都会专门组织代表研读法律草案，征求全国人大代表对法律案的意见，这已经成为一种新常态”(53)全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国立法法释义》，第83页。。

(四)增强了全国人大的立法公开性

在采用当次会议审议、当次会议通过的“一审制”的情况下，全国人大立法不具备向社会公开征求意见的条件，导致立法的公开性不足。相比之下，实行“三审制”的全国人大常委会自十二届以来已经形成惯例，原则上在一审后和二审后都将法律草案公开向社会征求意见(54)全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国立法法释义》，第133-136页。。而前置于全国人大立法程序的先行审议，使得借助全国人大常委会的立法征求意见平台以吸纳各方对全国人大法律案的意见成为可能。前文已述的诸多立法实例足以证明，先行审议制度对于增强全国人大立法公开性发挥了积极作用。

尽管先行审议制度发展了全国人大的立法程序，在实践中也发挥出多重功效，但相伴而来的两个问题却不容忽视：一方面，在缺乏明文规定的情况下，全国人大代表不是先行审议提案主体，使得全国人大代表无法通过联名的方式将法律案提交全国人大常委会先行审议；
另一方面，由于先行审议已经成为全国人大立法的“前置程序”，全国人大常委会可以借助该程序影响全国人大的立法进程。一言以蔽之，先行审议这一程序性制度产生了非预期的实体性后果。因此，未来应调整先行审议制度的部分细节，在不减损现有功能发挥的前提下弥补其缺陷，使其成为有效性和正当性兼备的立法制度。

(一)规范先行审议提案制度

提出法律案是立法程序的启动环节，也是开展审议的前提条件。先行审议也不例外。但设计立法程序的《全国人民代表大会组织法》、《全国人民代表大会议事规则》和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》等法律，尽管都详细地规定了向全国人大、全国人大常委会提出法律案的主体与程序，却未对先行审议提案制度作出规定。此外，根据上述法律规定，法定提案主体不能向受案主体提出超出其职权范围的议案(55)徐向华《立法学教程(第二版)》，第170页。，即法定提案主体只能向全国人大常委会提出属于其职权范围内的议案。也就是说，制定或修改基本法律的法律案只能向全国人大提出；
倘若全国人大常委会接受了全国人大职权范围内的法律案即是越权，因为关于法律案的提出与接受，我国法律明文规定了“单项”限制性要求，即只约束受案主体接受法律的范围，而不限制提案主体的提出事项范围(56)徐向华《立法学教程(第二版)》，第169-170页。。先行审议制度的存在和运行，显然突破了这一限定，因为它意味着全国人大常委会接受了属于全国人大职权范围的法律案。

先行审议提案制度除了有突破法律规定之嫌外，提案主体的范围也应当适度扩大。依照法工委的解释，先行审议环节的提案主体，“应当是有权向全国人大提出又同时有权向常委会提出法律案的主体”(57)乔晓阳《中华人民共和国立法法讲话》，第116页；
全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国立法法释义》，第82页。，并非所有有权向全国人大提出法律案的主体都具备启动先行审议的资格。首先，全国人大常委会不可能将法律案提交自己审议；
其次，全国人大主席团、全国人大代表团只存在于全国人大会议期间，不存在向全国人大常委会提出法律案的问题；
最后，全国人大代表联名向全国人大常委会提出法律案，显然不符合法律的明确规定，同样地，十人以上常委会组成人员联名向全国人大常委会提出属于全国人大职权范围内的法律案也有悖于职权法定原则，所以被排除在外。因此，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会作为启动先行审议的提案主体，虽然于法无据，但至少形式上并未突破法律限制。但是，全国人大代表被排除在先行审议提案主体之外，既妨碍了先行审议制度扩大全国人大代表立法参与的制度功能，也不利于解决如何有效发挥人大代表提案权的实践难题(58)胡弘弘《论人大代表提案权的有效行使》，《法学》2012年第5期，第23-30页。。实践中已经出现了全国人大代表联名提出的法律议案，获得全国人大常委会重视，并最终推动其修改法律的实例。2007年，全国人大常委会第一次修改《民事诉讼法》，法律草案就是以江必新等30名全国人大代表联名提出的议案和建议稿为基础形成的。在十一届全国人大第一次会议上所做的五年工作报告中，时任全国人大常委会委员长吴邦国将其作为“代表议案在立法工作中的作用得到进一步发挥”的代表工作亮点向全国人大汇报(59)吴邦国《吴邦国论人大工作(下)》，人民出版社2017年版，第414页。。为进一步发挥全国人大代表的立法作用，强化先行审议制度扩大全国人大代表立法参与的功能，法律应当明文赋予全国人大代表联名提出先行审议法律案的主体资格。

(二)改革先行审议的审议程序

先行审议重在审议。前文的考察，既说明了先行审议的审议程序在提高全国人大立法质量、扩大全国人大代表立法参与、增强全国人大立法公开性等方面所起到的积极作用，也揭示了其中潜藏的问题，即：全国人大常委会在效率逻辑的驱动下(60)改革开放以来，全国人大制度的发展主要受效率导向的“科层制逻辑”支配，“民主制逻辑”不仅相对滞后，而且有被“科层制逻辑”遮蔽的趋势。参见：张紧跟《科层制还是民主制？——改革年代全国人大制度化的内在逻辑》，《复旦学报(社会科学版)》2013年第5期，第116-126页。，为了尽快出台法律，避免因等待全国人大召开会议而耽误政策时机，可能会在先行审议的审议环节，通过修改法律草案基本法律定性的方式，将原本应当随后提请全国人大正式审议的基本法律草案改为自己通过，前文论及的《农业法》即是如此。由于先行审议的审议程序与全国人大常委会原有的立法程序并无实质区别，反而是混同在一起的，因此，通过在审议环节修改法律草案定性的方式来影响一部法律命运的可能性就难以避免。

党中央作出“推进合宪性审查工作”的政治决策后，2018年《宪法修正案》将全国人大“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”、全国人大常委会赋予其“推进合宪性审查”的职责，我国迈入了“合宪性审查时代”(61)张翔《“合宪性审查时代”的宪法学：基础与前瞻》，《环球法律评论》2019年第2期，第5-21页。。在此背景下，宪法和法律委员会不仅是全国人大常委会立法过程中负责统一审议的主体，也承担着事前控制法律草案合宪性的职责(62)邢斌文《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，《清华法学》2017年第1期，第167-188页。。因此，全国人大常委会制定的法律是否超出了非基本法律的宪法约束，以及全国人大常委会行使基本法律修改权是否符合宪法要求，理应在宪法和法律委员会的合宪性审查职责范围内。而在《人民法院组织法修订草案》、《人民检察院组织法修订草案》审议过程中，针对此次修改符合“部分补充和修改”与否存在的宪法争议，宪法和法律委员会进行审查并作了说明(63)沈春耀《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国人民法院组织法(修订草案)〉审议结果的报告》、《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国人民检察院组织法(修订草案)〉审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第6期，第747、761页。。其审查结论是否妥当姑且不论，但这一新动态至少为解决今后立法过程中可能出现的基本法律相关争议提供了契机(64)宪法和法律委员会对法律草案的事前合宪性审查应当“普遍”、“充分”、“明显”。参见：张翔《“合宪性审查时代”的宪法学：基础与前瞻》，《环球法律评论》2019年第2期，第5-21页。。

(三)明确全国人大常委会先行审议与全国人大正式审议的衔接规则

《农业法》在先行审议过程中被“降格”处理之所以能够发生，除了审议程序的不足外，还因为全国人大常委会先行审议后“决定提请”全国人大正式审议的决定权是实质上的决定权。当然，前文的分析已经指出，委员长会议才是决定法律草案由全国人大通过还是全国人大常委会通过的关键。这也是近年来引起学界讨论的热点话题之一(65)马岭《委员长会议之设置和权限探讨》，《法学》2012年第5期，第14-22页。。委员长会议立法议程设置权的生成与背景较为复杂(66)冀业《全国人大委员长会议组织与权力运作研究》，北京大学2009年硕士学位论文，第19-35页。，也非短期可以改变，不在本文讨论范围之内。

仅就理顺全国人大常委会先行审议与全国人大正式审议的关系来说，明确二者的衔接规则是值得考虑的变革方向。具体而言，考虑到先行审议制度的创立初衷是辅助全国人大立法，为正式审议做准备、打基础，故可修改《立法法》第十六条，将全国人大常委会先行审议后“决定提请”全国人大审议的表述修改为“必须提请”，从而为全国人大常委会施加明文约束。为确保这一制度设计能够落实，还应当调整提出和审议先行审议法律案时的两个做法。第一点与规范先行审议提案制度相关，即改革先行审议法律案的作出说明制度。既然先行审议法律案是向全国人大常委会提出的，在初次审议时，提案主体就应当在全国人大常委会会议上向全体组成人员作出说明，而不是像目前这样，只有到了全国人大正式审议时才向大会作说明。第二点与改革先行审议程序相关，具体而言，宪法和法律委员会在审议先行审议法律案时，应当就该法律草案是否属于基本法律进行专门的合宪性审查，并将结论写入审议报告中。以上举措分别在审议前、审议中和审议后三个阶段标识和认定先行审议的特殊性，即全国人大常委会先行审议的是全国人大法律案而不是其他，旨在将全国人大常委会的先行审议程序与法定审议程序相对区分开。

现行《宪法》施行40年来，囿于文本至上的规范视角，学界主流观点认为，与全国人大常委会相比，全国人大的立法制度进展有限，不仅关键的立法权限配置问题并未随着《立法法》的制定与修改而得到填补，而且即便是相对容易调整的立法程序设计也缺乏实质性进展(67)徐向华、林彦《〈立法法修正案〉评析》，《交大法学》2015年第4期，第61-68页。。还有部分学者尽管承认全国人大常委会主导国家立法的现有格局并非偶然，既具有深层的体制支撑，也效果显著，是我国取得立法成就的重要原因，但仍然抱着“等待戈多”的心态，构想未来如何采取措施落实全国人大的宪定立法职权(68)朱景文《关于完善我国立法机制的思考》，《社会科学战线》2013年第10期，第228-234页。。在这样的认知与心态之下，发展全国人大立法程序且持续有效运行的一些程序性制度，如立法规划制度(69)孔德王《议程设置视角下的立法规划》，《人大研究》2019年第5期，第22-30页。、基本法律的程序性判断机制(70)赵一单《论基本法律的程序性判断机制》，《政治与法律》2018年第1期，第90-101页。，被学者们忽略也就不意外了。回望现行《宪法》施行40年的历程，当研究的视角从静态的文本规范转向鲜活的立法实践、从法定的“立法程序”拓展到实际的“立法过程”则会发现：40年来，全国人大常委会立法能力不断得到提升，制度建设也不断取得进步，不仅没有如有的学者所认为的那样阻碍全国人大行使立法权，反而有助于增强全国人大及其常委会作为最高立法机关的整体效能。在此意义上，先行审议制度不但可以深化对我国人大“一院双层”组织结构独特性的认识(71)浦兴祖《人大“一院双层”结构的有效拓展——纪念县级以上地方各级人大常委会设立30周年》，《探索与争鸣》2009年第12期，第10-14页。，也有助于理解1982年“扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织”的“重大宪制创新”(72)田雷《奠定“法制建设的基础”——“八二宪法”与五届全国人大的历史行程》，《地方立法研究》2021年第6期，第32-53页。所蕴含的深远意义。值此现行《宪法》颁布实施40周年之际，本文系统研究先行审议制度的历史变迁与实际运作，展望其未来发展，除了纪念这一特殊日子之外，也期望能够促使学界重新认识与评价全国人大的立法过程。

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