李 博

（澳门科技大学法学院 澳门 999078）

立法中，我国的银行董事责任制一直有着重监管、轻民事的特征，一方面银行董事的监管规范不断修正出新，以《商业银行法》《人民银行法》等大量监管规章为核心完善监管，另一方面银行董事民事责任规范则一直适用公司董事责任规定且鲜少被提及。与我国董事责任制度截然相反的是美国学界中银行董事的民事责制无论在立法还是研究中已经有了大量的经验，由此，通过包商银行的案例再次揭示了我国公法监管缺陷，不禁让人思考我国的这种重监管、轻民事的问责制度是否存在问题？能否通过对美国学界银行董事民事责任研究为我国完善银行董事民事责任提供借鉴以完善我国商业银行治理。

（一）美国商业银行董事民事责任研究的兴起。20世纪末，美国学界广泛认为银行董事的民事责任标准区别于一般公司董事。有关银行董事民事责任的特殊性在此期间的研究似乎是不言而喻的，大量的论文均是建立在银行董事承担特别责任的基础上而展开的，这种特别责任相比一般董事责任表现在义务内容更多，责任标准更严，支撑其一个重要理由是社区理论促进银行董事具有广泛的社会责任，社区依赖的理论认为许多中小的社区银行在几年或几十年里与当地社区建立了牢固的联系，比如通过贷款支持当地企业，通过捐款支持学校或者其他机构，使整个社区富裕起来，社区会希望继续获得这种支持，这种长期的社区参与可能导致社区依赖银行的持续承诺，而对社区的长期承诺也是银行企业形象的一部分。银行董事的受托人责任需要考虑公司与股东的利益，也要考虑更为广泛的社区责任与社区利益。[1]此外，基于当时金融危机的背景下由于众多商业银行破产引发了一些列的金融风险，银行行业的特殊性与利益相关人保护也作为重要理由要求银行董事行为要更加谨慎，鉴于董事行为问题导致银行破产依规由联邦存款保险机构与存款人负责，有观点认为公司董事过低的责任标准会导致让联邦存款机构与公众承担银行董事的过错；
同时，原本普遍适用于董事的商业判断规制能否适用到银行董事也引起了广泛的讨论，有学者认为为了维护银行系统的稳定应赋予银行董事更为严格的一般过失责任且在抗辩事由中应排除商业判断规制，因为银行应以安全稳健为目标，不应提供促使董事冒险行为的保护规则。[2]第二，该阶段的研究主要集中在银行董事责任标准是重大过失还是一般过失的责任标准争论。由于当时受到经济危机的影响美国颁布了《金融机构改革、复苏与执行法案》，法案也是第一次在联邦层面上明确了银行董事的责任标准，恰恰是由于此次危机与法案的颁布，期间所产生的大量的论文多是围绕该法案中银行董事责任标准展开的，法案中1821k责任条款存在法律解释上的冲突，1821k条款规定了银行董事适用重大过失责任标准与除外条款，除外条款中与已经形成的确立一般过失责任的州法的适用存在不同的解释结论，即当时学界有的认为应统一适用重大过失标准，但有的认为在已有的州应优先适用一般过失标准，在对1821k条款不同的解释中实际上是对重大过失与一般过失责任标准在理论中谁更适合于银行董事论战。

（二）美国商业银行董事民事责任研究的放缓与反思。21世纪初至2008年，直接论述银行董事民事责任的论文数量大量减少，而且该阶段部分研究开始重新反思此前的判例与研究成果，学者们对银行董事民事责任是否区别于一般公司董事开始重新思考，这与前期研究中广泛承认银行董事区别于公司董事责任有明显区别。如2001年JOEL B.HARRIS&CHARLES T.CALIENDO的论文中对纽约法院得出的“银行董事无权享有商业判断规则”的推定提出质疑，在讨论商业判断规则是否适用银行董事时认为在1989年美国《银行法》的修订中可以在立法解释中推定普通董事与银行董事的责任标准应是相同的，银行董事也可适用商业判断规制；
此外，理论中提出更重要的原因是高度监管责任可以取代银行董事的特别民事责任；
认为之所以此前将银行董事区分对待是由于特定的历史、经济背景下导致的，但当下特殊的历史背景已经不合时宜，对银行董事采取更高标准的理由是当时几乎没有限制国家特许的证券营销活动等金融活动，并且社会广泛认为董事行为缺乏规制使得银行发生系统性危机是导致金融危机的重要原因，由此才在19世纪末与20世纪初制定与公司董事不同的责任标准，但是在高度监管的今天是否还需要银行董事承担更高的责任？其认为这是不必要的，今天的银行业与100多年前的存在很大差异，区别对待银行董事的历史政策已经过时；
当时美国法律研究所对此也是持相同的态度。[3]由此，产生的问题是银行董事的行政监管能否替代其特别民事责任，这也是管制性义务与信义义务的关系问题；
随后乃至当下，在美国学界引起了广泛的讨论。

（三）美国商业银行董事民事责任当下主流研究方向。2008年金融危机后，基于联邦存款保险机构对银行董事的诉讼实践，有关此议题研究又一次被推向高潮，而此次相关研究的内容并不像90年代那样围绕着重大过失与一般过失来讨论银行董事责任标准，相关研究更加多元且细化；
其中较多被讨论的是银行董事的管制义务与信义义务的关系研究。

银行董事的监管义务与民事义务的关系研究表明银行董事不仅可能会由于银行属性或公共属性导致其不同的民事责任标准，其自身两种不同性质的义务责任规范会产生冲突或适用上的影响从而改变银行董事原有的责任规范。主要有：第一，冲突说。认为银行监管中有大量的监管规范要求董事会进行风险管理，监管机构要保障存款人利益要求银行运营安全稳健，但安全稳健不一定与保护股东利益对称，甚至可能处于紧张状态，比如股东会比存款人有更高的冒险偏好，要求董事对股东负责以营利为目的从事商业活动天然地与要求安全稳健的监管规范产生冲突，冲突的背后是董事行为中信义义务与监管义务之间的矛盾。[4]第二，一致说。认为监管义务与信义义务在实践中很多情形下具有一致性，比如监管机构要求银行稳健运营要保持一定的资本充足率，做好风险控制，而信义义务也要求董事谨慎作出商业决策，更详细的管制规范实际上给予了信义义务更加具体的内容，两者可以相互促进；
如学者AmyDeenWestbrook提出是否将银行业的管制规范加上公司法中的信托责任就等于银行董事信托责任的问题，认为在特定情况下由于银行业的行业特征会加重银行董事的责任，特别是在公司法规范与银行业规范表述一致的语境下，银行业的规范会更加具体地对银行董事提出要求。[5]第三，相对说。该观点试图从功能价值出发认为民事义务与行政义务之间具有各自价值共同构成完整的责任规范，认为此两种制度具有不同的功能作用，公司法中的民事责任会由于金融机构中的风险决策、道德风险，以及公司法中本身的不相关性和缺陷等导致私人的民事诉讼不足以达到公共利益的目标，由此需要行政制度来弥补，而行政责任以惩罚、威慑的方式使得责任人满足监管要求，其可以促进董事对社会公共利益的认识，另一方面，行政责任可以为私人诉讼带来有用的信息；
促进私人诉讼也会对银行治理本身产生正外部性。[6]

中美学界关于银行董事民事责任的研究有着显著差异。首先，美国学界对其研究具有起源早、时间长的特征，立法与研究往往都伴随着特定的金融事件，经过了上个世纪80年代至20世纪初早期研究的兴起、20世纪初至2008年左右金融危机前中期反思与缓慢发展、以及金融危机后的多元且细化的全面研究的三个阶段；
而我国学界对其的专门研究数量少且兴起晚，在2000年后才有以王红一教授为代表的专门研究，且其后学界鲜少提及；
其次，在研究内容中也存在较大差异，美国学界早期就提出了银行董事的特殊性，甚至在一段期间广泛的认为这是不言而喻的，随着研究的深入开始对特殊性产生怀疑又而再次通过董事的两种义务关系研究来证明了其义务与责任的特殊性，而我国学界中鲜少的研究文献与立法实践间接证明了学界似乎并不认为银行董事民事责任具有特殊性；
再者，对比美国学界，我国对其研究的深度与广度存在差距，比如我国学界在仅有的少数研究中多会基于商业银行行业特殊性出发论证银行董事责任的标准问题，但这实际上是美国学界上世纪末主流讨论的问题，现对此议题的研究呈现了多样化，如包含了银行董事信托责任研究、银行董事信义义务在特定时期的变化研究、银行董事民事责任标准变化的影响研究、银行董事与公司董事责任比较研究等，同时，美国学界对其的研究也更加细致，从董事两种义务出发来探讨两者义务关系以在实践中为银行董事信义义务的认定提供依据，以及发现不同制度的功能价值。整体上看，美国学界对该议题相比我国的研究时间要更久，研究的内容与成果也更为丰富。

（一）从私法责任切入完善银行董事监管制度。首先，理论中公法责任与民事责任各有优势与缺陷，银行的管制规范中已经存在大量的具体义务规范，这些规范通过行政手段落实可以最迅速的发现违法行为并加以纠正，对银行这样易造成金融风险的金融机构来说具有无可取代的价值；
但另一方面，公法责任的提起、纠错、问责都极为依赖当地行政机关，以包商银行为例，在包商银行发生严重违规行为时当地监督机关失灵使得无法提起行政程序，即使提起了行政程序带来的处罚责任也并不能够填补损失以及带来足够的行为规则效用，《商业银行法》对董事的个人处罚金额最高为50万，但银行本身作为公众存款的金融机构，董事的金融违法行为具有更高的杠杆性，更易通过职权获得大量资金且远高于处罚额度，而通过刑事责任进行处罚受到刑事理念的限制能否获得有罪判决以及金额能否被完全发现没收都具有高度不确定性，民事责任的落实既可给与不特定受害人利益请求的激励也可及时填补损失，且获赔金额需要经过民事审判双方举证确定金额以此规制董事高杠杆违法行为；
其次，在治理机制中银行相比一般公司实际上几乎由行政监管完全取代了外部治理机制，公司外部治理机制中的产品市场、经理人市场、兼并市场在我国由于特别的董事任职制度和“大而不能倒”的国家干预而导致原有外部机制失效，而使得董事行为问题特别依赖于行政监管，由此，完善的银行董事民事责任制度显得更为重要，可以弥补行政监管的不足，也为银行弱外部治理机制增加了有力的防线。

（二）从特殊性出发完善银行董事民事责任制度。第一，银行行业特征要求银行董事负有更多责任，甚至适用更严格的责任标准。现有研究已表明，银行业具有资本结构的特殊性、资产交易的非透明性且具有极高的风险传播性，这要求银行董事在商业决策时除了考虑银行与股东还要考虑债权人、存款人、甚至当地社区的金融稳定与影响，这亦给予银行董事决策时更加谨慎的要求，美国研究中的社区理论认为由于银行与当地的密切联系，银行董事应该维持当地公众对银行的信任与安全感，我国众多地方性的城市商业银行、村镇银行也与当地基础性建设、居民的基本生活密切联系。基于这种公共属性，有学者认为银行董事应适用比公司董事更为严格的责任标准，提高商业判断规制对银行董事的适用门槛。第二，银行董事与公司董事不同不仅具有信义义务还具有监管下的管制义务，两种义务的关系会影响到民事责任的适用。银行董事背负着安全稳健的监管义务与营利为目的信义义务，由于其在日常运营中无法将两种单独抽离，理论中银行董事相比公司董事具有更复杂的责任，这使得银行董事董事的民事责任与公司董事存在本质上的区别。就两者关系而言，美国学界研究表明两者之间既存在冲突也存在统一，两者在语境一致的情形下是具有促进作用，此时则可通过各更加明确的监管义务规范来论证其民事义务的具体内容，比如认定银行董事是否履行其勤勉义务可以部分监管规范明确的行为内容为依据，使得民事义务的内容更加具体化。第三，我国银行本土的治理实践对银行董事的民事责任制度产生影响。我国银行董事的任职制度、公司董事的权限、决策程序都区别于一般公司具有行政色彩，就治理结构来说，银行事务的决策董事并不能像理论中一般公司那样以董事组成的董事会最为商业决策管理的最高机构来进行决策，相比一般公司还具有党委会的“四会一层”的治理模式，基于自己责任原则在由于特别治理机制的情形下无法要求董事承担并非自己作出的决策而导致的责任，且美国银行治理实践与我国也存在较大差异，银行董事民事责任的完善需要以本土银行治理实践为基础。

银行董事民事责任是董事责任制的重要部分，在我国重公法监管、轻民事问责的制度背景下，参考美国学界银行董事民事责任的研究发现银行董事责任制度中公私法责任都有独特的价值，完善银行董事的民事责任可以弥补当下重公法监管、轻民事问责的外部治理模式的不足，进而完善我国银行董事私法责任制度。基于对美国学界的研究发展看，银行董事民事责任相比较一般公司董事由于行业特征与公共属性，以及自身的双层义务规范具有特殊性，需要结合特殊性与本土实践对银行董事民事责任制度重构而区别于一般公司董事民事责任制度。

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