马金虎

(江苏省司法警官高等职业学校，江苏 镇江 212003)

经济解决人的生存问题，法律则是在生存问题解决之后，随着人类进入文明社会而产生的。权利问题在文明社会主要表征为法律问题，新兴权利更具备这一特征。新时代对新兴权利议题的关注，既是法治中国建设的需要，也是公民权利意识增强的表现。从人类文明进步的历史来看，权利确认需要借助法律，且法律与道德是相互联系的，因此，权利与道德的关系自然也非常密切。因此，关于新兴权利逻辑进路的探讨必然引出新兴权利的道德逻辑，关乎新兴权利生成和确立的道德证成与伦理分析。

法治与德治是有机统一、不可分割的关系。当前，新兴权利兴起的道德起点源于“依法治国和以德治国相结合”的新时代背景。全面推进依法治国的重大战略，其目标在于推动中国法治社会建设进程，实现国家治理体系和治理能力现代化。建设社会主义法治国家强调将法治作为治国理政的基本方式，并不排斥德治等治国理政的有效方式。故全面推进依法治国方略存在事实上的道德逻辑。全面推进依法治国的逻辑前提是当前社会一些道德现象出现滑坡、社会面临诸多道德困境；
全面推进依法治国的逻辑展开需要道德治理的介入；
全面推进依法治国的逻辑终点则是实现“善治”、实现人民的福祉、实现“德治”主导的内在自觉。由此，新兴权利的兴起不仅是依法治国方略的推进，更利于服务法治中国建设。

新兴权利的生成空间与依法治国的新时代背景密不可分。其中，“在论述全面推进依法治国的基本原则时，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，提出了必须坚持依法治国和以德治国相结合的重要论断，这既是对我们党领导人民治理国家基本方略与基本经验的科学总结，又体现出中国特色社会主义法治道路的深厚底蕴与鲜明特色，也是对法治和德治关系的深刻把握，把我党对依法治国、推进国家治理现代化的认识提高到一个新水平，进入一个新境界。”[1]不仅如此，全面推进依法治国作为治国理政的重要战略部署，其本身必然存在完整的道德逻辑。“逻辑”一词不仅是指思维的规律，也指客观的规律性。因此，这里所谓道德逻辑即是指“全面推进依法治国”这一治国方略所体现出来的关乎道德问题的系列因果关系及规律性。简言之，全面推进依法治国的逻辑起点源于当代中国面临的道德背景，其逻辑展开在客观上又借助于事实上的道德过程，而它的逻辑终点则在于全面推进依法治国本有的道德追求。因此，新兴权利问题的探讨必须立足于法治国家与德治国家的统一。

(一)新兴权利演进的道德价值

新兴权利源于司法实践，源于面临新问题需要解决，而现行的司法体系却难以准确发挥作用。因此，人们从最初的权利争取，开始上升到法律层面，并希望借助国家强制力进行保障，因为任何权利的实现很难单纯依靠私力救济方式。全面推进依法治国的方略，客观上以其道德背景体现逻辑生成，事实上又通过道德过程体现其逻辑展开，结果上又借助其内在的道德追求完成逻辑终点。作为全面依法治国逻辑终点而存在的道德追求，则通过实现“善治”的道德价值与“德治”的理想目标得以逐一呈现。而问题是，新兴权利地位如何上升？上升到宪法还是普通法律？新兴权利价值又如何定位？都最终取决于新兴权利的本质，特别是新兴权利演进过程的道德因素，其中最重要的是新兴权利的道德价值。

新兴权利的道德价值首先在于权利运行机制的实现，即新兴权利应体现“善”的内容，这是多数人所共同追求的。例如，全面推进依法治国是一项系统工程，是国家治理领域内一场广泛而深刻的革命，需要付出长期的艰苦努力。其中“法治中国”与“美丽中国”“和谐中国”“生态中国”“文明中国”一样，是法治中国需要实现的道德价值。社会主义核心价值观是当代中国法律与道德的最典型结合，全面推进依法治国的道德价值也根植于此。“全面推进依法治国，无论是科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，都需要论证、说理和解释，其理由和根据既来自法律内部，即法律原理、法治精神和法治价值观，又来自法律之外，主要是法治价值观以外的其他核心价值观。换言之，社会主义核心价值观在国家、社会和个人生活的不同领域深刻地影响依法治国的进程。”[2]可见，当代中国的道德价值观对全面依法治国有着深远影响。新时代背景下，新兴权利必须体现社会主义核心价值观的具体内容。

新兴权利的道德价值还在于实现“善治”。良法是善治之前提，新兴权利作为法律权利，首先应该是良法的权利，要充分体现全面推进依法治国的道德追求，“善治”是“法治”的目标，同时也是“法治”的道德价值目标。有学者指出，“无论是从零和博弈还是竞争博弈来看，善治总是指向使人的各项权利更加平等，利益更多地向处于社会较低层次的群体流动和输送，从而体现它的公平和正义的正向价值。”[3]可见，善治的目标实质上体现的是道德价值维度，包括“善”的手段、“善”的过程以及“善”的结果等等。新兴权利最重要的道德价值，就是强调司法公正、公开、公平、公信，强调司法监督并健全司法运行体系等。同时，“善治”通常是对代表人民行使国家权力的各种主体提出的要求，相关主体治国理政不仅要体现出道德价值(如职业道德等)，而且还要合法。因此，有学者指出，“善治是通过政府履行其职责表达出来的，是通过良好业绩表达出来的，是通过满足人民的合理期望表达出来的。在这种意义上，“善治”是一种实质的合法性，而政府通过满足人民的愿望拥有统治的合法性”[3]。

由此看来，作为新兴权利内在的道德价值——善治，不仅自身是法律权利的道德追求，实乃道德与法律的完美结合，这一道德追求的根本是为了实现新兴权利本应生成的理想目标。

(二)社会主要矛盾转化促生新兴权利的道德目标

党的十九大明确提出，中国特色社会主义进入新时代，我国社会的主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，关乎人们的权利演进也出现了一些新特征。新兴权利不仅体现在法律领域，其在经济领域的体现正是人民对美好生活的向往，是全面依法治国的关键要素之一。通过对当前社会主要矛盾的解读，能够确定新兴权利的产生多是社会主要矛盾变化的产物。

新兴权利的道德目标是与社会总体的理想目标联系在一起的，是整个社会道德目标的组成部分。新时代法治中国建设的理想目标是实现“四个全面”的战略目标，即全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党。“四个全面”作为现阶段的理想目标，它具备非常深厚的实践根基，是当前治国理政的顶层设计，是全体中国人民的共同理想目标，需要全社会共同努力。因此，全面推进依法治国理想目标的确立，其根本在于维护广大人民群众的利益，是实现整个社会道德理想的前提，且这一社会共同目标的实现过程又由一个个小目标组成。

所谓新兴权利的出现，多是先源于个体权利的追求遇阻，缺乏现实救济。然而，只有共同理想目标成为现实，公民个人的幸福才能得到实现，这是符合道德逻辑基本认识的。马克思、恩格斯认为，“每个人都努力追求属于自己的幸福，追求幸福作为每个人都有的权利和愿望无疑具有至上性，对每一个个体来讲，渴望幸福是人的本性，但个体往往都不能以绝对自私的手段实现自己的幸福。”[4]由此可见，幸福是与权利联系在一起的，特别是新兴权利的出现，更能提高人们的幸福指数。“面对经济全球化趋势的深入发展及其带来的机遇和挑战，面对转型期我国发展过程中面临的一系列突出矛盾和挑战，必然要求以法治思维化解矛盾纠纷，着力建设平安中国。真正实现社会和谐稳定、国家长治久安，还是要靠制度，靠国家治理能力；
要把促进社会公平正义作为核心价值追求，把保障人民安居乐业作为根本目标，坚持严格执法、公正司法，在法治框架下，营造有序、理性、平和的社会环境，保证公正司法，提高司法公信力，建设人们向往的平安家园。”[5]显然，实现理想目标需要法治与德治的共同作用，二者应该相互影响促进,不能简单划清界限。“对于法治而言，德治的意义则不仅仅在于其所赋予的道德内涵和价值目标，还在于它是法治效率和目标实现不可缺少的条件。社会现实表明，国家及其制度的日益文明化单靠法治本身是难以实现的。”[6]简言之，只要国家创新发展，新兴权利必须加上中国固有的文化传统，即体现法律与道德融合互补。

法治国家的建设，其出发点还在于实现“法治”向“德治”的过渡，良好的道德秩序有助于人们各项权利最大限度的实现。人类憧憬的共产主义社会，每个人都将得到全面而自由发展，个人的道德素质将整体提高，法治的手段将会被淡化，整个社会的治理将会主要依靠道德来规范。因此，新兴权利的道德追求具有阶段性，每一阶段的理想目标都存在客观真实的道德追求。言而总之，新兴权利对现有权利的补充完善，对进入未来的理想社会，于公民个体的权利而言，将是极大丰富的。

对于新兴权利的道德分析，应主要分析其道德前提与价值理念两个层面。

(一)新兴权利的道德前提

新兴权利的道德前提主要是指依法治国的道德起点(或称为道德出发点)，即新兴权利的道德逻辑生成问题。其在内容上主要包括：社会公德、公民道德等方面存在的道德问题和预设的道德建设目标。

新兴权利首先应该立足于良好的社会公德。对于法治国家来说，社会公德的好坏对于社会文明的进步举足轻重，如果新兴权利存在社会公德的缺失，将在很大程度上造成对法治的破坏。此前，港独分子的“占中”行为和“冲击立法会”的行为，挑动了众多矛盾和分歧，表面上是争取“所谓的权利”，但实际上给香港人民造成了巨大损失，其行为暴露出港独分子在道德层面存在的缺失，因此缺乏社会公德前提的“权利”终究不为法治社会所认同。

公民道德的现状也是新兴权利生成的道德衡量手段之一，提出或赞成新兴权利的公民主体必须具备良好的道德品质。然而，当代中国社会公民的道德状况不容乐观。几年前，网络热炒的“优衣库”不雅视频事件，极具代表性地折射出部分公民的道德价值观与道德困境，该事件的当事人存在明显的道德问题毋庸置疑。“优衣库”事件发酵之后连续出现的模仿视频(温州版“优衣库”、台湾版“优衣库”等等)，更加反映出当代一些公民的道德状况令人担忧。无论整个事件的真相如何(即使是一场恶意炒作)，均无法确证相关公民行为的合道德性与合法性，企图借助新媒介进行违反道德的所谓“权利”伸张，自然不应该被社会认可。新兴权利的产生不能忽视一些人道德滑坡的社会背景，基于这些人道德问题兴起的所谓权利不应列入新兴权利的范畴。

改革开放四十多年，围绕“经济建设为中心”的中国社会主义特色事业取得了举世瞩目的成就。十八大以来，党和国家已明确提出了反“四风”、反腐败等全面从严治党的系列举措，党的建设进一步加强；
通过出台“八项规定”、坚持“高压反腐”等，使得整个社会、特别是党的作风明显改善，取得了非常明显的治理效益。

(二)新兴权利的价值理念

新兴权利的道德前提解决之后，接下来需要解决的另一重要问题，就是新兴权利的价值理念。在新时代法治中国建设的过程中，任何新兴权利都必须体现人民的价值，体现出以人民为中心，这就是新兴权利的价值理念。

新兴权利是否以人民为中心，是衡量其能否实际确立的核心标准。多数新兴权利源于对应法律文本的兜底条款，相对于已明确的权利外，新兴权利的合法地位与社会认可度则更重要，这也正是新兴权利的事实与价值问题。按照顺位原则，新兴权利首先是基于事实层面的存在，进而引出对新兴权利的价值判断；
在确定价值之后，通过法律程序确认，新兴权利才会合理合法存在，成为正式权利并为其所属的法律所确认，最终作为普遍权利呈现。

任何新兴权利的价值理念，需要结合良法诠释道德意蕴，解构新兴权利所彰显的道德过程。一方面，需要人们对新兴权利给予道德层面的解读，即新兴权利的道德意蕴何在；
另一方面，则需要人们对新兴权利产生的程序进行道德规范和道德检视。何谓良法？学界历来有不同的观点，在所有的观点中，有一点是统一的，即良法体现“善”，是与“恶法”相对应的。良法“要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护”。“良法应当反映最广大人民群众的意志和利益，符合公平正义要求，维护个人的基本权利，反映社会的发展规律”[7]。“无论是中国还是西方，传统的良法理论往往把法律与道德联系一起，认为合乎道德的法律就是良法。”[8]无论如何，良法的道德意蕴是不可或缺的，任何良法都能够从道德层面上解读。良法就是符合道德的法，符合社会进步发展的规律，符合整个人类社会文明的自觉。新兴权利的最终确立，都应是作为良法内容的存在，与其价值理念也是统一的。

新兴权利价值理念的呈现，需要有具体完整的道德过程。即新兴权利产生的程序需要进行道德规范，相关立法与修改需要依据具体的道德原则并体现期望的道德价值。《决定》指出，“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键”，“要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性”。因此，“良法的创制乃是整个法制进程的逻辑起点。而要确保我们所创制的法律为良法，又必须使立法活动依循正确的路径。在立法活动中，这一路径具体地表现为确立自觉的良法意识，设定具有道德合理性的目标体系，以道德价值引领法之创制活动，正确把握道德规范法律转化的范围和限度。这是良法生成的路径所在，也是法治目标实现的前提条件。”[9]在立法及法律修改中，道德意识与道德价值引领作用是实现法治社会的关键环节，也是良法得以产生并发挥价值的保障。新兴权利最终产生的过程必须是同步于良法的产生过程。

最后，任何新兴权利的出现都不能忽视甚至无视义务，新兴权利绝对不是无义务的权利。

权利突出“人”的因素，体现以人为本的理念。对人的任何关注，其本质上均体现为一种道德价值追求。“法律是必需的，在公共生活甚至私人领域，法律几乎无处不在，无论国家治理、地方治理、社会治理，还有党内治理，都离不开法律的引导和规范，道德约束不能替代法律规制。在法律与道德的关系上，法律必须反映社会道德要求，不断增强自身道德底蕴。”[10]从某种程度上看，新兴权利的兴起，体现了人类文明的进步，代表的利益群体是人民，能够进一步推进人类社会的发展，其本身就是符合人类自身对道德的追求；
新时代法治国家的建设，强调法律与道德的结合互补，要经得起道德检验；
依法治国的战略目标，处处体现道德价值与伦理意蕴，任何新兴权利均需要进行道德论证。

(一)新兴权利代表的利益群体是人民

在很大程度上，新兴权利“事关人民幸福安康”“事关党和国家长治久安”，新兴权利代表的利益群体是人民。

当前，面对国内外新形势新任务，全面推进依法治国的目标更加明显。在这一重要战略机遇期，党和国家的所有战略部署，归根结底在于实现“经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好”的战略目标。新兴权利不是某些个体利益的简单声张，它必须代表最广大人民的利益，这是依据道德论证得出的结论，在此基础上方能得到法律确认。新兴权利需要有法律框架的规制，而不是盲目的绝对自由理念引领，应是绝大多数利益的共同诉求。新兴权利成为法律权利的法律确认是必经程序，因为只有法律赋予的权利才是可实现和有保障的权利，也是符合道德论证的权利。那些仅在某种讨论会或学术会议上探讨的新兴权利可以作为立法者参考的依据，但其本身依然不能作为新兴权利存在。换言之，新兴权利的事实存在应以相关法律条文确定为前提，否则任何新兴权利的合法性与价值都是值得怀疑的。

《决定》中对依法治国主体的道德要求，主要通过“严格执法、公正司法”等表述体现。“严格”与“公正”均属于道德要求，且二者与“执法”“司法”密不可分。之所以提出这样的要求，究其原因在于过去长期存在执法不严、职业道德滑坡、司法腐败等道德问题，严重腐蚀了一些执法主体，影响了整个社会对法律的信仰。国家通过对依法治国主体的道德要求，推动实现依法治国的道德过程。

(二)新兴权利的运行与保障是道德过程

新兴权利生成于特定的道德背景，其具体运行与保障又是一个事实上的道德过程，即一是新兴权利即道德，二是新兴权利运行需要良法。

新兴权利即道德，新兴权利的本身就是道德的反映，源于依法治国即道德的价值理念。当代中国的社会主义法律体系能够真正体现最广大人民群众的根本利益，依法治国实际上正是依照人民群众的利益治国，它符合整个社会基本的道德追求。党的十八届四中全会《决定》提出，“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，并对这个总目标作出了阐释：在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。”[11]这一总目标所提出的“科学立法”“严格执法”“公正司法”“全民守法”“治理能力现代化”等等，均体现出“至善”的道德目标，实际又为新兴权利的运行提供了良法保障。同时，这一总目标的实现过程必然引发新时代诸多新兴权利的产生，两者之间存在典型的道德逻辑关系。

如果进一步考察全面依法治国的总目标、国家对依法治国主体的道德要求以及依法治国需要遵循的道德原则等等，不难发现依法治国是一个道德过程的事实。“全面推进依法治国是一项宏大的法治建设系统工程，必须在党的统一领导下，统筹自由平等、民主法治、公平正义、安全秩序、尊严幸福等各种基本价值，统筹立法、执法、司法、守法、护法等各个环节，统筹依法治国、依法治军、依法治权、依法维权、依法执政、依法行政、依法办事等各个方面，统筹国内法与国际法、中央法与地方法、实体法与程序法、公法与私法、制定法律与实施法律等各种法律形态，统筹中央与地方、地方与地方、政府与社会、国家与个人、国内与国际、法治与改革、稳定与发展、公平与效率、民主与集中等各种关系，积极稳妥、有序高效地全面实施。”[12]这里的“自由平等、民主法治、公平正义、安全秩序、尊严幸福”等就是依法治国需要遵循的道德原则，《决定》将这些价值原则放在显著位置，是在强调依法治国对道德的重视程度，足以充分说明全面依法治国属于道德过程的事实。因此，新兴权利的产生和确认没有理由不成为一个道德过程。

在法治中国建设的新时代背景下，在推进全面依法治国的进程中，对于新兴权利的关注与研究，既需要专家学者们的创新思维，又需要准确把握权利运行的基本逻辑，特别是要弄清新兴权利与现行法律的界限，任何新兴权利都不能作为伪权利或画蛇添足式的权利出现，即不能为了“新”而故意编造，防止引发新兴权利泛化现象。新兴权利既要体现人类认知的延续性，又要体现人类认知的发展性，遵循人类社会的发展规律。新兴权利的生成体现人类对个人、自然和社会认知的深入，是对已有权利的科学补充与完善。无论是将新兴权利归结为宪法基本权利或一般法律权利，其内容都要符合特定的道德逻辑，能够进行完整的道德论证。

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