浅析城市管理综合执法中比例原则的适用--以无证摊贩治理为例摘要：改革开放以来，我国城市化发展快速。随着城市发展规模的不断扩大，城镇建设水平逐步提高，维持城市市容环境整洁、城市有序运行等管理任务也日益繁重。基于法律、经济和行政等多种因素，城市管理综合执法机关由此诞生，并负责行使管理城市市容市貌、基础设施、环境卫生等执法权。但是，相对集中执法权制度的建立，与我国经济转型和社会快速发展产生的行政管理需求之间存在一定差距，这使得城市管理领域问题日益增多，由此引发的社会矛盾也趋于多样化。一方面流动摊贩的数量越来越多，面临的生存压力越来越大，另一方面城管执法人员与流动摊贩之间总是上演暴力事件或是猫鼠大战，在城市管理工作部门面临着前所未有压力的同时，中国“城管”的管理方式和管理手段也受到了广泛的质疑。流动摊贩的生存权、城管人员的执法权、城市的公并秩序和市容环境之间的矛盾日趋尖锐，渐似变得越发不可调和。为了能够解决这些矛盾，本文通过分析比例原则在城市管理综合执法中的实践价值，探讨如何实现比例原则在城市管理综合执法中的适用。

关键词：城市管理执法，比例原则，适用，无证摊贩治理 Abstract:Since ancient times, marital rape has often occurred, it is a kind of domestic violence, mainly refers to the legal relationship between husband and wife in the period of existence, the husband does not respect the will of the wife, with violence or other improper ways to coerce his wife to have sex. Different scholars in China have different theories on the definition of marital rape, but most of them still believe that it should be convicted, but how to convict and what crime are still controversial. There is also a change from non-crime to crime in the recognition of marital rape abroad. Whether marital rape is a theoretical issue or a practical issue, we need to identify it. This paper will discuss my opinion and idea that marital rape should be recognized as a crime by analyzing cases, reviewing theories and referring to relevant laws. Key words：Marital rape,Women ’s right,Sexual freedom 目录 绪论 2 一、 婚内强奸在我国司法实践中的体现 3 （一） 我国的具体案例 3 1． 王卫明案 3 2． 四川省吴某案 3 3． 佛山首例婚内强奸案 4 （二） 案件分析 4 （三） 婚内强奸的立法必要性 5 二、 婚内强奸的国内外学说 6 （一） 国内学者对婚内强奸定性的学说 6 1． 婚内强奸全面肯定说 6 2． 婚内强奸全面否定说 6 3． 婚内强奸他罪说 7 4． 耦合权利义务说 7 5． 婚内强奸两罪说 8 6． 婚内强奸有条件肯定说 8 （二） 国外关于婚内强奸的规定 9 1. 德国相关规定 9 2. 法国相关规定 10 3. 瑞士相关规定 10 4. 美国相关规定 10 （三） 我对婚内强奸问题的观点与想法 11 三、 我国婚内强奸的立法设想 12 （一） 我国婚内强奸的立法阻碍与解决办法 12 （二） 我的刑法设想 12 结语 14 参考文献 15 绪论 当前城市管理综合执法中，城市管理综合执法机关与被管理人的矛盾冲突日益突出。城市化进程的发展与法律制度发展相对滞后的矛盾，使得执法过程中出现权利冲突等很多问题。更有暴力执法和暴力抗法等现象，更加刺激了人民群众的敏感神经，也受到媒体舆论的重点关注。在此背景下，如何提高城市管理行政执法水平，减少执法纠纷，保障人民群众的合法利益，成为了急待解决的问题。

近年来，城市管理综合执法冲突不断出现在大众视野，每次新闻传媒上关于城管的报道总能吸引不少人的关注，而且似乎每次关于城管的新闻都伴随着暴力冲突，其中的内容几乎都是城管打商贩或商贩把城管打了。城市管理的含义在于维护城市秩序，然而却在现实执行中却陷入了十分困难的境地。一方面街头商贩层出不穷，关于商贩的食品安全、占道扰民等问题的投诉常有发生，另一方面城管部门为完成取缔、处理商贩的任务，加大执法力度、加强监管处罚被指为“砸困难群众饭碗”，执法行为很少能够得到社会的理解和认同。在社会文化普遍同情弱者的情势下，社会对城管的评价非常低。

中国城管的管理方式和管理手段受到广泛的质疑，甚至有人呼吁取消城管部门。

本文通过对我国城市管理执法现状和面临挑战的分析，并结合相关综合执法案例，提出将比例原则引入并规范我国的城管执法活动，更好的实现城市管理设立的目的即为了让城市中的大多数人更好的享受城市生活，促进人的全面发展。城管执法应本着以人为本的原则，即使是在打着维护社会的公共利益和保障城市秩序的旗号时，也要注重对个人利益和个人自由的保护和尊重。笔者以期对目前城市管理中的热点、焦点、难点问题的分析，从而对我国的城市管理立法的完善，政府对城市管理职能中服务职能的完善，切实保护相对人的权益做出一定的探索。

一、 比例原则的具体功能 （一） 比例原则的内容 比例原则的基本涵义是，行政主体行使行政职权要兼顾行政目标的实现和行政相对人权益的保护，如果要对行政相对人权益造成不利影响，应使此不利影响限制在最小的范围和限度内，即行政目标的实现与行政相对人权益的不利影响之间应有适度的比例。比例原则被我国台湾著名行政法学者陈新民先生认为是行政法的“帝王条款”，包括妥当性、必要性和比例性三个子原则，本文从此说，以“三分法”来揭示比例原则的构成。

1.妥当性原则 妥当性原则是指行政主体所采取的措施必须能实现行政目的或至少有助于行政目的的实现。简言之，实施的手段必须指向己被设定好的目的，作出的行为不能与法定目的或预期目的相背离，如果所采用的手段和方法不是为了达到法定目的，或者根本就达不到法定目的，即违反了此原则。妥当性原则是以“目的为导向”，但这个“目的”只能是法律所允许、或者已预设的，其法益不能是为了某一个人或集团的利益甚至是不正当利益，而只能是为了保护公共利益或个人合法权利。如果行政机关所采取的行政手段不符合行政法目的，那么，法律将不会承认这个执法手段和方式是合法的。在行政管理中，行政机关如果“抱薪救火”，就是选择了使法定目的不能实现的行为方式，此种行为不仅南辕北辙还根本违背了法治原则。妥当性原则要求目的和手段之间要有一个合理的联结关系，且这种联结须是正当的、合理的。如果所釆取的措施或手段只有部分有助于目的的达成或者部分目的的达成，也不算是违反妥当性原则。

2.必要性原则 必要性原则是指在满足妥当性的要求后，立法者或行政机关在有多种方式能达到行政目的时，在不违背或是减弱所追求行政目的效果的前提下，应尽可能选择对行政相对方权利侵犯最轻或权益侵害最小的侵害方式进行，但不能超过必要的限度。换言之，再己经没有任何其他给人民造成最小侵害而又能达成目的的措施来取代该措施了。该原则是从法律后果方面来衡量手段与目的之间的关系的。我国俗谚“杀鸡焉用宰牛刀”也说的就是这个道理，即严厉手段只有在成为最后的手段时才可以采取。必要性原则中的“必要”是一个伸缩性较强的概念。目前在实践中尚没有一套操作性强的判断标准，但可以作如下判断：第一，必须存在多个能够实现法律目的行为方式，否则，必要性原则将没有适用余地。第二在能够实现法律目的的诸多方式之中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。

3.狭义比例原则 狭义比例原则是指行政主体采取的手段与实现行政目的所追求的公益之间应合比例或相称，手段对公民权益可能造成的侵害不能超过为为实现行政目的追求的利益。倘若行政行为是为了较小的公共利益而牺牲较大的个人利益，就是违背狭义的比例原则。此原则实质上是一“利益衡量”的方式，衡量目的与人民权利损失两者是否成比例。对其可从两方面理解：一是公益的保护与私益的保护之间应有适当的比例；
二是措施的负作用与措施所欲达之目的应有适当的比例。如果行政主体所釆取的行政行为属于“杀鸡取卵”，显然是违背狭义的比例原则的，因为行政主体杀鸡行为（手段与所追求的行政目的取卵之间明显比例失调。狭义的比例原则的核心在于对目的与手段间的考量，兼顾国家、社会、个人三方的利益，同时尽量少的妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。

狭义比例原则是一个具有价值追求的原则，也是一个比较抽象的概念，但它为实践提供了一套极具操作性的判断方法。在德国的司法实践中，通常考虑三个因素以判断其是否符合比例原则：一是“人性尊严不可侵害”；
二是公益的重要性程度，对公民权益侵害越深，则欲维护的公共利益必须越重要；
三是手段对目的的适合性程度，手段有助于目的的达成，应一并考虑。

比例原则的三个子原则之间的关系是相互关联、不可分离的。行政机关对采取的行政措施进行比例原则的考量，使其能够选择一个最佳手段。当某种具体的行政行为满足三个子标准，则可以被认为符合比例原则的要求，比例原则的价值就在其实施过程中得到发挥。综上观之，比例原则在行政法学领域的理论和实践意义都非常重要。从最初的德国警察法的提出，到后来逐步的引申发展，比例原则最终发展成为行政法的重要基本原则。不仅如此，比例原则还从行政法领域发展到宪法领域，甚至影响了“几乎所有遵循大陆法系传统的国家”。

（二） 比例原则的价值 首先，比例原则是公平原则与正义原则在具体适用时的具体化，如果运用得宜将有助于公平、正义的实现。如古希腊先哲所言：“公正，就是合比例：不公正，就是破坏比例。”自由和民主一直以来都是人类追求的终极目标，尽管国家的出现给人类的这一不懈追求带来了巨大的障碍和挑战，但人们一直以来仍然希望国家在行使国家公权力的时候对人的权利、自由的影响和干涉能够是适度、合理、并有所约束的，从而保证公平和正义可以在人们身上实现。比例原则，作为是体现人类理性和正义的一种方式，将限度作为社会秩序的界线要求，要求公权力一个最大效率的平衡来行使，以此标准此来评价行政手段的合理、合法与否意义重大。如果用破坏性极大的手段仅仅是为了实现极小的行政目的，不仅是对社会资源巨大的浪费，更是以牺牲公平和正义为前提，对公民人权侵害和践踏。

其次，比例原则体现了在有限政府理念下对行政相对人个人尊严的尊重和个人利益的保护。因为比例原则的核心是限制国家权力对个人基本权益的过度侵害，从而使得公民的权利的得以圆满实现。它要求行政主体在行使行政权力时要以牺牲行政相对人的最小利益，具体来说，就是对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，在保护与平衡中以得到最合理的结果，不仅要防止行政权的滥用和行政裁量权的过渡行使，尤其要避免错误的行政决定和过分的行政措施在国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。

再次，比例原则有助于实现行政程序与行政效率之间的动态平衡。在传统行政管理观念下，程序和效率一直被认为是行政法中的一个不可调和矛盾体，行政主体要么偏重程序，要么偏重效率。我国目前的现状是行政资源有限严重制约行政目的的实现和相对人权利人保护。比例原则要求行政主体以最小的行政投入取得最大的行政效益，不仅符合行政法所最追求的目标，还能最大限度地节约行政资源。采用比例原则旳利益衡量和价值位阶段、成本效益等方法分析运用在行政行为中，不仅可以提高处理有难度的行政案件的效率，降低行政成本，还有利于消除相对人对立和不满的情绪，维持社会秩序的稳定。

（三） 城市管理综合执法中适用比例原则的必要性 改革开放以来，我国经济发展水平不断提高，城镇化快速发展，城市规模不断扩大，城市治理的重要性日益突出，城市管理行政执法应运而生。快速推进的城市化，城市面积的不断扩大，致使公众急剧向城市集中，城市人口迅速膨胀给城市治理带来难度。城市治理的良好健康发展对城市经济水平的提高有着举足轻重的作用。有序整洁的城市环境可以提高城市居民的生活质量，吸引投资，促进经济建设的发展。我国积极促进城市化的过程中，城市管理行政执法应运而生。城市管理行政执法作为管理社会公共事务的活动主要是通过城市管理行政执法机关日常在街头执法使存在于城市中的各项违法行为得以发现和改正，行政相对人得到城市管理制度的处罚，实现城市的有序发展，提高城市的发展水平的目的。城市管理行政执法是城市发展的必然要求，是城市居民正常生活的重要保障。

但城镇化的快速发展也伴随着一系列的弊端。为了进一步促进城市的快速发展，我国逐步放开了原有对农村人口流动的控制，大量农民工流向城市，在加快了城市化的进程中，也给中国的经济、社会的持续、健康发展等方面带来了一系列的矛盾。由于原有城乡二元结构的不合理，使得大量的农村劳动力缺乏文化知识和劳动技能培训，这就导致目前城市管理综合执法的管理对象素质参差不齐，有城市里的无业游民，有下岗自谋生路的下岗职工，有外来务工人员，有城市近郊的趁农闲出来赚点外快的农民等等，人员流动性大，但大多没有固定工作，多为社会底层人员。面对城市劳动力市场供大于求的现实，他们通常只能选择文化水平不高、技能要求门滥低的工作，或是自己从事一些利用自己手艺的小本买卖。但由于城市中经营场地租金昂贵及不菲的市场管理费用的限制，这类小本买卖通常选择街头无证流动和流动经营的形式。有些小贩经常占用有限的马路资源，严重影响了城市交通秩序，威胁城市的交通安全。有些摊贩为追求暴利，不仅食品的卫生不达标，缺斤短两的事情司空见惯，甚至出卖黑心食品。商贩由于自身水平和水平所限，生产加工的设备简陋，根本无法达到食品卫生生产许可条件，目前流动商贩中尤其司食品摊贩暴露出的食品安全问题尤为突出，但由于商贩流动性强，卫生食品部门查处难度大，城管部门也只能以占道经营等社会危害性较弱的理由进行管理，但大多治标并不能治本。

因此对于在街道的设摊人员，其生存利益应当受到城市管理行政执法的重视。城市管理行政执法人员若采用暴力性的执法手段，对设摊人员采用“一刀切”的禁止手段，忽略其生存利益，就会导致两者处于紧张的关系。城市管理非强制行政行为以以人为本，贯彻落实科学发展观，切实保障公民基本权利，提高生活水平，重点关心弱势群体的目的而实施，采用特殊情况特殊处理的方式，弱势群体利益得到照顾，违法利益得到惩治，促进了民主、法治建设的进程。另外城市管理者有维护城市发展的秩序的义务，街头设摊人员也有维持最基本生活条件的需要，此二者之间的系针尖对麦芒的矛盾不可能在执法过程中消失，除非能以城市基础设施建设带动街头设摊的规范化，否则只能减少二者之间发生冲突或矛盾激化的可能性，而不能从根本上消除城市管理与街头设摊之间的矛 盾。在城市管理中适用行政法之比例原则，能够使城管行政执法机关更为注重保护执法相对人的根本利益，在执法过程中也更能够获得执法相对人的理解，从而减少二者之间发生冲突或矛盾激化的可能性，使城市管理行政执法机关从负面形象中解脱出来，最终增强城市管理行政执法的群众基础，获得公众的认同与支持。

二、 我国无证摊贩治理中比例原则的适用 （一） 适用比例原则适当性的手段 适当性原则，这是一个很好的方法和手段，反映的是目的与手段之间的一种关系，它是从“目的取向”上来规范权力的行使与措施的釆用之间的比例关系。它要求指行政主体所釆取的措施必须能够实现行政目的的，如果无法全部实现行政目的，那么部分实现也可；
再退之，或至少有帮助于行政目的的全部或部分实现。即目的决定手段，在使用手段之前，应先明确所需达到的全部或部分目的究竟是什么。在借鉴妥当性原则来解决城市管理难题时，我们首先需要明确城市管理的价值和目的是什么。

在城市规划与治理问题上，我们的决策者片面地追求城市所谓的一尘不染，认为一个城市越是整齐划一就越好，例如将楼体、墙体、甚至屋顶等强制性的规划成清一色同一钟颜色，同一种款式，像同一个模子里复制出来一样的，而将城市、街道等各自原来的地方特色、文化特色和历史传统等统统抹杀，彷佛只有整洁规范、洁净如新才意味着政府在城市管理上有所作为，这样才可以对外展示城市的形象，向世人展示当地和谐、良好的城市风尚。在市容市貌的管理上，有些城市管理部门为了应付上级部门的检查，在城市脏乱的地方背后堆砲起一道道“遮羞墙”，制造市容市貌整洁的假象，自欺欺 人。他们不愿通过发展生产改善民生，为民造福，不愿意投入美化环境改善人们的居住环境，而是通过“造墙遮羞”掩盖贫困落后的现状，这种漠视民生疾苦的做法，与城市管理和城市建设的初衷背道而驰。

在对待无证商贩这个问题上，目前我们的城市管理部门基本上都是采取禁止摊贩即所谓的“禁摊政策”，对于无证商贩背后的隐藏的问题和不断激化升级的矛盾视而不见，认为这与其职能无关，完全是其他政府部门管理的事情。他们认为无照商贩只要不在他们的这个区域出现，去哪里都行。如果一但出现，就必须给予取缔，要清理干净，至于这里的居民是不是需要这种服务和商品，取缔之后这些商贩的面临生存问题如何解决则都不在其考虑之列。在政府对执法机构的考核上，执法部门简单粗糖的执法方式产生的背后，也有政府部门的原因，现行的对城管部门绩效考核机制不合理。究竟肚子重要还是面子重要？政府的政绩考核政府如果仅以街道干净整洁的程度，摊贩出现的数量等外在的指标作为考核城管部门工作成绩的唯一标准，城市管理部门作为一个接受政府考核的部门，在给城管执法工作带来巨大压力的同时，其执法方式和手段必定会为这种执法考核机制所左右，而这种简单、直接、粗暴的执法方式的更改也不是一朝一夕的事情。

保障个人的自由，促进个人的发展。城市是人口集中、工商业发达的聚集中心，不同的生活群体汇聚于此，寻求各自的追求和发展，其中当然也包含数量不少的社会底层人员。不同的生活群体之间，必定有着不同的生存方式和生活需求。自由的实质就是各得其所，每个个体都可以充分实现自我需求的满足。当大量前来城市谋生的外来农民汇聚在某一条人流充足的热闹街区开始营生，只为实现基本的生存需求的时候，他们作为一个个简单的个体，是否可以拥有在城市的街道上摆摊的权力和自由？或是说百姓群众或因为便宜、或因为便利，在流动摊贩处买东西实现其消费需求时，一方面摊贩通过摆摊可以保证基本的生活需要，另一方面困难群众可以通过购买廉价物品降低生活成本，摊贩们和有购买需求的群众百姓们在此程度上讲他们是一个“利益结合体”，而作为一个整体，他们是否可以享有流动交易的自由？这种交易的自由和是否可以到认可或者保护而不是给予“围追堵截”式的禁止？法律的规范作用在于通过人们根据法律规范的规定而引导自己可以做什么和不能做什么，从而使自己得以自由的选择。城市管理亦如此，通过城市管理的手段，确立城市运行中的一系列规则，人们均依此规则行为（除非法定情形否则均无例外，从而保障社会中各个阶层人群的自由发展，而不是简单的为了城市而管理城市，或者为了城市的中某个阶层或少数人而服务。而目前我国城市管理的现状则是城管部门更多关注的是城市的社会秩序、城市的干净整洁、城市的面子，很少关注不同生活群体特别是社会底层人员的生存权利和群众自由交易的权利和流动交易带来的生活便利性。

城市管理的内容和手段应该有很多，方式方法也有很多，不仅仅只是釆取禁摊驱赶，单纯保持路面干净市容、整洁卫生这样的手段，更不是只有以罚代管的执法行为。目前在我国致力于推进建设服务性政府的大潮流中，城管部门也应着眼于服务性这一定位，实现由“行政命令式”向“综合服务式”的转变，由“结果执法”变为“过程执法”。其实很多大众不明白，城管与摊贩打交道只是城管的几百项职能之一，城管是城市的综合治理者，负责维持公共秩序，在实践中，强势行政部门认为难做的事情，一般都让城管部门来执行。在城镇化快速发展的进程中，城管部门应进一步强化服务职能，适应社会发展的现状进一步创新工作职能。在保障公民权利和自由的前提下进行城市管理，解决民生，促进公民尤其是社会底层人员的生存和发展。除了执罚，更要教育公民懂得城市的运行规矩，按规矩行事，按秩序使用，通过提高市民的内在素质和市民的城市意识，来提升城市的品味。不能只顾表面，而不管里面；
不能只解决一时问题，而不顾长远 问题。如果一刀切的将所有看不惯的东西都清理消灭掉，这样可能暂时会达到城市文明、千净整洁的要求，但实际上让这些靠在城里摆摊就业维持生计的人失去了饭碗，使得老百姓不同层次的消费需要也无法得到满足。城市不仅是摩天大楼、宽阔的马路，繁华的集市，人才是一座城市里最重要的部分，是个性不同的人想要聚集在一起生活和发展的愿望缔造了城市一一这也是城市的本质。先是有人，然后人不断聚集，最后才有了城市。在进行城市规划时我们不能只局限于实现城市的经济功能，而忽视城市的人性化需要。在城市建立和繁荣之后，城市也应该馈赠人们以相应的东西，使得身在其中的人们工作舒适、生活方便，在环境之美中体会身心的愉悦，享受现代文明带来的一切。我们进行城市管理和城市规划的目的在于保障人们可以尽享城市文明和现代社会文明发展的成果，同时使个人实现自身生存和发展，同时从此意义上来讲，城市管理的最终目标和着眼点应该是以市民为本，促进和实现市民的全面发展。

（二） 比例原则的必要性运用 郑州市五里堡办事处城管科接到通知需尽快处理称辖区河医立交桥西门处流动商贩违章占道经营时，三处商贩听从劝阻迅速离开，当城管队员喝令在路边卖鸡蛋灌饼的第四个摊位迅速离开时，遭到该占道商户的强硬拒绝。商贩高喊：“我今天就非要在这卖，你们怎么样吧？国家创建已经完了，还不叫卖，还让不让人活了？”该商户态度极其器张，蛮横无理，加之之前执法时此商户屡次占道不听劝阻，双方发生了肢体冲突，后有围观群众反映执法人员中有人对商贩喊道：“弄死他”。随后多执法人员对男商贩拳打脚踢，夫妻俩很快被执法人员打得躺倒在地，男商贩牙被打掉了两颗，满嘴是血；
名城管队员脸被抓伤、名队员衣服被撕烂。后来商贩和其妻子躺在执法车前面的地上，大喊“城管打人了”，引来大量市民围观……围观市民不满执法人员的言行武断和粗暴行为，愤怒之下将辆行政执法车掀翻，其中辆车窗户被杂碎，其中一辆车轮胎气被放。后因聚集的围观群众数量达到上千人之多，导致车流、人流本就聚集河医立交桥的拥堵不堪，附近的交通瘫痪近一个多小时。事发后，为维护社会治安和公共秩序，郑州市公安局紧急调派百余警力维持现场，防止了事态的进一步恶化。事情经新闻媒体的光，在社会上引起轩然大波，尽管事后政府部门已对负有领导责任的相关领导坐出了免职、待岗等行政决定，对仍然对郑州城管的形象造成了不利的影响。

由于城管队员执法手段的简单粗暴，激起了群众的众怒，众怒之下群众百姓将执法车辆集体掀翻，共同将矛头对准城管部门。若非政府和公安部门处置得当，最后差点演变成公共突发事件。反思其背后的原因不得不说与执法者的简单、粗暴的执法手段有着直接的关系。一方面执法者没有采用温和的手段或者没有试图从可以穷尽的手段中选择出最温和且是最有效的办法，另一方面，执法者在执法时没有考虑到相对人的合法权益也同时在尊重和保护之列，二者都没有在各自的角色中寻找到利益的平衡点，层出不穷的野蛮执法、暴力执法现象的出现说明执法者在执法时没有釆取恰当的手段，遵循必要性原则。

城市综合执法的目的所代表的是政府对于城市管理所想达到的理想状态，而目标的达成，需要通过包含政府和相对人在内的一个运作精良的机制才能实现。当行政机关或立法者在有多种方式或手段能达到行政目的时，应该选择最佳手段，以实现目的与手段之间的均衡化必。以往在城管部门“以暴制暴式”执法和“冷战军备竞赛式”执法思维的指导下，不少城管部门为队员们提高装备，训练队员们学习擒拿、防身术，他们认为只有采取强制手段才能解决城市管理问题，把自己置于被执法者的对立面，将群众看做敌人一样对待。但是类似这样以暴制暴式的执法方式无疑容易引发矛盾甚至冲突，执法的效果肯定也不够理想。将必婆性原则引入在城市管理执法手段的理论与实践中，对于改善我国城管执法手段，促进执法方式转变，保护行政行对人权益有重要影响作用。由于必要性原则要求在有一个目的、数个手段同时存在时才可以适用，所以，我们对必要性原则适用的焦点应该是在各个手段间的取舍上面。

执法方式的规范——内强素质 面对人们对城管执法方式和手段的种种质疑，城市管理系统也一直在试图纠正着自己的错误，逐渐将各种执法程序固定并给予制度化和规范化。如规定执法中要执行敬礼、亮证、指违、纠正。在执法巡逻时，发现流动摊贩，要告知此属于禁止摆摊设点的区域，劝其离开，对屡教不改的才会给予处罚。目前，城管部门已经基本确立了坚持教育与处罚相结合，以教育为主，管理与服务相结合，以服务为主；
坚持疏导与封堵相结合，以疏导为主的执法原则，杜绝简单的以罚款为目的，以罚代管的执法方式。除此外，城管部门对行政处罚的程序、行政强制的程序、适用条件等给予了严格的规定并将相关的信息对外进行了告知和公示。在职业道德上面，城管部门要求城管人员树立良好职业道德，坚持廉洁奉公，执法为民，签订文明执法责任书等一系列规范化的文件，对执法过程中城管人员的禁止性行为做出了严格的规定，如严禁粗暴训斥、打骂执法对象，滥用职权，要求开展对对执法人员对相关法律法规的培训和学习定期等等，这些措施对切实树立城管的良好形象确实起到了积极的作用。

在积极贯彻规范化执法的同时，城管部门对柔性执法也做了有益的尝试。武汉的“眼神执法”是一个比较创新的案例。在城管人员劝说摊贩占道经营无效后，多人没有离去，而是围成一圈站在一旁，最终老板收拾起桌椅搬进了店内。这种眼神执法被人们认为是城管文明执法的一种新形式，产生了良好的社会效果。文明执法要求执法时要敬礼、亮证、指违、纠正最后再处罚，但在现实中也面临着现实的困难，现实中城管小商小贩对于执法人员是比较熟悉的，有些摊贩看见行政执法车或者执法人员就闻风而逃，本需要履行的执法程序根本无法施展，如果要求城管执法人员严格按照柔性执法方式的要求进行执法，就会出现小摊贩和城管打游击战的状况，你来我走，你走我出，降低了工作效率，也有损于行政行为的执法效果。但尽管此种柔性执法的方式降低了行政处罚行为的正当性，损害了法律和法规的权威性，但是柔性执法的规定对于摊贩合法权益的保护是明显可见的，也是符合必要性原则的要求的，即没有穷尽所有的执法手段，不可以采用对相对人权益侵害较大的方式，并且只要执法手段中运用得当，同样可以达到城市管理执法设立的目的。此种柔性执法的方式在目前城管执法矛盾日益尖锐的情况下，是应该得到赞扬并加以推广的。

执法方式的规范——外塑形象 从外部上讲，良好的形象有助于获取群众对城管执法工作的拥护和支持。首先，执法人员执法时身着执法制服，佩戴执法用具例如执法记录仪，严格规范自己的一言一行，可以给人民群众留下良好的第一印象，有助于对增强百姓对执法工作正当性的认识程度。因为，人们往往都是由内及外看待问题的，看一个人或是一支队伍也是这样，人们对其信任不信任往往是先从外表开始，如果执法人员衣着不整、形象欠佳、态度野蛮，群众对城管执法的信任度自然会大大降低。现实中经常可见城管执法时身着便装（也许是出于会有更好执法效果的目的，不想引起摊贩注意的目的，也有可能是城管执法面临），压力日益剧增的今天，执法人员身着便装执法时可能会更灵活方便）但在没有亮名身份的情况下，就开始“踢篮子”、“扯摊子”、没收暂扣商贩经营物品，使不明白情况的群众极易对城管队伍和执法队员留下了“强盗”的印象，在这一点上与需要敬礼亮证的交警执法时相比，其执法的正当性极容易被群众怀疑。

其次，公众认知城管执法和城管形象离不开大众传媒，传媒起到了重要的舆论导向作用。在现实生活中，新闻传媒尤其是网络传媒极大的影响了大众对城管人员的印象和认识，如将执法人员把脚伸出车窗的不文明图片、执法时晓二郎腿的不雅照片给予曝光，诸多以吸引公众眼球为首要目的的标题党新闻如：“史上最牛城管”；
“城管威武执法，小贩见状四处逃窜”等新闻消息充斥网络媒体。同时，新闻媒体热衷选择一些有冲突发生的执法事件进行一系列报道，促使大众对事情后继发展产生好奇，而这种好奇又剌激媒体选择将城管负面的一面大加炒作，如此的恶性循环最终使得大众对城管留下了刻板的印象野蛮、暴力、打砸抢等。这种“刻板印象”使人们产生了态度层面上的偏见甚至是敌对倾向，而这种偏见与敌对倾向，久而久之导致受众行为上的变化。大众传媒既可以毁掉执法形象，也可以塑造正面的执法形象， 城管执法规范化的进程中缺少不了大众媒体的传播和支持。政府宣传部门应积极引导大众传媒影响公众对城管人员形象和执法方式规范化的认知和构建。如果缺少有效的新闻媒介的正确引导就会使社会公众产生误解，执法队伍形象受到损害，也使得当政府形象名誉扫地。如果民众心中对城管执法存有更多正面的印象，在很大程度上就会提升城管执法的号召力和影响力；
如果让市民们感到城管执法确实是对城市环境和社会秩序利大于弊，市民们就会在舆论和行动上支持城管执法。这样，政府管理管理城市的目标就会成为广大市民共同奋斗的目标，如果市民们能和政府一起齐心协力关注并共同管理、维护我们城市的话，相信城市管理中的不少难题相信将会迎刃而解。

（三） 狭义比例原则的适用 由于企业发展需要，成都市金牛区私营企业主胡昌明，与金牛区天回镇金华社区原金华村）以租用土地的名义，签订了《建房用地协议》，修建了共约平方米的房屋（后此建筑被官方认定为违法建筑）。年月，成都市为建设污水处理厂配套工程，决定对相关道路进行重建，而胡昌明的房屋就在规划的红线内。虽经过多次协商，但胡昌明在房屋拆迁补偿款上始终无法与政府达成一致。在多次要求胡昌明自行拆除违章建筑都无效的情况下，金牛区城管局于月向胡昌明下达了《限期拆除违法建设决定书》，城管局决定对违法建筑实行强制拆除。执法过程中，胡昌明其前妻唐福珍及亲戚对执法人员要求其撤离现场的通知置若罔闻，以投砖头、汽油瓶等方式阻挠阻挠城管执法，将多名执法人员打伤、烧伤。相持了近三小时后，唐福珍站在于楼顶平台情绪失控，向自己身上倾倒了汽油并用自备打火机点燃，最终因伤情严重，抢救无效不幸去世。这场看似手续齐备，目的正当的强拆拆除违法建筑执法行为，因相对人的釆取点火自焚死亡的极端行为使得城管饱受责难，并引发了全社会的强烈关注。

随着国家行政化渐浓的趋势，行政权对公民生活的介入越来越深入，行政权对公民权利和权益施以侵害的可能性也越来越大，我们先不去讨论唐福珍的房屋是否属于“违章建筑”，单就其造成的恶劣影响来看，政府的强制拆迁行为已经超越其所想要达到的行政目的，可以说这是政府滥用行政权力的缩影。在唐福珍事件中，行政机关为达到拆房的目的，不惜牺牲人民群众的生命财产安全，在有多种手段可供选择时没有采用侵害最小的手段，最终导致唐福珍自焚的惨剧，某种意义上，行政机关的这种行为已经逾越了所要达成目的而获致的利益。即使城管部门的拆迁行为是出于维护公共利益的目的，应该明确的是，唐福珍惨案，所造成的结果已经远大于行政行为所要实现的公共利益，是不合比例的政府行为。

目前城管在拆除违章领域中的暴力拆迁，迫使我们在行使拆除违章建筑时，一方面须对公共利益进行严加的规范，另一方面也需要城管部门在处理问题时要在维护公共利益与保护公民个人权利之间达成有个合理的平衡，做到国家、社会、及公共利益的比例均衡，尽量减少公共利益与公民权利之间的冲突，也尽可能少的妨碍第三人的利益。城市综合执法中目的是法律设定的，面对各种可供选择的手段，行政执法机关应当要求及工作人员行使行政权利时，对采取的措施应进行认真的衡量，对措施造成的损害有足够的认知和掌握，尤其是对措施给私人利益和私人自由造成的损害有提前的预知，并且有准备相应的防范措施，最大程度上使损害与欲达到之目的相匹配，最终达到均衡的状态。

个人利益与公共利益的均衡本质上是公共利益与私人利益的比例协调问题。一方面法律不能只考虑公共利益，也不能仅考虑个人利益。现代公平价值的内容不是个人利益的和个人自由的部分或全部实现，也不仅仅只是考虑公共利益；
另一方面，如果确实需要追求社会利益，也只能对个人私益进行合理的干涉和适度的限制，而不能全盘否定，全然不顾个人利益。如果过分强调社会利益或以社会本位的思想作为理论来指导实践工作，就会损害个人的合法权益，会降低个人的工作积极性，也可能加重个人不满和对立的情绪，甚至会影响社会秩序的稳定。

狭义比例原则的一个重要功能就在于平衡国家、社会、个人三者间的利益，具体到城市房屋拆迁工作中，就是要通过在政府对公共利益的追求与公民对其合法拥有的个人财产的追求之间找到一个合理的平衡。须是有真正维护公共利益的需求时，才允许对公民的合法权益施以侵害。如果对公民个人的利益造成了侵害，就需要通过行政补偿制度，对公民作出相应的补偿。通过行政补偿制度，以期建立一个良性的法律和社会秩序，侵害越深，则补偿的程度就需要越深，同时也要求所维护的公共利益越重要才可以。如为保护公共利益，对公民个人利益恣意侵害，所造成的侵害结果程度远远大于保护公共利益所所带来的利益，而忽视公民的个人理应得到保障和支持的权益，则是严重违反狭义比例原则的。即为了较小的公共利益而侵害较大的个人利益不则是符合此原则的。比例原则承认公共利益的优先性，但这种谨慎而有度的，这种优先性不是为了所谓的公共利益自身，它是为了千千万万个融汇在公共利益中的私人利益。私人利益依然是神圣不可侵犯的，除非有明显的公共利益的需要，经过合法手续，并事先给予某种形式的补偿，才可以限制和剥夺。案例中城管拆除违章建筑中对拆迁户造成的侵害，固然有被拆迁户自身的因素，然而更多的是行政机关的恣意，因为补偿等相关涉拆迁的利益衡量完全可以通过平等协商或其他途径解决，例如对于确因为经济困难的人员政府给予其他形式的补偿，如给予其低保等其他形式的社会救助以换取其进一步的支持甚至妥协。当被拆迁户的合理要求得到最大满足，个人利益得到保障时，拆迁不仅不会遇到阻碍，反而会得到被拆迁户的积极支持。在此层面上讲，现实中的强制拆迁和暴力拆迁现象实属可以人为避免，通过建立多层次的赔偿或补偿体系，可以有效平衡维护社会公共利益与公民权利保护、行为自由之间的均衡关系。

三、 我国城市管理综合执法比例原则适用的建议 （一） 完善城市管理法律规范中比例原则的内容 国家城市管理法律体系不尽完善，与地方法规、规章的稳定性和统一性不足，导致了城市管理行政综合执法的困境产生。要实现城市管理执法工作进一步发展，就需要建立专门的城市管理法律规范体系。我国城市管理执法的现状比较复杂，盲目要求立法机关对城市管理执法进行面面俱到规定不现实的.因此，目前立法工作可以努力的方向是在能够达到的范围内，制定基本性的规范，在具体的案例面前给予行政执法者一定的自由裁量的空间。将比例原则从立法层面纳入具体法律，把比例原则作为重要的参考，并以比例原则为基础完善城市管理行政综合执法的相关法律，制定统一标准。

明确具体的法律条文规定是正确执行实施法律的前提。针对城市管理法律中比例原则规定并不具体的问题，应从法律解释和法律修订等方式思考解决途径。可以考虑通过法律修订的方式进行比例原则的详细规定。比例原则作为行政法重要基本原则，其行使的条件、范围和标准应当在行政法律中有所体现。

城市管理职能作为一项特殊行政职能，在法律中规定其如何适用比例原则可能太过赘余，但是这并不影响《行政处罚法》等基本行政法律对比例原则作出原则性、指导性的规定，以便相关法律规范适时调整。此外，根据《中华人民共和国立法法》的规定，法律修订需要经历大量程序，法律修订本身并非易事。因此城市管理实务专家应当积极提出立法需求，参与到推动城市管理立法活动中去。

（二）增强城市管理执法者法律素质 坚持全面依法治国是治国理政的基本方略。在全面依法治国、建设社会主义法治国家总体要求下，应当运用法治思维和法治方式进行深化改革。城市管理工作也组建一支合法行政、合理行政的城市管理执法者队伍。提高执法队伍法律素质应该受到重庆市的城市管理执法部门重视。首先，针对执法者培训时间空档太长的问题，应当适当增加培训次数和培训时间。在执法机关经费和资源合理安排前提下，可以先尝试将培训次数调整为每季度一次，适当增加学习时间以充实培训内容。

其次，目前执法培训内容大多只是围绕执法文书、执法手段措施等展开，而执法法律体系规范培训内容较少。对此，应着重设置行政法律基础知识培训，尤其是比例原则等行政法基本原则的培训课程，以提高执法者基础法律素质，强化其对比例原则的理解和认识。执法培训不应该只培训执法的手段执法的法律依据，更应该培训执法者对执法行政行为与行政相对人的利益的衡量能力，培训应当按照依法治国，建设社会主义法治国家的总体要求，帮助执法者尽快树立比例原则思维。

坚持全面依法治国的治国方略以及法治政府建设进程推进，使得执法标准越来越严格，对执法者的工作要求也越来越高。如要增强执法队伍建设，重庆市各级城市管理机关应当从制定执法队伍素质提升计划，建立有效的激励机制等方面入手。

其一，引进高层次法律人才，提升执法队伍整体法律素质。重庆市执法机关和公务员管理部门应当发挥吸引和留住高层次的法律人才的作用。城市管理机关在引进高层次法律专业人才的同时，应当在机关内建立“以人带人”的培养机制，由高层次法律人才带动执法者学习，将比例原则的学习范围扩展开来，提升执法队伍整体法律素质，达到预期的比例原则学习、运用的目的。

其二，聘请法律专家顾问团队，对重庆市城市管理机关执法比例原则的运用进行建议指导，减小执法者比例原则运用不当的风险。重庆市的城市管理执法部门管理范围广，需要适用的法律规范较多，面临的执法案件错综复杂，致使执法者工作任务较为繁重。因此，城市管理应当具备专业性顾问团队，为比例原则在城市管理执法中的落实运用做好风险预防和方向指导工作。

（三）完善执法监督和保障机制 面对城市管理综合行政执法的监督力度不足的问题，首先要完善相关的法律、法规、从立法角度对行政监督的主体、监督范围、监督内容进行明确的规定，同时完善行政执法的责任制度，让行政执法人员在执法中遵守法律来执法。其次，要加强行政执法的外部监督，强化委员会的职权，让委员会发挥解决行政执法中出现的矛盾。最后，对执法工作的保障机制进行完善，规范行政执法的手段、加强执法效果的有效性、提高执法人员的装备水平，保障执法工作的经费，让执法人员的人身安全可以得到保障，以此提高行政执法人员的工作效率。加强城管行政执法监督检查和容错纠错，既能使城管工作人员心有所戒、行不逾矩，又能有效提振他们的工作热情和动力，二者相辅相成、不可或缺。强化监督检查，要以立法方式，明确城管执法人员工作方式、方法、目标、任务等具体内容，确保任务到岗、方式到点、责任到人；
要以公开方式，倡导居民共同监督城管执法，让城管执法真正在阳光下进行，增加公信力、透明度和信任感；
同时，便于居民了解执法过程，在自身遭遇侵害时，能够及时有效维护合法权利。实行容错纠错，要明确问责标准，区分缺乏经验和明知故犯，探索性试验和明令禁止，无意过失和谋取私利等不同行为不同对待；
要设置责任清单，建立政府责任清单，以清单方式将城管执法部门的权力清单公之于众，对行政行为加强日常监督，对失职行为严肃追究，切实发挥追责问责的利剑作用；
要做到有错必纠，敢于承认过错、敢于纠正过错，对已发现的决策失误，要及时采取规避措施，尽可能最低损失，以真诚取得广大市民的谅解和认同。

结语 目前，我国城管执法困境产生的根本原因在于基于政府立场一厢情愿作出的“禁摊政策”与当前国情、民间现实和群众需求之间的极度不协调，这种没有立足于当前国情、忽视民意和民间现实造成的紧张，不仅使得城市管理执法工作无法实现既定的管理目标，相反执法中行政相对人和行政相对人的矛盾日益激化，还使得城管执法工作的发展和完善步履维艰，甚至导致了一定程度上的退步。过去的城市管理执法思路单纯以城市秩序为唯一的价值取向，这种管理方法在仅强调单调、简单的执法手段和措施所带来的效果和作用的同时，措施和手段带来的重要负作用也越来越显现出来。这种对秩序的追求是以牺牲市场的繁荣交易和城市的多元化、降低群众生活便利程度、造成城乡“断裂”为代价的，同时也忽略了群众交易自由的权力、城市下层群体的生存权等等。鉴于过去的城市管理执法思路单纯以城市秩序为唯一的价值取向，解决其问题的根本出路也只能围绕重新调整和衡量城市管理背后的法益进行。在当前的现实国情下，流动摊贩街边摆摊除了简单的关乎他们的生存权，更加是其个人们的职业自由权。尽管我国宪法对职业自由权的规定还是空白，但职业自由权作为公民一项自由权其基本价值应该得到承认，尽管有时在行此项自由权的同时，会与公共利益发生碰撞和摩擦，给公共秩序带来不小的挑战，在世界各国立法时国家对流动商贩存在的肯定和管理无不体现了国家对对公民的职业自由权的考虑和保护。虽然开放流动摊贩制度可能会对食品卫生安全、城市道路道路使用、城市环境污染、城市的秩序和效率等等带来挑战，但法律价值不就是在于通过一系列的制度设计平衡互相冲突的价值，从而降低社会管理成本，提高社会管理效益，而不是专断地为追求一种价值而牺牲其他所有价值。

在未来的城市管理执法中，城管部门需要通过深入运用和贯彻比例原则，结合民生的需要，在加强管理的同时，进一步明确城市管理执法的真正目的是为城市发展和城市中的人服务的，使其服务职能能够得到真正的实施。在执法过程中，自身能够不断限制和约束手中的行政权，公平合理地行使以确保相对人的合法权益，实现公平、合法行政。通过不断改善公民与执法机关的关系，增强公民对执法机关的信赖以减少对城管执法的阻力，从而提升执法水平和提高执法效率。

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