张梦莹

（华东政法大学，上海 200051）

未成年人是国家的未来和民族的希望，肩负着实现中华民族伟大复兴的重任，让未成年人健康地成长是国家一直以来追求的方向。然而，频繁发生的性侵害未成年人案件一次又一次地刷新人们的认知，挑战人们的底线。近来，吴某凡涉嫌强奸多名未成年人案件再次将大众的视野聚焦到性侵害未成年人的案件上来。

性侵害未成年人犯罪是指针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪等。①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。在实践中，尤其以强奸罪、猥亵罪多发。最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书》（2020）指出：性侵害未成年人犯罪中强奸罪，猥亵儿童罪以及强制猥亵、侮辱罪虽然增速放缓，但是在疫情防控背景下这三种犯罪数量仍在不断上升，2020年检察机关起诉这三类犯罪人数分别为15365人，5880人，1461人，这反映出性侵害未成年人的形势不容乐观。［1］有学者通过实证分析发现性侵害未成年人案件存在隐蔽性强、言词证据多、客观性证据少、证据多呈“一对一”②所谓证据“一对一”情形是指有罪证据和无罪证据“一比一”，被害人和犯罪嫌疑人在主要问题上的说法完全对立的案件，这样的情形往往造成对案件事实真相的认定困难。参见马贵翔：《论强奸案“一比一”证据之判断》，载《证据学论坛》2001年第1期，第351-359页。情形等特征。［2］这使得办案机关在搜集证据以及审查、运用证据证明犯罪方面出现了很大的困难。可见，在案件比较特殊的情况下，如何尽可能多地搜集证据以及在证据搜集困难的情况下如何利用已有较少的证据去证明犯罪事实是亟待解决的问题。

证据是刑事诉讼程序的核心，整个审判活动都是围绕证据展开的。由于性侵类案件隐蔽性较强，证人缺乏，且有的案件距离案发时间比较长，实物证据早已经灭失，只有被害人陈述和犯罪嫌疑人的供述和辩解等言词证据，而这类言词证据的易变性、虚假性强，给侦查机关的侦查取证造成了极大的困难，同时也不利于后续检察机关的审查起诉。因此，对这类案件要完善侦查手段，尽可能搜集实物证据并慎重审查此类言词证据。此外，由于未成年被害人遭受到了性侵害，身心较为脆弱，在询问的时候要采取适当的方式，避免对其进行二次伤害。

（一）证据搜集面临的困境

1.证人证言缺乏。诉讼中，证据永远都是稀缺的。性侵未成年人案件中，证据尤其难得。通过裁判文书网发布的判决书可以看到，绝大多数性侵害都是发生在家中、出租屋内或者大桥下等隐蔽地方。由于这类案件大多发生在较为隐蔽的地方，这意味着案发时很少或者没有证人经过，缺乏相关的证人证言。

2.被害人陈述具有较强的反复性与不稳定性。性侵类案件中，受害未成年人低龄化特征明显，年龄最小的仅为3岁，不满14周岁的未成年人约占60.2%，其中猥亵儿童罪被害人高发的年龄为5周岁，强奸罪被害人的高发年龄为17周岁。［2］不满14周岁的受害未成年人占比重较大，他们在认知能力、表达能力以及辨认能力等方面和正常成年人相比较差，不能完整、准确表达出受侵害的经过，而且他们的陈述易受外界影响，容易改变，具有较强的不稳定性与反复性。

3.实物证据缺失。一般来讲，性侵未成年人类案件的实物证据主要有被告人在被害人身上留下的毛发、精液等，也会有被害人反抗时身上留下的物理痕迹和被害人处女膜破裂等。研究表明，精液、DNA或其它痕迹证据在性侵害发生后的短时间内可以被找到，但是在性侵害发生12小时之后，被害人的体内或身体上并不能发现此类证据，它们大多是在床单和衣物上找到的。［3］性侵害发生之后被害人由于性羞耻心一般会冲洗掉此类证据或者没有证据保存意识使得这些证据灭失，而且有的案件被害人报案不及时，往往是在性侵害发生很长时间之后才向公安机关报案，公安机关在立案之后认为距离案发时间过长，一般不会再到犯罪现场进行勘察，这些因素都使得该类案件的实物证据难以取得，给追诉犯罪带来了困难。

4.被告人作无罪供述或翻供。犯罪嫌疑人被抓捕归案后为了免受刑事追究，面对侦查人员的讯问，通常会做无罪供述或者虽然当下做出了有罪供述但是到了法庭之后翻供或向法官告知其有罪供述是在严刑逼供下作出的，要求进行非法证据排除。被告人供述的不稳定性与虚假性给侦查机关以及后续检察机关等工作的开展造成了困难。

（二）调整取证方法

侦查机关在取证时会面临一些困境，因此需要有针对性地调整取证方法，使侦查获得的证据经得起检验与质证。

1.实物证据。虽然实物证据由于被害人报案不及时或者缺乏证据保存意识而灭失，但是并非所有案件的实物证据在经过一段时间之后都会灭失，有些案件的实物证据虽然经过了很长时间但是仍然存在。因此，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人和询问被害人时要仔细核实案件的相关细节。比如，在一起强奸案中，办案人员对事发经过进行了详细询问，被害人陈述中对其间犯罪嫌疑人“将染血的沙发垫扣过来”等若干细节进行了细致陈述。后在案件现场勘验检查时，从现场沙发垫上提取到被害人血迹，并准确反映出该沙发垫在勘查时为倒扣状。这样对于结合其他证据准确审查事实提供了扎实的证据基础。［4］

2.犯罪嫌疑人供述与辩解。趋利避害是人的本性，刑事诉讼中犯罪嫌疑人的口供具有较强的虚假性，而且在庭审中极易翻供，有时其辩护人也会要求进行非法证据排除。因此，在讯问犯罪嫌疑人时要遵守法定程序，保障其必要的休息时间，严禁以非法的方法获取犯罪嫌疑人的口供，尽量对讯问的全程进行录音录像，并保证在移送时该录音录像是完整的，未经剪辑、修改等。这样，在以后的庭审中可以作为证明讯问合法的证据，避免在庭审中控方过于被动。

3.被害人陈述。由于被害人亲历了案件从发生到结束的整个过程，而且有的案件实物证据难以获得，因此被害人陈述在性侵类案件中是非常重要的言词证据。侦查人员在询问被害人时要严格遵守法律的规定，确保整个询问程序合法，以保证被害人陈述的合法有效性。这要求侦查人员在取证的时候不仅要符合刑事诉讼法规定的针对一般案件的取证要求，而且要符合刑诉法规定的对未成年人取证的特殊要求。①《中华人民共和国刑事诉讼法》第281条：对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。询问未成年被害人时要通知其法定代理人或其他合适成年人在场。有的案件如果未成年被害人的法定代理人在场会影响调查取证的话，在征得未成年被害人同意之后可以不让其在场。对女性未成年被害人询问时，要有女性工作人员在场。此外，询问未成年被害人时要求专业的询问人员提前做好相关准备，比如列好大致的询问提纲，在询问的时语气及语言的使用要符合未成年人的特点，和未成年被害人之间建立信赖关系，让其在放松的环境中陈述，有利于侦查人员得到较为完整的被害人陈述，尽量一次性完成取证，减少对被害人的的二次伤害。

4.“一站式”取证与检察机关的提前介入。这也是针对被害人陈述而言的。被害人亲历了整个受害过程，对于案件了解较为全面。在性侵类案件缺乏实物类证据和证人证言的情况下，被害人陈述是指控犯罪最直接、最有力的证据，对被告人能否最终定罪起到关键作用。［5］但是刑事诉讼要历经侦查、审查起诉以及审判三阶段，如果在每个阶段都对未成年被害人进行询问，这无疑是对被害人的二次甚至多次伤害，不利于受害未成年人的愈合与健康成长，也违背了《联合国儿童权利公约》以及《未成年人保护法》所确立的“儿童最大利益保护原则”。面对实践中对未成年受害人多次询问的现象，公安机关会同检察机关等部门在全国部分地区试行未成年人性侵案件“一站式取证”。①“一站式取证”：即公安机关接报未成年人性侵案件之后，公安机关刑侦部门、技术鉴定部门、检察机关等部门同步到场，一次性开展询问调查、检验鉴定、未成年人权益保护、心理抚慰等工作，在询问调查的同时注重对未成年人的心理关爱和隐私保护，避免二次伤害。我国香港地区警方以“儿童的健康和福利为大前提”，实施“一站式调查取证”。其主要原则和做法是：任何调查取证首要关注的是未成年人的健康和福利，取证人员应尽量避免要求未成年被害人重复描述被性侵害经过；
尽快检验，法医24小时候召，确保随叫随到；
有专门检验室，一般选择家居录影室的法医检查室进行（要求配备阴道镜或放大镜头的摄影器材）；
有专业法医人员；
亲属在场；
突出取证重点；
注意固定证据。［6］我国大陆一些地区也在推行“一站式取证”。上海市未检部门自2015年开始，全面推进对性侵害案件未成年被害人“一站式“取证制度，着力推进一站式调查取证场所建立，力求一次性完成询问、检查等取证工作，督促侦查机关规范执法，切实保护案件中未成年被害人。主要从以下三方面推进“一站式”调查取证工作的完成。一是推进一站式取证场所建设，鼓励有条件的区建立宽松、舒适的专用办案场所。比如青浦区院对未成年被害人的询问从派出所改为心语工作室并进行同步录音录像，全程提供心理辅导支持。二是确立检察机关的提前介入机制。检察机关对一些疑难案件提前介入，引导侦查取证，强化侦查监督。三是形成一站式取证询问特殊机制。上海市人民检察院专门制定了《讯（询）未成年人规则》，给侦查人员询问未成年人提供了指导规则。［7］此外，浙江、云南也在检察机关直接和间接的推动下，建立性侵未成年人案件“一站式”取证与保护制度，通过设立专用场所、配置专用设备、建立衔接机制、优化工作流程等方式，在相对集中的时间和空间内，一次性完成未成年被害人询问、人身检查、伤情固定、物证提取、辨认等侦查取证工作，并采取针对未成年人身心的特殊保护措施。［8］一站式调查取证制度的建立不仅能够避免未成年被害人遭受不同诉讼阶段的多番询问，而且能够提高取证工作的效率。

5.电子证据的提取。近年来，网络技术的快速发展在给人们带来便利的同时，也创造出了新的犯罪形式。有越来越多的犯罪嫌疑人利用网络去实施犯罪，比如通过微信、QQ等聊天软件来实施“隔空裸聊”或者利用线上诱骗等方式在线下实现性侵，以达到自己性侵儿童的目的。据部分地区法院统计，近年来审理的性侵害儿童的案件中，有近三成是被告人利用网络聊天工具结识儿童后实施。相对于传统上多数发生在熟人之间的性侵犯罪，网络性侵害儿童的隐蔽性更强，更难发现和追踪，而且从已发案件来看，受到网络性侵害儿童的低龄化现象突出。［9］侦查人员在面临此类网络犯罪案件时，更要注重对于电子证据的及时提取，比如：证实案件事实的视频、音频、电子照片等；
被害人与犯罪嫌疑人的通话录音、语音聊天记录等；
被害人与犯罪嫌疑人联系的手机短信、互联网即时聊天工具存储的聊天信息、电子邮件等电子数据。［8］这些电子数据有时候可以作为证明犯罪嫌疑人有罪的有力证据，也可以作为被害人陈述的辅助证据使用，以增强被害人陈述的真实性与可靠性。

（三）完善证据审查机制

被害人陈述是证明被告人有罪最有力的证据。但是由于性侵害未成年人案件的特殊性，导致该类案件中缺乏实物证据以及相应的证人证言，此外由于部分未成年被害人年龄在14岁以下，其作证能力受其年龄限制，在庭审中缺乏被告人供述或其他证据予以印证的情况下很难被用作定案的根据，这种困境使得一些被告人得以逃脱法律的制裁。基于此，我们要构建一个以被害人陈述为核心的证据审查机制，并结合传闻证言，有限制性地引入被告人品格证据，运用逻辑推理和经验法则综合分析得出结论。

1.被害人陈述。针对被害人陈述我们主要审查的重点在于以下几个方面：首先，我们要确定被害人陈述是经过合法程序取得的，不存在非法取证的情形。其次，在审查被害人陈述时，要看被害人是在什么情况下告发（案件发生是否自然、真实）、告发动机是什么、是否存在影响被害人如实陈述的其他因素（比如与犯罪嫌疑人的关系、名誉、人身安全感等），这些因素的叠加会对被害人陈述产生微妙的影响。［2］办案机关的相关人员在搜查取证时也要将上述影响被害人陈述的证据材料进行列明。这些证据虽然不能直接或间接地证明犯罪的要件事实，不能作为认定被告人实施犯罪的证据，但对判断被害人陈述的真实性有一定的辅助作用，有助于法官形成自己的内心确信。［10］最后，针对被害人多次陈述前后不一致的情形，不能直接否定其陈述的真实性，而是应该看到儿童自身发展的特性。儿童在情感和智力上不同于成人，对儿童犯罪需要不同的司法标准和司法程序。［11］最高检第11批指导案例第42号关于齐某强奸、猥亵儿童罪案件中，虽然被害人陈述前后有矛盾、不一致，但是我们不能据此直接否定其证言的证明力。相反，正是齐某性侵次数多，时间跨度长，被害人年龄小，前后陈述有细节上的差异和模糊是非常正常的，也符合未成年人的记忆特点。

2.传闻证言。一般情况下，性侵未成年人案件发生地点较为隐蔽，现场并没有目击证人。虽然性侵类案件缺乏证人证言，但是，未成年被害人会在受侵害后将事实告诉监护人或亲属等，或者未成年被害人的监护人或亲属（将其称为有利害关系的人）自己发现，经询问被害人后知晓案件的发生。在庭审中，有利害关系的人就自己知道的案件事实进行的陈述被称为传闻证言。在我国，并没有确立传闻证据规则，司法实践中虽然承认传闻证言的证据能力，但是由于传闻证言来源于被害人，自身并没有独立的来源。根据印证证明模式的要求，传闻证言不能对被害人陈述进行补强。因此，即使实践中允许传闻证言作为证据进入到审判活动中，但是并不会赋予其较强的证明力。这种做法不利于打击犯罪，对于证据天然缺乏的案件，我们要借鉴域外国家的证明制度，确立被害人陈述可信性的证据审查标准。［12］因此，只要是能够证明被害人陈述真实性与可信性的材料都可以作为证据使用，赋予其证明能力。在审查利害关系人的转述证言时要调查清楚利害关系人与被告人平日间的关系以及对于案件中的细节进行仔细询问以判断传闻证言的证明力大小，从而辅助认定被害人陈述的可信性。

3.被告人品格证据的限制引入。我国立法中并没有确立品格证据规则，英美法系国家也对品格证据的适用持审慎态度，主要是为了防止采用品格证据可能会对法官或陪审团产生不当影响，对被告人产生偏见。但是美国并没有完全排除品格证据规则，而是针对儿童性侵案件设置了例外，相似事实（或称类似行为）就是品格证据排除的例外。［12］《美国联邦证据规则》第414条a款规定：在被告人被指控对儿童实施性侵害的刑事案件中，有关被告人的其他犯罪行为或者儿童性侵害行为的证据具有证据能力，并可列入与其有关的任何事项予以考虑。在美国性侵案件中被告人品格证据排除的例外是可以作为定罪证据使用的，但是在我国实践中被告人品格证据只能作为量刑证据使用。虽然，美国将品格证据可以作为定罪证据使用，但是有着非常严格的限制条件，必须要通过《美国联邦证据规则》第403条的规定，证据的证明价值要实质性地超过其带来对被告人类似性侵行为证据的适用。我们可以借鉴国外对于被告人品格证据的经验，在我国司法实践中也引入被告人品格证据，但是要进行限制：首先该品格证据要具有相关性，要与待证事实具有关联性，对案件而言，品格证据要证明的品格特性是相当的；
其次该品格证据必须要由被告人率先提出，控方不可以先行提出。［13］通过在司法实践中有限制地引入被告人品格证据，有利于缓解性侵类案件中证据缺失的难题，同时也符合不被自证其罪的精神。

对未成年人进行性侵害严重地损害了未成年人的身心健康。性侵类犯罪是全世界都严厉打击的犯罪，囿于该类案件的特性，此类案件缺乏实物证据，给打击犯罪带来了极大挑战，造成不少犯罪分子逍遥法外。改善侦查人员的调查取证方式以及证据审查内容可以帮助证明被告人的罪行，达到保护被害人、惩罚犯罪的目的。当然，对于性侵未成年被害人的保护不能仅依靠事后惩治，还需要和事前预防相结合，以防范于未然。

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