杨正宇，郭 骞

(1.厦门大学知识产权研究院，福建 厦门 361005；
2.武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

2021年6月 《专利法》第4次修正案施行，第六条有关职务发明范围和权属的条款有两处改动：第一，明确职务发明制度目的之一在于 “促进相关发明创造的实施和运用”；
第二，对于 “利用单位物质技术条件”完成发明的情形，给予雇佣双方自由约定的空间。伴随2015年后 《职务发明条例》起草工作进入停滞状态，立法机关的讨论重点从职务发明权利归属模式转向内部结构的细化设计。可以预见，以 “厚雇主主义”理念为基础的职务发明权属模式成为立法基本范式，但权属模式框架内部尚有众多问题需要解决。例如，界定职务发明范围的条件是否合理？雇佣双方可以约定权属的范围是否值得进一步扩张？在权属模式较为单一、刚性的情况下，如何调动科研人员的积极性？

“十四五”规划要求以促进科技成果转化为导向配置相关权属。鉴于此，本文以组织经济学中交易成本和计量成本构建分析框架，探讨职务发明范围界定、厚雇主主义权属模式优劣、不同雇员类别权属配置差异等问题，为我国职务发明权属模式改良提供多维视角。

有关职务发明权属模式的相关文献不在少数，考虑到本文尝试构建的交易成本和计量成本分析框架，下面主要从权属模式、分析框架两方面加以精练综述。

1.1 职务发明权属模式现有研究

(1)厚雇主主义模式。德国、法国是采用厚雇主主义权属模式的代表国家，德国甚至在其立法中加入雇员报告制度、设计详细的奖酬计算等方式强化厚雇主主义权属。众多学者从法理学、法经济学等维度论证了这种权属模式的合理性。夏保华[1]从科技哲学思想演进历史入手，呈现了发明哲学理论从英雄论到社会论发展进程，为厚雇主主义制度设计提供理论支撑。朱雪忠等[2]提出 “专利制度所追求的公平应该是有效率的公平，是整体价值最大化下的公平”，试图在平衡公平和效率的基础上突出雇主在转化过程中的优势。孙春燕[3]运用微观经济学中的成本分析理论对比雇佣双方各自的成本收益及其分配比例，凌宗亮[4]指出雇主一方在职务发明的研发、转化等环节要承担较高风险，约定权属的范围不宜扩展过宽。刘鑫[5]甚至提出 “在立法中保持‘雇主优先’和‘雇员优先’并存”的机制，逐步向约定权属模式过度。与此同时，和育东[6]详细梳理我国与美国、德国等国家的相关制度，指出两国职务发明相关立法的发展道路至少可以证伪厚雇员主义。

(2)厚雇员主义模式。美国、日本是采用厚雇员主义权属模式的典型国家。美国将职务发明权属问题纳入合同法领域加以调整，雇佣双方在发明创造研发之前就签署协议 (Pre-invention Agreement)[7]，提前明确雇佣期间发明创造的权利归属。部分学者认为我国职务发明范围界定过于宽泛，加之厚雇主主义的单一立法模式，使得雇员一方在制度设计方面显得过于弱视。孟祥娟[8]认为 “单位任务的范围要严格加以限定，不能把一般的号召、要求、构想或提议看成是单位交付的任务”；
李晓秋[9]提出利用技术秘密的情形应有界限，否则职务发明的范围会过于宽泛。还有学者对比了研发投入的物质资料和智力劳动的重要性，提倡应重视雇员一方投入的创造性劳动。何敏[10]指出 “主要利用单位物质技术条件”完成的发明应归属于 “岗位发明”或 “自由发明”；
刘涛等[11]认为 “人的要素依旧是研发活动的影响性因素”；
张胜等[12]甚至提出构建 “科技人员主导的职务技术成果转化机制”。这与国外学者Cherensky[13]、Bartow[14]主张的雇员联合起来与雇主协商权属模式的观点不谋而合。高艳琼等[15]、谢地[16]更是逐步向雇佣双方共有制度模式进行深入探索。

1.2 职务发明权属模式经济分析框架

现有文献对于职务发明权属模式的经济分析框架主要从两个视角加以展开。一是根植于新古典主义经济学派，如万小丽等[17]认为企业是一个生产函数，随后利用修正的Cobb-Douglas函数建立宏观、微观模型，选取企业和科研机构的数据进行验证，指出雇员的创造性劳动对职务发明创造的生产贡献仅有5.4%。二是组织经济学派采用一种以交易为中心的视角分析企业生产中的问题，如Coase[18]和Williamson[19]指出市场交易存在费用，社会中的经济主体搜寻交易相关方、协商交易条款、执行契约都需要消耗成本，而企业是一系列契约安排的集合。企业存在的价值在于某些契约安排发生在集体内部的成本小于其发生在自由市场上的成本，企业发展规模的有效边界 (Efficient Boundaries)也由上述两种成本的比较决定。相较于新古典主义经济学派中要素投入产出的 “黑匣子”机制，组织经济学派更注重企业内部的运营问题，本文提出的交易成本和计量成本分析框架可以为职务发明范围界定、职务发明初始权属分配等问题提供有益借鉴。

借鉴组织经济学理论，本文构建交易成本和计量成本的分析框架，分别对应雇主持有发明创造时的成本和雇员持有发明创造时的成本，进而在对比两项成本基础上就我国职务发明权属模式给出改良建议。

通常来说，将权利归属于雇员有助于激励雇员的创造性，将权利归属于雇主有助于鼓励雇主加大研发的物质投入，也往往有利于成果转化实施。换言之，权利归属于雇主时，经济系统需要支付额外的费用以监督雇员在工作中的尽职程度；
权利归属于雇员时，为实现成果利用最大化，经济系统要耗费额外的资源将权利从雇员处转移到雇主处，力争实现雇主投资时预期的经济目标。前一种费用称为计量成本 (Metering Cost)，由Alchain等[20]提出；
后一种成本称为交易成本 (Cost of Market Transactions)，由Coase[18]提出。针对职务发明权属问题，如果计量成本高于交易成本，就意味着厚雇主权利模式下的无谓损失更高，应当采取厚雇员模式；
反之则应当采取厚雇主模式。

2.1 计量成本

Alchain等[20]提出的计量成本概念指在团队生产过程中由于劳动生产率难以计量而造成的损失。这部分损失主要包括监督劳动生产率产生的费用 (尤其考虑机会成本，即监督者在不从事监督活动时本可以进行额外生产)和监督不充分时生产率下降带来的损失。这一成本的产生主要源于委托代理中信息不对称与外部性[20]两个问题。企业内的计量成本主要体现在内部绩效考核制度上。尽管市场经营风险主要由投资者而非雇员承受，但雇员仍然要为自己的劳动生产率负责。只要监督雇员的劳动生产活动就存在成本；
如果不能完全监督，雇员也会消极怠工而导致生产力下降。在职务发明权属语境下，计量成本包括设计并运行绩效制度成本的一部分、监督雇员的管理者的薪酬以及因监督机制不健全而导致的生产力损失等。

在职务发明的成果支配权和奖酬权配置方面，计量成本概念同样可以加以适用。雇员拥有成果的支配权时，其依据职务发明获得的报酬由市场直接决定；
雇员仅拥有报酬请求权时，其分享的收益则或多或少会受非市场因素的影响。无论雇主事前按照一定标准计算，还是事后遵照司法机关裁判的比例，都是在没有价格机制调节的情况下计算雇员应当分享的收益比例，这一安排适用于计量成本较低的情形。因为如果计量雇员的贡献十分困难，这样的人为核算就相对不可靠。而如果权利在初始分配时属于雇员，雇员与雇主在谈判中确定了转移权属的费率，这一费率的大小就会随其他潜在权利受让者的存在和竞争发生变化，如享有优先受让权的潜在竞争者。从这一角度观察，不区分雇员群体类型而统一配置刚性权属模式的做法有失偏颇。尤其对于科研机构、高校等研究型组织来说，计量成本相对较低，偏向雇佣关系中任何一方的权属模式都难言绝对优势，立法者与其积极设定单一、刚性的权属模式，不如将充分的约定空间留给雇佣双方。

2.2 交易成本

Coase的理论认为，交易成本包括搜寻交易方、与交易相对方谈判等市场价格机制运行的成本，通常分为搜寻成本、谈判成本与执行成本[18]。Coase指出，当某些交易发生在企业内部的成本小于发生在外部市场的成本时，建立企业可以减小社会生产中发生的交易成本，这也是成立企业的意义所在。在自由市场上，每一笔交易的发生都有搜寻、谈判、执行的成本，这些活动在企业内部发生时成本会更小。所以，企业规模倾向于不断扩大，直到下一笔交易发生在外部市场上和发生在企业内部时费用相同。交易成本的核心在于企业为利用智力成果并减小风险而与雇员协商，事关其实际使用的权利和排除他人使用的权利。在交易成本概念下，建立企业的目的在于减小从外部市场购买智力成果的交易成本，雇员作为团队成员完成的智力成果本就应当归属于企业。

上述分析还不能直接套用在职务发明权属问题上。在政策制定者角度审视，如果要最小化交易成本，那么首先要找到 (平均上)最合适的权利人。Coase的理论假定，雇主是对雇员成果绝对的最佳利用者。为获得雇员享有的权利，雇主就需要与其进行谈判，随之而来的不确定性就可能增加计量成本。例如，企业为了获得权利，需要专门配置人力和雇员谈判，雇员也需要专门抽出时间谈判；
谈判过程中可能出现摩擦与失败；
谈判结束后雇员和雇主都需要花费资源相互监督，甚至提起诉讼，最终确保合同被完全履行。经历摩擦和可能的诉讼之后，劳资关系会受到严重伤害，影响未来的研发活动。当费率与谈判成本的和大于期望的收益，企业便不再与员工进行谈判且不再资助员工进行研发活动，智力成果的产出随之减少，而减少的产量应当计入交易成本的一部分。如此看来，企业内部交易成本主要包括谈判成本和执行成本，其大小主要和成果的经济收益与谈判对象的人数相关。而在职务发明权属分配方面，单纯归于雇主或雇员其中一方会提升计量成本，但完全交由雇佣双方协商又徒增交易成本，由此启示我们一方面在雇佣双方之间树立 “共有”理念和 “权利分割”意识，另一方面则应关注高校、科研机构等特殊研发群体的权利需求。

2.3 计量成本和交易成本分析框架的运行

假定某成果预期收益为P，雇员付出劳动为L，该成果分摊的雇员薪资为W，雇主投资为K。假定雇员自己实施该成果的收益小于P，否则双方不必交易。那么，雇员对该成果的出价为[L-W，P]，雇主对该成果的定价为[0，P-K-W)。

首先假定没有其他竞争者竞购这一成果。那么雇主和雇员之间的交易可以发生，除非L-W>P-K-W，即P对价的支付会阻碍交易实现，进而在未来博弈中阻碍雇主投资。但这类成果的生产往往限于工业化、分工化程度较低的情形，并不适用于本文探讨的职务发明领域。

如果存在其他竞争者竞购这一成果，则可能出现的问题是，由于其他竞争者没有为该成果投入资源，他们只要在[P-K-W，P)的区间内出价，其预期收益就为正。如果这种情况反复发生，雇主就不会给智力成果进行任何投资，因为投资智力成果的预期收益总是- (K+W)。法律解决这一问题的方法是赋予雇主优先使用权，雇员在一定期限内无权自由转让、许可该成果，从而减少雇主购买该成果需要面临的竞争，在一定期限内促进雇员与原雇主达成交易。

交易成本和计量成本有两个变化维度。一是权属模式不变情况下变化成果的创造程度，两种成本会发生改变；
二是给定成果类型，改变权属模式，两种成本的大小也会发生改变。因此，选择权属模式时要针对不同成果类型比较两种权属模式下的成本大小。交易成本的形式化模型由Williamson[19]归纳总结后提出，在其基础上稍作变化得到本文分析需要的形式模型。假定两种制度安排下交易成本的差值 (厚雇员模式下的成本减去厚雇主模式的成本)为ΔT=f(C)，计量成本差值为ΔM=g(C) (厚雇主模式下的成本减去厚雇员模式的成本)，其中C代表成果的创造程度。

为了更直观地理解，假定f和g的图像如图1所示，由于这里只说明成本与权属模式的关系，故实际趋势并不重要，但后文论证会表明该图的描述大体符合曲线的实际形状。由此，当ΔT>ΔM时 (即A区域)，交易成本差更大，选择厚雇主权属模式更有优势；
ΔT<ΔM时 (即B区域)，计量成本差更大，选择厚雇员权属模式更有优势。

图1 交易成本、计量成本根据成果类型的创造程度的变化及对应的最优权属

结合具体研发实践，雇员常依据雇主的工作安排解决某一具体明确的技术问题，因此职务发明的计量成本问题可以借助一般绩效考核手段加以解决。而技术开发过程中，成百上千项专利技术共同作用才能形成一项完整且面向市场的技术，交易成本极高。加上职务发明的保护期较短，后续转化实施多依靠雇主实现。相较之下，通常的研发实践中职务发明的交易成本会显著高于计量成本，在技术密集型产业中尤为明显。

《专利法实施细则》 (以下简称 《细则》)规定了发明人或设计人有权在职务发明实施或许可获利后获得报酬，但调查结果并不理想[21]。大部分受访人员所在单位都不发放报酬，在合同中并无相关约定，单位也没有相关规定。其中，不能获得报酬的原因包括对该项权利并不知晓、不清楚发明创造后续被如何应用、处于弱势地位怵于交涉或担心交涉引起工作环境变动等。其实，这4项原因背后还有一个隐藏的现状——即使未获得与效益相关的可变报酬，职工也并未感受到过于明显的不公。一方面，发明创造已是其工作任务的主要内容，企业的正常薪资就是对其贡献的补偿；
另一方面，其贡献在一定程度上可能已通过某些绩效考核指标或企业年终效益奖金的方式体现在其薪资中，额外奖励并非激励其进行发明创造的主要原因。

另外，雇员对风险的态度也应当被纳入考虑。对于职务发明而言，雇员研发行为往往属于其工作的主要部分。在分析雇员因职务发明创造获得的收益时，应当假定一个企业能够用于向雇员发放奖励或报酬的总预算不变，奖酬制度改变的只是可变部分和不变部分的比例。尤其在华为、英特尔等研发型企业内，如果企业对发明人支付较高的风险挂钩报酬，那么雇员的固定报酬部分则相应减少，基本收入风险增加的雇员可能转向其他类型的生产活动。

以日本为例，其法律采取了节约计量成本而不节约交易成本的制度安排[22]，但实践中绝大多数职务专利的申请人是用人单位。著名的Olympus案的争议焦点就在于企业内部对职务发明报酬的规定是否合理。大型科技企业中，以企业内部规章方式事前转移职务发明创造的权属并赋予报酬权是常见做法，也得到雇员和法律的认可，纠纷的焦点集中于报酬数额的确定[23]。这相当于企业通过规章绕开了正式法律对雇员的保护，以计量成本换交易成本。最终计量成本还是增加了，因为是企业而非市场测定了成果的价值；
交易成本则是降低了，雇主雇员之间不再需要单独就每一项成果协商权属与报酬问题。这从侧面反映了在职务发明创造中交易成本往往显著高于计量成本。

3.1 限缩职务发明范围

职务发明创造的认定条件包括两类，规定于 《专利法》第六条和 《细则》第十二条之中。第一类是 “执行本单位任务”，被 《细则》细化为三种情形，前两种情形 “在本职工作中作出的发明创造” “履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造”在比较法上被广泛承认。但第三种情形 “退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”则值得商榷。行政法规中加入这一条款可能是出于防止不正当竞争的目的，但其界限模糊且容易规避，经济分析也表明这一规定影响效率。通过将 “执行原单位工作任务”这一难以举证的构成要件转化为时间和内容上的标准来降低原告的举证成本，看似降低了举证难度实则留下了规避的空档，如超过1年时间限制后再在新单位申请专利。其次， 《劳动法》 《劳动合同法》等法律中规定的员工保密义务和竞业禁止条款已经能规制技术员工流动引发的权属纠纷， 《专利法》中不必做重复规定。

相较之下，第二类条件为我国立法规定较为特殊的情形，即主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。除此之外，对于利用单位物质技术条件完成发明创造又没有约定的情形，立法没有给出缺省规则，又没有明确规定可以交由当事人协商，属空白区域。总体而言，我国 《专利法》对职务发明创造采取厚雇主权属模式较为合理，因为职务发明创造的交易成本高于计量成本。但将是否利用单位物质技术条件作为界定职务发明的重要条件则引发诸多争议。立法文件对我国规定的这一独特条件没有详细说明。1983年 《关于〈中华人民共和国专利法 (草案)〉的说明》中曾采用 “体现我国社会主义经济制度的特点，处理好国家、集体和个人对这种财产权的关系”等表述，大概可以揣度立法者为防止国有资产的可能流失而扩大了职务发明的范围，随着所有制改革与私有主体的扩大，如此担忧已失去了存在的现实基础。陶鑫良[24]认为2015年送审稿将该类发明创造排除出职务发明创造的范围是错误的，因为这与我国目前应当引导和偏向职务发明创造的原则相悖。如此政策性的解释难以作为权属分配正当性的理论支撑。如今职务发明创造的生产已经更像一种普通的生产活动[25]，需要重新认识雇员投入的智力劳动和雇主的投资在权属分配方面的权重。但立法一方面过于强调雇主投资的重要性，另一方面还未给双方意思自治留足空间，本文需要寻求新的视角来解读这一条件存废的正当性。

要理解 (主要)借助雇主物质技术条件完成的发明创造的特点，就需要回到企业的研发管理实践中。执行工作任务而产生的发明创造，相应员工的工作任务本就是发明创造。例如，高通、华为等企业的研发是以产品为中心的，也就是说企业已经或确定进入某一技术领域，进而在该领域内确定技术迭代的目标和开发方向，开发的主导权掌握在雇主 (或管理层)手中。但是主要利用雇主物质技术条件完成的发明创造则有所不同。完成这一发明创造并非基于雇主的命令，而是雇员迸发的灵感指引其完成发明创造。例如，3M公司采取的 “15%法则”，允许员工利用其15%的工作时间将个人创意转换为技术[25]。这种研发管理方式下产生的发明创造不同于执行工作任务产生的发明创造。如果在权属分配时过于关注企业的物质技术条件投入，则不免增加企业的计量成本，厚雇主主义模式与厚雇员主义模式的计量成本差ΔM增加。进而可能出现ΔM>ΔT或者两者相差不多的情况，此时厚雇主主义模式将在本文建立的计量成本和交易成本分析框架中丧失优越性，甚至厚雇员主义模式更为有利。

除此之外，执行工作任务情形下研发产生的经济利益是企业经济预算中可预见的一部分，也就是在履行劳动合同时已支付报酬，在总利润不变情况下增加可变回报的比例就意味着要减少不变回报的比例，雇员收到的回报期望不变而风险增加。但利用雇主物质技术条件研发产生的经济利益对雇主来说是额外的，也是不能或很难被预见的。由于总利润增加，其可变报酬的增加不必然意味着不变报酬的减少。因此，要求雇主对主要依赖雇主物质技术条件创造的发明创造支付可变报酬，不会导致雇员因其普遍的风险回避倾向而畏惧研发工作。

因此，在本文提出的分析框架下，对于 (主要)依赖雇主物质技术条件完成的发明创造，并不一定要法定其权利归属，可以考虑留给雇佣双方加以约定。但无论如何划分此种情形下的发明权属，都有必要要求雇主根据该发明创造产生的经济利益向雇员给予奖酬，且奖酬力度应高于其他两种情形界定职务发明后应给予的数额或比例。

3.2 考虑对高校、科研单位研究人员分配权利

高校教师、研究单位的科研人员完成的职务发明创造应当在分配权属时给予特殊对待。高校和研究所并非企业，其研发组织形式与企业也存在很大区别，因此其交易成本远远低于企业内合作开发的交易成本。雇员主义模式和雇主主义模式的交易成本差ΔT处于低位水平，而科研单位的内部管理方面仍需要一定的计量成本，计量成本差ΔM大概率处于交易成本差ΔT之上，厚雇员主义模式具有优越性。从我国职务发明实践数据来看，公司高管、技术人员、普通雇员等不同雇员群体持有发明时维持时间有较为明显差异[26]，这就为 “柔”化职务发明权属模式提供了现实支撑。而在本文建立的分析框架中，高校、科研机构等特殊机构交易成本差ΔT较低，这就使得研究人员获取权利或成为共有权利人成为可能。但我国共有专利行使规则尚不完善，易导致被许可人权益受损和增加交易成本[27]，向研究人员分配权利是较为实际的做法。

在研发成果的转化阶段，高校持有技术成果的转化、利用可能性也远低于企业，高校与研究单位的逐利性也较低，使高校或研究单位默认拥有权属将不利于成果的转化和利用。针对这一特殊群体的职务发明创造，应当在权属分配时偏向于雇员一方，可以考虑分配科研单位雇员一部分权利、赋予其再转化实施权等方式提高后期转化实施效率。考虑到科研单位对研究活动的投资支持了发明创造的产生，可以高校、研究单位有权分享该发明创造未来获得的相关收益。

3.3 扩展雇佣双方约定权属的空间

职务发明权属问题的难点在于平衡个人的创造性劳动与物质资本之间的比重。针对知识产权，成文法系式人格延伸的观点和判例法系下物质财产的观点都有正确的方面却又都有失偏颇。只有智力创造与物质资本二者相互配合时，智力的火花才能转化成促使社会生活进步的实际力量。职务智力成果的规则是一部分，劳资关系的调和与平衡则是缓和职务智力成果问题的更根本方案。在Coase的 “完美世界”当中，一切都可以通过契约来解决；
但在现实社会中，劳资关系的不对等为契约的达成徒增了很多费用。况且即使在本文建立的分析框架中，仍有多种情形处于交易成本差和计量成本差相差无几的状态。

以我国现有立法为例，利用单位物质技术条件完成的发明创造始终是职务发明制度没有明确的情形。不仅我国立法难以在归属雇主与归属雇员之间难以抉择，本文分析框架下的ΔT也无法判定哪种模式更具优越性。在理想的框架分析中尚不明确，立法者与其在 “父权”主义理念下伸手过多，不如退一步做好守门员角色，交由雇佣双方自行协商。如德国尝试总结出一套职务发明奖酬的详细计算公式，但最终囤于个案的复杂情形难以适用，还徒增了司法成本，这也许就是法律的终极难题。

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