□ 翟冬

公序良俗是现代民法的一项基本原则，具备维护社会公共利益和一般道德观念的作用，能够弥补法律规定的不足并实现对私法自治的限制，是沟通民法规范和社会价值之间的重要通道。这一原则自诞生之日起即葆有旺盛的生命力，对民法发展和实践有着深刻的影响。不仅如此，公序良俗并非民法专有，而是支配着整个法学领域[1]，其具有与合法、公平、平等等法律原则相通的功能，在公私法一体化背景下具有促进各部门法之间价值融合的属性[2]。

然而，公序良俗作为不确定法律概念，具有高度抽象性、内涵模糊性、价值主观性等特点，在司法裁判中往往存在较大的争议。自“泸州遗赠案”以来(1)参见四川省泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号民事判决书。，司法实践中出现了大量运用公序良俗条款裁判的案例。相关案例尽管在一定程度上维护了公共秩序和善良风俗，填补了法律规范和社会现实之间的裂痕，但仍囿于不确定法律概念而广受争论。民法学界对涉公序良俗案的诟病主要包括两点：第一，法官与学者对疑难案件的处理思路呈现落差，司法实践中以公序良俗名义否定法律行为效力的判决往往被怀疑甚至被批判，尤其是在涉舆情案件中，法院对社会反应重视程度远超过对法律精神和法律尊严的维护[3]。理论界代表性观点认为，司法实践中援引公序良俗条款必须恪守“谦抑性”[4][5][6]。第二，司法实践中类案不同判，甚至同案不同判的情况时有发生。例如，在同涉股权代持的“天策诉伟杰案”(2)参见最高人民法院(2017)最高法民终字第529号民事裁定书，下文简称529号裁决。“博智诉鸿元案”(3)参见最高人民法院(2015)民申字第136号民事裁定书。与“保培诉雨润案”(4)参见江苏省高级人民法院(2017)苏民终字第66号民事裁定书。中，案涉协议均违反《保险公司股权管理办法》(以下简称《办法》)(5)为确保研究的客观、准确性，本文讨论的《保险公司股权管理办法》指的是根据保监会令(2014)4号的《中国险监会关于修改〈保险公司股权管理办法〉的决定》公布的“老办法”，“新办法”已于2018年3月2日通过保监会令(2018)5号公布，并于2018年4月10日起施行。第8条规定，法院关于协议效力的裁判呈现两种主张。“天策诉伟杰案”中法院直接以损害社会公共利益为由判定协议无效，其余两案中法官则承认了协议的效力。针对司法实践所面临的此类问题，法学界也有大量的研究成果，然而就已有研究成果而言，不管是对公序良俗进行目的性解析[7][8][9]，还是对公序良俗予以类型化诠释[6][10][11]，皆不同程度地面临个案裁判困惑。虽然有学者提出借助基本权理论，同时把握违法条款和悖俗条款[12][13]，但囿于其论述视角(宏观)和基本权理解(局限)，未能确立科学可行的司法适用方法。已有研究成果虽然对公序良俗条款的司法适用有所指导，但仍存在未提供具有足够可操作性的瑕疵。同时，《民法典》关于公序良俗的规定中存在基本原则体系不够清晰、规则和原则的衔接结构无法明确、公序良俗内涵未明确等问题[14]，对解决公序良俗条款的司法适用困境助益有限。因而，有必要对民事审判中公序良俗条款的司法适用规则进行深入研究。

值得注意的是，“天策诉伟杰案”充分发挥了公序良俗沟通各部门法价值的作用，打通了对公序良俗内涵释明的全新路径。本案的特别之处在于，主审法官创造性地引入了公法裁判技术。有别于以往类似案件旨在判断诉争合同是否构成《合同法》第52条规定(6)“天策诉伟杰案”审结于2018年3月4日，529号裁决涉及法条为原《合同法》第52条，为了确保研究的客观、准确性，本文在对该案的论述中仍采《合同法》表述，不再转换为《民法典》中条文。后续其他案件中关于法律名称的表述亦以裁判文书为准，不另行转换。，该案径行确定“《办法》制定符合公益目的、禁止股权代持的规定合法有效”，操作思路上类似于行政诉讼中对规范性文件的司法审查。公序良俗条款具有促进部门法之间价值融合的作用，其不仅能够通过在部门法领域的适用产生作用，还能够作为引荐途径实现其他部门法价值在民法领域的显现。这也为破解民事审判中公序良俗条款适用难题提供了新的思路，即在公私法一体化背景下，基于公私法价值沟通的视角解读公序良俗条款。有鉴于此，本文从公序良俗条款的司法困境出发，在法秩序统一原理下解析公序良俗条款的本质，以期明确民事审判中公序良俗条款的适用规则。

民事审判中对公序良俗条款司法适用的困境表明，目前对公序良俗内涵的认知尚不清晰，在个案裁判中对于是否适用公序良俗条款以及如何适用均存在较大困惑。公序良俗条款较之其他私法规范的最大不同，在于其公共性[14]。同时，公序良俗作为不确定的法律概念，司法适用中应对其进行价值填补。其填补依据则并非来自法体系外的伦理道德，而是源自法体系内的规范[15]。在公私法一体化背景下，严格的公私法二元划分界限逐渐模糊，公法价值和私法价值基于法秩序统一原理频繁沟通[16]。公序良俗条款作为公私法价值融合的通道，自应当经由对宪法大法以及包括行政法在内的各部门法规范的转介而实现对公共性的保障。是以，为解决公序良俗条款的司法适用困境，应首先基于法秩序统一原理检讨公序良俗条款的范围，并明确其公共性的内涵与边界。

(一)公序良俗条款的范围检讨：法秩序统一原理下一元论立场回归

民法领域关于公序良俗条款范围的争论由来已久，其焦点集中在违反强制性规定行为无效与违背公序良俗条款行为无效之间的逻辑关系。部分学者对这一问题持二元论立场，即违反强制性规定行为无效与违背公序良俗条款行为无效之间彼此区隔，无包含、从属关系[17]；
部分学者持一元论立场，认为违反强制性规定行为无效和违背公序良俗行为无效同属公序良俗条款的涵射范围[18]。双方观点针锋相对，这也是实践中关于公序良俗条款司法适用所面临困境的成因之一，故而，应首先对公序良俗条款范围加以检讨。

二元论者将违反强制性规定导致行为无效与违背公序良俗导致行为无效予以分立的原因包括两个方面。其一为，违法性判定“应当通过法律解释进行抽象认定，对于违背公序良俗通常只能经由个案具体判断，并且只能事后认定”，(混同违法性和违背公序良俗会导致)“法律再道德化问题”[17]。这种观点认为公序良俗是法律对道德伦理要求的具体化，是对社会普遍价值的认同，是为克服成文法缺陷而存在的，与违法性之间存在本质差异。混同违法性和公序良俗会导致政府借由公法肆意干涉私法自治，侵害公民基本权利，损害民法价值。其二为，我国法律规定中已采用二元区分方法，“《合同法》第52条第5款和第4款规定的适用关系，第5款具有指引具体强制性规定及引入公法强制性规定功能，第4款具有法律适用上的价值补充与漏洞填补功能”[3]。通过这一制度设计，可以避免司法审判中借助公序良俗概念的不确定性无限制地适用外部法律规范，防止向一般条款逃逸。

然而，基于当前公私法融合背景分析，二元论者所持观点并非完美无缺。一方面，公序良俗是基于现行法律体系展开的[15]，并非概括性地对道德伦理予以吸纳，二元论者对法律再道德化的担忧并无道理。道德伦理本就是变动不居、模糊不清的，不以法内评价为依据的司法审判势必转化为依据法官基于个人道德或者社会舆论来展开，甚至会出现法外道德伦理超越法律规范的情形，对法的安定性产生严重损害。在确定公序良俗时，应基于公私法交融的社会现实，经由法内评价的方式填补其价值。另一方面，虽然《合同法》中对违反强制性规定和违背公序良俗分别作出规定，但二者仍存在较大的依存关系。一是，对于违反强制性规定的判断需要借助于公序良俗来加以展开。虽然法律规定违反强制性规定的行为无效，但是仍需区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，而确定是否是效力性强制性规定则需要借助公序良俗加以判断；
甚至对违反行政规章规定的情形，也需要以是否违背公序良俗来确定其效力[19]。进言之，违反强制性规定的认定是无法脱离公序良俗而独立存在的，二元论者关于效力性强制性规定的认定存在先天不足，其标准过于模糊，有倒果为因的嫌疑[20]，于实践无益。二是，在公私法不断融合的背景下，民法因其自身统一价值体系的消解而丧失自足性[14]，对于公序良俗的认定应当跳出民法体系限制，在宪法以及包括行政法等诸多部门法体系内寻找价值依托，在法秩序统一原理下对其价值进行填补。

相较于二元论，一元论立场能够避免前述缺陷，其逻辑清晰，更能简化规范适用过程。同时，《民法典》中关于违反强制性规定和违背公序良俗的规定也显示出一元化倾向。《民法典》第153条第1款在承继《合同法》第52条第5款之余，另增加了“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”这一例外表述。这一规定明确了违反强制性规定的行为在特殊情形下，可以认定为有效；
而关于这一特殊情形，则需要借助第2款公序良俗条款的认定。是以，本文认为，界定公序良俗条款的范围应当采一元论立场。需要说明的是，一元论立场并非意味着对所有公序良俗条款司法适用采用相同的审查方法，而应当根据其特性加以区分。日本学者山本敬三认为，可将公序良俗条款区分为法令型公序良俗条款和裁判型公序良俗条款。其中，法令型公序良俗条款是，若指存在相关强制性规定，则违反强制性规定的法律行为亦即违背公序良俗，其法律效果归于无效；
裁判型公序良俗条款是指即使没有相关强制性规定，法律行为仍因为违背公序良俗而被法官认定为无效[21]61-90。这一分类方法充分注意了对行为评价依据的不同：法令型公序良俗以成文法的规定为依据，在司法适用过程中应当对违反成文法效果作出评价；
裁判型公序良俗则缺乏直接依据，在司法适用过程中，应当通过其他相关部门法的规范续造以确定行为是否违背公序良俗而无效。仍应注意，我国法制现实中存在着大量不属于法律、行政法规的规范性文件所作出的强制性规定，在特殊情形下，违反相关规定的行为会归于无效[20]。申言之，强制性规定所处的规范性文件层级不应当仅限于法律、行政法规，还应包括行政规章和地方性法规。是以，可参考山本敬三观点，将公序良俗条款的司法适用划分为两类：其一为法令型公序良俗，这是指法律、行政法规、行政规章、地方性法规中的强制性规定，行为因违反该强制性规定而归于无效；
其二为裁判型公序良俗，指的是尽管并未违反强制性规定的明文规定，但法官经由规范续造对行为作出无效判断之情形。

(二)公序良俗条款公共性的内涵：为公共利益而否定法律行为的效力

公共性是一个哲学概念，哈贝马斯将公共性解释为介于公共权力与私人领域之间的公众领域，公众意见是公共权力的合法性基础[22]。法学意义的公共性可以理解为公共利益，民法上维护公共利益的具体手段是限制私法自治。根据现代民法理论，私法自治受到内容和权限两方面的拘束。内容方面表现为以公序良俗原则控制法律行为效力，权限方面表现为以禁止权利滥用原则或诚实信用原则控制权利行使行为[23]。显然，公序良俗条款所承载公共性目的在于对私法自治边界的划定[24]，表现为基于公共利益而否定法律行为的效力。

私法自治和公序良俗之间存在相伴相生的复杂关系，私法自治充分体现了对行为人的尊重，但也包括了遵守规范秩序的意涵；
公序良俗则是对法律秩序的一种抽象概括，也蕴含着对私法自治范围的划定[25]。公序良俗条款的援引结果是法律行为绝对无效，可在一定程度上实现对私法自治的管束。然而囿于私法理念的长期缺位，司法裁判存在两种错误倾向。(1)“违法=无效”的观念根深蒂固。司法审判中合同无效率居高不下，改革开放初期甚至曾达到全部合同纠纷案件的40%～50%[26]。(2)违背公序良俗无效的说理不足。以“泸州遗赠案”为例，终审法院仅以遗赠行为违反《婚姻法》第3条为由，就认定将遗产赠与情妇违背公序良俗内涵中的社会公德，否定了遗赠行为效力。故而，就公序良俗条款的适用方法而言，还应当基于其公共性内涵，经由法律行为无效理论加以检讨。

德国、日本的法律行为效力理论可为我国制度建构提供借镜。德国依托法律行为理论及法释义学传统，区分法律行为所违反具体规定的意义及目的，通过对禁止性规定的类型化，明确法律行为违法的多元化后果[27]；
日本则透过区分强行规范与取缔规范，最终明确法律行为无效须是违背公序良俗[18]。从两国理论发展脉络可以看出，德国和日本都经历了从“类型化法规意旨”到“综合违法要件与悖俗要件”的裁判思路转变[28][29]。究其根源，在于私法自治与公序良俗之间从对立关系转向了融合。譬如，德国学者Westphal针对《德国民法典》第134条提出了“概括条款说”[30]，肯定了法官从私法规范转介适用公法规范；
日本学者山本敬三提出了公法私法的“相互依存论”[21]250，指出公私法具有相同性质，都是为保护或支援宪法上的基本权利。申言之，两国制度建构中始终强调对公法进入私法的限制，以宪法制度来协调私法与公法的矛盾，认定法律行为无效必须同时符合“适合性原则、必要性原则、均衡性原则”。同样的，我国司法实践面临公法过度或错误干涉私法之情形，导致误用公序良俗对私法自治价值的伤害，同样有必要基于宪法制度协调公法价值和私法价值[14]。在公法与私法趋向同质化的现代法治变革下，公序良俗条款司法适用中的价值沟通主要是基于法秩序统一原理展开的。换言之，在适用过程中不应固守传统民法理论，而应当借由公法理论与私法理论的结合运用，确定公法注入私法的“方式”与“流量”，实现公法价值和私法价值的沟通交流。

(三)公序良俗条款公共性的边界：目的与手段关系符合比例原则

公序良俗条款的功能在于通过否定法律行为效力以维护公共利益，适用过程中融合了公法价值和私法价值，实现私法自治的管束与限制，存在为维护公共利益侵害基本权利的情形，故而，应当要求目的与手段符合比例原则以确定其适用边界。

比例原则最早出现于行政法领域，用以实现对公共利益和公民合法权益的均衡保障[31]193，后续发展为宪法的一项基本原则。尽管部分民法学者提出公序良俗条款的适用应当遵守比例原则(7)山本敬三的“基本权保护义务说”已经提出判断违反法令行为效力时，要引入德国的比例原则。我国不少民法学者也有类似见解。参见：孙鹏.论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用[J].法商研究,2006(5):122-129. 章程.从基本权理论看法律行为之阻却生效要件——一个跨法域释义学的尝试[J].法学研究,2019(2):23-41.，但是关于比例原则在民法领域的适用，民法学界仍有争议。针对这一问题，本文从以下三点加以说明。首先，比例原则虽然发端于公法领域，但是随着公私法一体化的发展，其可在一定限度内适用于民法领域。否定论学者认为，“民法体系内部已经确立了诚实信用、不得显失公平、禁止权利滥用等原则体系，无须再引入比例原则解决权利滥用问题”[32]。这种观点虽然注意到了民法体系内部与比例原则功能相似之工具的存在，却未关注到公私法一体化背景下法治体系的变化。一者，当前社会中公私法二元分立的格局已不复存在，公法规范与私法规范存在多重交错，公私法价值频繁沟通互动，需要比例原则对注入私法的公法规范作出限制；
二者，随着市场经济发展，民法体系内部主体地位也有较大变化，大量社会主体日益具有社会公权力主体地位[33]，亦需要经由比例原则对其权利行使加以相应限制。是以，尽管比例原则在民法领域中存在一定的替代工具，但其在民法领域仍不可或缺。

其次，公序良俗条款的司法适用可以借助比例原则进行分析。对于两种公序良俗条款而言，法令型公序良俗适用重点在于判断违反强制性规定是否应当构成行为无效，裁判型公序良俗适用重点在于判断行为所违背的公序良俗是否足以导致行为无效。判断过程均需要秉持适度、均衡的理念，对所涉及的各种价值或权利进行衡平对比，应以比例原则为工具展开。需要注意的是，部分学者认为在民法领域进行此类分析不应采比例原则，而应进行成本收益分析[34]。该学说认为，比例原则适用过程中存在判断自由度过高而不够精确的情况，应当用成本收益分析替代。笔者认为上述观点在公序良俗条款适用中并不成立，公序良俗条款适用中面临公共利益和民事权利的冲突，不应根据权利(力)位阶轻易分配保护力度，而应当根据个案情形进行细致分析，自由度高正是题中应有之义；
同时公序良俗条款所对应的诸多公共利益往往代表社会某种秩序追求，恰好是成本收益分析方法的短板之处。故而，比例原则可以也应当成为判断公序良俗条款适用与否的工具。

最后，比例原则在公序良俗条款适用过程中的作用并非取代公序良俗，而是基于工具属性打开公序良俗概念，并解读其具体内涵。比例原则具有本体论和方法论双重意义，“其本体论意义是指作为宪法原则和基本要求而存在，违反即导致违宪后果；
其方法论意义是指其所提供的可功利性操作和论辩的思维工具”[35]。在公序良俗条款的适用中，比例原则是作为方法论意义而存在的，即通过比例原则判断行为是否构成对违反公序良俗条款无效。进言之，比例原则仅作为辅助工具，促进公序良俗条款具体化、精致化地产生作用[36]，不应当视为其取代了公序良俗条款的地位。

虽然法令型公序良俗条款与裁判型公序良俗条款均是“为公共利益否定法律行为效力”，但两种条款对应不同的司法审查任务及其进路。详言之，前者需要说明立法权或行政权作用具有正当性，法官必须证成对违反强制性规定的某个法律行为认定无效符合比例原则；
后者则需要说明司法权直接作用于私人权利具有正当性，法官必须证成在个案中否定法律行为效力符合比例原则。

法令型公序良俗条款在规范形式上可以分为两类：一类是具体条款，指明确行为违法情节和无效后果的法律规定，如《消费者权益保护法》第26条；
另一类是概括条款，指以“违反法律、行政法规的强制性规定”的表述来概括违法无效事由的法律规定，如《民法典》153条第1款。不过，即使是具体条款，也需要法官进行价值填补。所以，法令型公序良俗条款在司法适用时，必须借助比例原则来审查强制性规定与法律行为无效之间的“目的-手段”关系。

(一)适用前提：目的正当性审查

在法令型公序良俗条款的司法适用中，应以目的正当性审查作为适用前提。一旦认定法律行为违反的强制性规定不具有目的正当性，即能直接否定法令型公序良俗条款的适用。目的正当性审查具体分为以下两个步骤。

1.检索法律上的具体条款

若法律明确规定了满足何种条件则法律行为无效，则该具体条款本身就能说明法令管制目的具有正当性。这是因为，根据《立法法》第8条规定的“法律保留事项”，民事基本制度等可能限制公民重要权利或加重公民重要义务的内容，均应由全国人大及其常委会制定法律予以规制，而且在民事案件中，规范援引遵循“禁止向一般条款逃逸”是操作共识，应当优先检索无须进行价值填补的条款(8)类似地，有行政法学者指出，“不确定法律概念的具体化可分为前后相继的两条进路，即规范性进路和功能性进路，后者只能在前者到达尽头时才能启动”。参见：徐大闯.“隐匿”在法律适用中的相继进路[J].西安交通大学学报(社会科学版),2017(4):101-107.。如果案涉事实能够直接援引法律条文，且规定中明确了违法无效后果，那么下一步仅需要基于比例原则对该条文能否适用加以审查；
否则还需证成管制目的正当性。

2.证成法令管制目的正当性

若案件相关的法律条文明确了强制性要求却未明确违反无效后果，或者案件涉及的是不属于法律的强制性规定，则都需要对法令管制目标进行审查。这一过程的重点在于判断立法机关或行政机关的公权力作用是否存在正当目的。基于此，要证成法令管制目标的正当性，既要确定具体的管制目的，又要说明该目的代表的是公共利益。在确定管制目标时，如果强制性规定只有单一目的，应当按照从宏观到微观的逻辑方式，按“立法或行政的宏观功能—法律或者行政法规的立法目的—强制性规定的具体管制目的”的顺序逐层推进；
如果强制性规定存在多重目的，应当综合运用正推与逆推两种方法，揭示主导的、真实的、起决定作用的具体管制目的。

在论证公共利益时，应该遵循由表及里的分析思路，确立“强制性规定的具体管制目的—管制目的所代表的公共利益—公共利益所还原的基本权利”三个审查步骤。具体理由有二：一者，不管是对公共利益的政治学概念考证，还是作为行政法理论基础的“公共利益本位论”，均可以说明维护公共利益是强制性规定得以干预私法自治的正当性基础；
二者，阿列克西提出的“权利原则分析框架”[37]与孙笑侠提出的“公私利益间互动关系”[38]，又从不同角度说明强制性规定维护的公共利益，皆能够还原为个人的基本权利。故而，即使在我国宪法不能直接用于个案裁判，基本权利条款也能作为抽象原则来辅助判断强制性规定是否具有公共性。

(二)适用标准：适当性审查与必要性审查

确定适用法令型公序良俗条款的目的正当性之后，需要进一步审查在个案中对违法行为采取无效的管制手段是否符合比例原则。传统理论认为，比例原则适用中应采纳“阶层秩序理论”[39]，进行“适当性、必要性及均衡性”审查。具体就法令型公序良俗条款而言，比例原则的适用要点有二：其一，均衡性审查无实际作用。经过必要性原则的过滤，只有法律行为无效才符合强制性规定的管制要求，可供选择的手段已经唯一确定，无均衡性审查空间。其二，适当性审查与必要性审查之间无绝对秩序。判断某个法律行为无效是否绝对必要，已经同时将适当性要求考虑在内。进言之，法官在进行法令型公序良俗条款的法律涵射时，适当性审查与必要性审查可以交叉进行。

1.效力控制的手段是否有助于实现目的

适当性审查的核心内容在于否定法律行为效力是否有助于法令管制目标的实现。不少强制性规定本身缺乏效果要件；
即便规定了不利后果，也因为立法的“预测”实质，使得强制性规定所蕴含的目的与手段之间呈现“假想式的因果关系”[40]382。由此引发的问题是，法官在个案裁判中倾向采取主观解释的方式对立法者的预测意图进行审查。为了避免适当性审查沦为法官自制环节而形同虚设，必须强化司法审查的客观论证技术。具体措施体现在以下两个方面。

一是，明确适当性审查需要客观事实支撑。法官在适用法律时，不能过分倚赖立法者意图的主观解释，而是必须以立法事实为基础，借助客观证据说明管制手段的适当性。具体操作有二：(1)若强制性规定明示了效力管制效果，法官应当结合社会、经济、科学等立法事实及正当程序来论证效力管制手段能否实现法令管制目的；
(2)若强制性规定未明示效力管制效果，法官可以考虑相同或类似目标的管制措施，利用类似领域的可量化资料及定律来证明手段对于目的实现的适当性。

二是，确立适当性审查的三种强度类型，究竟手段对目的实现的程度要达到何种标准才能肯定其适当性，需要根据不同立法事实的证明要求予以把握。审查强度的类型化实际上反映了司法者对立法预测的不同审查标准，基于此，法令型公序良俗条款的适当性审查可以分成三种强度类型，由弱至强，具体要求逐一解析如下。(1)明白性审查。对于涉及合理公共利益的一般经济事物领域，只要求管制手段没有明显错误。个案中，只有法官确信不能对法律行为进行效力管制时才能加以否认。(2)可支持性审查。对于涉及重大公共利益的经济性或者财税性等复杂领域，要求管制手段必须合乎事理并且可以支持。个案中，法官应该确保针对法律行为采取的效力管制符合一般人的认知且不存在明显错误。(3)严格内容审查。对于涉及重大、急迫公共利益而干预人身自由权等基础性基本权利案件，要求管制手段必须充分可靠且不容置疑。个案中，法官必须详细论证法律行为的效力管制在审查时也完全正确。

2.法律行为无效是否满足最小侵害要求

必要性审查要求在所有手段中，必须选择对当事人权益损害最小的手段[31]197。鉴于法令管制手段直接导致法律行为无效，个案中的必要性审查要求证成法律行为无效符合最小侵害要求。“行政权虽然有法律上的依据，但必须选择使相对人利益受到限制或损害最小的方式来行使，并且使其对相对人个人利益造成的损害与所追求的行政目的或所要实现的公共利益相适应，从而达到既实现公共利益又保护公民合法权益的目的”[41]。故而，要适用法令型公序良俗条款，必须确定除否定法律行为效力之外，不存在其他能够实现法令管制目标、且对公民权利影响更小的手段。对此，最小侵害要求可以从管制手段类型和管制手段要素两个方面进行把握。

其一，明确法律行为无效是“最后手段”。限制相对人权利的行政处分，基于对公民权益的限制程度差异，还能进一步划分为禁止性处分与负担性处分[40]378。如果将管制手段描绘成从自由放任到全面禁止之间强度渐进的谱系，禁止性措施是对公民权利限制程度最严厉的手段，必须在负担性措施用尽仍无法实现管制目标后才能使用[42]。相应的，在司法裁判中，当法律行为违反了法律、行政法规的强制性规定时，违法无效的禁止性措施只有在排除负担性措施后方得采取。

其二，明确法律行为无效的具体管制要素。即使肯定了采取禁止性措施，公民权利受侵害程度也因为手段本身而有所差异。由于公序良俗条款的适用结果是法律行为绝对无效，证成最小侵害包含三个要素：(1)在对象上，违法无效是对所有人无效。当个案中无效仅作用于特定当事人就能有效实现法令管制目标时，应优先采取对特定当事人无效的手段。(2)在标的上，违法无效包括全部无效和部分无效。当个案中采取部分无效手段就能有效实现法令管制目标时，应优先采取部分无效的手段。(3)在时间上，违法无效是自始无效。当个案中无效不溯及既往就能有效实现法令管制目标时，应优先采取嗣后无效的手段。

(三)例示说明：对“天策诉伟杰案”的检视

529号裁决中，法院具体基于三个理由认定违反《办法》的协议损害了社会公共利益。一是《办法》的规范目的是加强对保险公司的股权监管，维护社会经济秩序和社会公共利益；
二是《办法》中禁止代持保险公司股权的规定具有正当性与合法性；
三是代持保险公司股权会使得真正投资人脱离监管而增加保险公司的经营风险，保险行业的特殊性又使得这种经营风险在一定情况下会危及金融秩序和社会稳定。前两个理由说明法令管制目标具有正当性，第三个理由是对股权代持协议进行效力管制的适当性论证。可见，“天策诉伟杰案”的裁判路径佐证了法令型公序良俗条款的操作规则，认定保险公司的股权代持协议无效并无不妥。稍显不足的是，法官在说理时欠缺了股权代持协议无效的必要性论证，特别是本案属于涉及重大公共利益的保险领域，审查强度应当达到可支持性审查的要求。至于民法学者对该案裁判侵害私法自治的质疑，可以通过对类似案件的比较得到回应。笔者对比“博智诉鸿元案”与“保培诉雨润案”，结合“天策诉伟杰案”绘制表1。由表1可知，三个案件中标的额、主体、危害后果等合同要素均呈现明显差别，法官对违反《办法》的股权代持协议采取了符合最小侵害要求的不同管制手段(9)具体来说，在“博智诉鸿元案”中，股权代持协议违反了《办法》第2条规定的“境外股东持股比例不能超过保险公司股份总额的25%”，相应的管制手段是股权归属关系无效但委托投资关系有效；
在“保培诉雨润案”中，股权代持协议违反了《办法》第8条和保险公司章程，相应的管制手段是协议有效但不能履行(明确否定股权代持协议涉及公共利益，重要原因之一是《办法》对保险公司有“持股比例在5%以上股东必须经过保监会批准”的特殊要求，但该案合同标的额不足5%)；
在“天策诉伟杰案”中，不仅该案合同标的额一度超过20%，且合同还涉及第三人重大利益，采取其他手段都无法兼顾各方利益而达到相同有效性，采取股权代持协议无效的管制手段符合最小侵害要求(合同当事人受损的权益也能在之后的重审中得到救济)。。申言之，“天策诉伟杰案”并未改变之前类似案件的司法审查标准，所谓的“类案不同判”，本质是在相同的法令管制目的下依据个案情况差异而对法律行为选择了不同的管制手段。

表1 保险公司股权代持协议效力的“类案不同判”

由于裁判型公序良俗条款不存在法令条款及立法事实等客观分析基础，比例原则的适用重心从适当性审查和必要性审查转向了均衡性审查，即法官在个案中应当审查管制手段所欲保护的公共利益与侵害的公民权利在质与量的对比关系上是否合比例或者达到均衡。正如许多学者主张的，均衡性审查是比例原则的精髓[43]。然而，无法回避的问题是，究竟如何确定均衡性的审查标准？均衡性审查的实质是一种利益衡量或法益衡量？是“法学中最重要，也是最混乱的概念”[44]。为了避免法官在这一过程中因价值填补空间过大而恣意裁判，应该尽可能确立客观化的司法适用规则，具体可从适用标准和审查方法两个方面展开。

(一)适用标准：明确权利位阶及其他客观性衡量标准

鉴于公共利益与公民权利皆能还原为基本权利，有关公共利益保护与公民权利侵害的均衡性要求，能够借助基本权利的价值位阶体系予以厘清。对此，德国联邦宪法法院在违宪审查实践中形成一系列以“比较性公式”为基础的“衡量法则”[45]301。在我国，即便宪法无法直接援引，也可据此明确权利位阶。其主要内容有三点。(1)精神性、非物质性权利高于经济性、物质性权利。“人性尊严”作为最高的法价值来统摄整个法律秩序，基本权利越接近人性尊严，重要性就越强。《中华人民共和国宪法》第38条规定了“公民的人格尊严不受侵犯”，当人格尊严与经济自由在个案中存在冲突时，理应优先保障前者。(2)生命健康权居于核心地位，必要时可以对抗精神自由。(3)自由民主的基本秩序建构功能可以作为法益衡量指标。可以肯定，基本权利越有利于国家秩序建构，重要性就越强。除上述不同权利种属的位阶划分外，同一权利种属由于涉及领域和行使形态不同，也会发生位阶分层的情形[45]303。诚如学者所述，“试图一劳永逸地解决权利位阶秩序，只是一种臆想”[46]。无疑，不管采用何种比较性公式，均衡性审查只有围绕具体个案的特殊情况才能得出确切答案。所以在均衡性审查中，应以权利位阶体系为基础，结合个案具体情况确定衡量标准。

同时，公共利益不仅可以换算成基本权利予以权衡，还能依据自身属性补充比较性公式或形成其他客观性衡量标准。其具体内容有三点。(1)公共利益涉及人数的规模。法律行为涉及的公众人数越多，公共利益就越需要保护。当然，人数多寡并非绝对的判断标准，公共利益代表的权利位阶还是起决定作用。(2)公共利益受到威胁的直接性。只有法律行为对公共利益产生直接威胁，才可能限制相应的公民基本权利，这也是公权力行使过程中“禁止不当联结原则”的要求。(3)公共利益受保护的迫切性。放任某种法律行为引发的不利或危害越大，公共利益就越需要保护。在个案裁判中，应综合使用以上多种法益衡量标准，均衡考量。

(二)审查方法：引入交叉学科方法补强法益衡量技术

随着现代国家发展以及行政法学对于管制效率的重视，单纯在传统法学框架下展开均衡性审查，存在法益衡量不足的方法论局限。原因在于，传统均衡性原则在司法审查时局限于所保护的公共利益与所限制的私人利益之间的抽象均衡，已经很难匹配现代国家所要求的效率原则。对此，关注“成本”的经济学分析方法值得引入。

首先，最具代表性的是成本收益分析。该方法系对手段的投入成本与目的达成后的产出收益采用相同的货币基准进行衡量。法律控制的成本包括用法律手段预防和阻止违法行为的所有社会支出,理想状态下法律控制的合理边界应当确定在边际控制收益与边际控制成本恰好相等的位置上[47]。其次，成本效能分析更应该得到肯定。该方法同样是对成本与获益关系进行利益衡量，但与纯粹量化的成本收益分析不同，成本效能分析已经从单线性“计算”转向复线性“描述”，是包含成本收益分析在内的灵活质化方式[48]。据此，适用裁判型公序良俗条款时，法官可在个案中证成对管制目标采取否定法律行为效力的管制手段能够达到“成本效能最佳”，即相较于法律行为的其他状态，只有无效最能实现整体利益最大化。虽然裁判时不能对成本收益作出精确认定，但应强调在成本与收益之间保持一定比例的平衡。

(三)例示说明：对“泸州遗赠案”的检视

综合以上两种公序良俗条款的适用规则可以看出，两者共同形成一个完整的逻辑体系结构。个案裁判时，法律行为可能存在多重瑕疵，法官应该先考虑法令型公序良俗条款的适用，确定法令型公序良俗条款不能适用时，仍需要进一步考虑裁判型公序良俗条款能否适用。为便于理解，笔者绘制了一张我国公序良俗条款的司法适用技术路线图(图1)。公序良俗条款司法适用的具体步骤有三：第一步，从规范层面检索该法律行为的多重瑕疵所涉管制措施最严厉的条款(10)所谓管制措施最严厉的条款，就是指法律后果是禁止性措施或与之效果类似的负担性措施。判断时，只能根据法律行为的瑕疵情况，逐一权衡目的和手段的关系以确定规范适用，各瑕疵情况之间禁止不当联结。比如，在“天策诉伟杰案”中，股权代持协议既因为违背《办法》而涉及公共利益，又因为出资关系不明而涉及第三人重大利益。判断该案是否适用公序良俗条款时，是分别针对以上两个瑕疵情况来判断其是否采取法律行为无效的管制手段。由于前一种情况的管制措施更为严厉，故应当先考虑该股权代持协议违反《办法》是否无效。。第二步，如果检索的规定具有公共性，考虑法令型公序良俗条款的适用。(1)当规定处于法律、行政法规的效力层级时，直接进行目的正当性、适当性和必要性的审查；
(2)当规定处于规章等其他规范性文件的效力层级时，在确认了规定内容合法的基础上，进行目的正当性、适当性和必要性的审查。第三步，未检索到具体规定或者不能确定法律行为违法无效时，如果诉争法律行为具有公共性，则考虑裁判型公序良俗条款的适用。只有结合具体案情证成了法律行为无效符合均衡性原则，才能以违背公序良俗为由判定法律行为无效。

图1 我国公序良俗条款的司法适用技术路线图

自我国公序良俗第一案“泸州遗赠案”判决以来，司法实践中涌现了不少以违背公序良俗为由否定法律行为效力的判决。学界对此表现出怀疑甚至批判的态度，主张司法应采消极主义[4]，公序良俗条款的适用必须恪守谦抑性与地方性。笔者以为，过往裁判确实存在法官滥用公序良俗条款的问题，但司法消极主义的被动主张值得商榷。理由如下：首先，我国违法无效的规范依据限定在法律、行政法规的效力层级，如果再将公序良俗条款的适用限定在“明显违反常理常情”等异常特殊情形，无疑对于公共利益或公民实质意义上的权利保护极为不利。其次，公序良俗作为地方性知识的属性也为法官适用裁判型公序良俗条款提供了可能。随着社会的不断发展，公民对于权利的追求逐渐从形式法治转向实质法治，公序良俗的内涵已不能简单理解为限制公民权利；
法官也已具备足够能力去理解和适用公序良俗条款。最后，也是最为重要的是，若按照图1所示，在个案中适用比例原则审查维护公共利益与否定法律行为效力之间的“目的-手段”关系，完全足以破除之前公序良俗条款的司法乱象。具体以“泸州遗赠案”为例进行说明。该案的争议焦点是保护合法婚姻的目的与否定遗赠行为效力的手段之间是否符合比例原则，就此，终审法院的裁判存在两个明显错误。其一，以违反《婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”为依据，认定当事人将遗产赠与非法同居人构成违法无效，违背了必要性原则。出于保护合法婚姻的目的，婚姻中的另一方当事人可以根据《婚姻法》第32条、第46条等规定，对非法同居的配偶提出离婚或者请求损害赔偿；
情节严重的，还可以依据《中华人民共和国刑法》请求法院追究当事人的重婚罪。但是，非法同居行为本身并不能否定当事人合法的财产处分权。其二，法官为了保障合法婚姻的管制目标而认定遗赠行为无效，构成公权力行使的不当联结，违背了目的正当性要求。公民享有对个人财产的自主处分权，即使是夫妻共同财产，一方在独自享有的份额内依然有权处分。如果因为被赠与人是非法同居人，就以违背公序良俗为由认定遗赠行为无效，不仅损害了赠与人合法的财产处分权，更有违维护合法婚姻的管制目标。这是因为，否定遗赠行为效力的裁判看似打击了第三者，却变相纵容了婚姻关系中的出轨者在婚外情中无须付出任何代价；
同时，也会让婚姻中的另一方主体怠于维系夫妻感情，甚至可能在明知出现第三者时，为了财产也要维持形式上的婚姻关系。

概言之，关于公序良俗条款的适用，我国民法学理上一直存在两个误区：一是，公法不是对公民权利干预过度，而是对公民权利保障不足。个案裁判中，不应该排斥公法对私法的影响，而是应该借助行政法理论对强制性规定进行审查与选择，从而确保公权力的正当行使。二是，法官的价值填补权力不是过强，而是因为缺乏独立价值而使裁判沦为工具。在个案裁判中，法官不应该拒绝发挥能动性，而应当结合具体案情与客观标准对法律漏洞进行填补，从而确保各方主体的利益均衡。所以，对于私法自治乃至公民权利而言，公序良俗条款并非“洪水猛兽”。公序良俗正式载入《民法典》，迎来了新的开端。我国没有宪法适用传统，但中国特色的实践探索无疑提供了解决本土公序良俗适用问题的有益启示，“天策诉伟杰案”的裁判就是明证。在行政法视角下确立我国公序良俗条款在民事案件中的适用规则，不仅打破了传统公私对立的思维壁垒，有助于公共利益和私人利益的均衡保护，而且这种司法适用技术在我国具有推广可能性。具体原因有三个。其一，我国民事诉讼与行政诉讼的司法体制属于统一由人民法院管辖的“一元制”。虽然法院内部区分了民事、行政等不同审判部门，实体规范的适用却不存在公法与私法的绝对分离，不会发生如同国外“二元制”下的个案裁判冲突。其二，我国法官群体的主观意愿与客观能力使其能够掌握操作规则。良法善治应以法治的人民性为本质要求、以保障社会公平正义和人民权利为根本价值取向[49]。在以人为本理念指导下，法官以在个案中保障公民权利为法治追求，我国的行政法和民法对于公民权利保障没有本质矛盾。其三，我国司法体制改革提供了理论与实践创新的现实条件。“天策诉伟杰案”之所以成功，得益于我国最高人民法院的巡回法庭制度。即使目前法官个人无法同时具备民法和行政法的专业技能，通过制度创新，比如完善合议庭的人员组成，同样可以在司法审判中落实适用公序良俗条款的理想技术路线。

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