李洪健

围绕着法人代表人行为的性质与效果归属问题展开的学术争论由来已久，我国学界与实务界多提倡代表说并强调其与代理说的区分，(1)参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第304页；
梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第133页；
尹田：《民法总则之理论与立法研究》，法律出版社2018年版，第324页；
马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2014年版，第129页；
《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条。《民法典》第61条第2款有关“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定也被视为《民法典》采纳“代表说”的体现。(2)参见梁慧星：《〈民法总则〉重要条文的理解与适用》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2017年第4期。不过，即便理论倾向不同，不少学者仍认为代表与代理“本质相同”，甚至持代表说的学者也不否认代理规则对“代表行为”的适用，强调两者本质相同而又应予以区分似乎是学界心照不宣的共识。(3)参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2008年版，第352页；
王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2017年版，第353-354页；
朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第330页；
[德]博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，邵建东译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第534页。这种“共识”也普遍地存在于司法实践中，只不过由于实务问题多表现为代表行为对相应代理规则的适用，因而这一“共识”在实践中更多地是以两者相同的一面反映出来。例如，有的裁判会以“代表行为与代理行为在主体、内容、目的、效果等方面特征近似”“代表行为与代理行为的性质虽不尽相同，但其功能相似，行为后果均归属于被代表或被代理的一方”等理由主张前者可类推适用代理规则，有时法官甚至会直接跳过上述“说理”而直接将代理规则类推适用于代表行为。相关裁判参见广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终21682号民事判决书；
湖北省宜昌市中级人民法院(2015)鄂宜昌中民二终字第00546号民事判决书；
安徽省马鞍山市中级人民法院(2015)马民二终字第00146号民事判决书；
上海市松江区基层人民法院(2020)沪0117民初2723号民事判决书；
北京市第四中级人民法院(2018)京04民初187号民事判决书。然而，这种“共识”不仅理论上含糊不清，而且也无助于解决实践问题：它无法对《民法典》仍未回应的相对人非善意情形下的越权代表行为的效果归属、自己/双方代表行为的效果归属、代表行为意思瑕疵认定、代表关系解除等一系列问题做出其能否以及如何适用代理规则的解答。对此，为进一步明晰上述“共识”以及代表行为的规范适用问题，拙作将从代表/理人行为的效果归属——这一在代表与代理理论中最具实践区分意义的角度出发，指出代表与代理虽然在理论上具有效果拟制模式(4)尽管法人成员与法人存在密切联系，但两者毕竟是可分的主体且法人须通过其成员的行为参与到民事活动中亦是不争的事实，因而将法人成员行为评价为法人的行为并要求后者承受其效果是将两个不同的事实予以同等评价的拟制过程。由于这一拟制是以法律效果承受为对象的，因此为行文方便，本文便将“代表/理说”有关法人成员以法人名义所从事的行为效果由法人承受的理论内容称为“效果拟制模式”。类似地，本文中的“效果归属规范”则是指以认定代表/理行为的效果是否由法人承受为主要内容的法律规范，其典型者如《民法典》第61条第2款、第162条、第504条等。的差异、在实践中存在效果归属规范适用的区分，但代表在理论构造和规范适用上仍隶属于代理范畴，并由此提出代表对代理规范的适用规则。

学界对于代表与代理关系的讨论主要集中于如何解释法人的代表人/代表机关(以下并称为“代表人”)以法人名义做出的行为由法人承受的效果归属问题，而大陆法系又素来将之与颇有渊源的“法人本质论”捆绑讨论。然而，效果归属论与法人本质论并无必然的对应关系。

(一)法人本质论同效果归属论的联系与分离

在法人本质论的问题上，我国学界的主流观点倾向于法人“实在说”，该说认为法人系切实存在的有机体或组织体，是具有意思能力与行为能力的“现实整体人”。另一种流行的观点——法人“拟制说”则强调法人人格是由生物人的伦理人格扩张而来的，其虽有权利能力，但并不具有行为能力，法人不是先验存在的，其成立需要获得国家的认可。(5)同前注③，朱庆育书，第460页。对于以法人名义对外活动的董事等法人的代表人的行为性质及其效果归属，持实在说的学者通常以“代表说/机关说”予以解释，而支持拟制说的学者则多以“代理说”来阐释这一问题。理论上普遍认为代表说与代理说是实在说与拟制说的延续，(6)代表说与代理说主要通过法人行为能力一题同法人本质论发生关联，详尽的讨论参见前注③，王利明书，第156页；
前注③，朱庆育书，第460-461页；
前注①，梁慧星书，第131-132页。代表说/机关说认为法人具有独立的组织意志和行为能力，法人的代表人是法人的机关而非代理人，机关行为就是法人行为。(7)同前注③，王利明书，第156页。代表人与法人是同一人格，虽“名二而实一”，不存在两个主体，代表人与法人之间不存在效果归属过程。(8)同前注①，梁慧星书，第132页。为突出其与代理说的对比，后文以“代表说”指称该观点。“代理说”则认为，既然法人的主体资格来自于法律的拟制且法律拟制仅以法人获得主体地位已足，没有意思能力的法人当然也不具备行为能力，以法人名义对外参与民事活动的法人机关实际是法人的代理人，以代表人相称不过是一种比喻。代表人行为的效果归属应依代理规则认定，并非由法人直接承担。(9)同前注①，马俊驹、余延满书，第129页。就此而言，实在说与代表说、拟制说与代理说在法人行为能力的论述上确实表现出一种承继关系，考虑到我国《民法典》第57条肯定了法人的行为能力，若果真如学者所主张的“这意味着我国民法采纳法人实在说”，那么关于法人本质论与效果归属论的讨论可以就此终结。

然而，法人本质论与效果归属论是两个不同面向、不同层面的问题，其既不应被完全绑定在一起、也不应对之采取相同的论证方式。具体而言，在早期民法理论认为只有伦理人才是法律人的语境下，法人本质论的任务在于让法人获得法律主体地位。在这一问题上，虽然以萨维尼和基尔克为代表的学者分化出拟制说与实在说两大阵营，但两者均承认“法律人格源自于自由的意志”这一前提，并均以法人对伦理人的拟制赋予前者以法律人格，其不同者仅在于各自的拟制程度：萨维尼将伦理人格进行了扩张，主张法人是接受其成员权利能力让渡而来的“观念实体”，因而具备成为法律主体的资格；
而基尔克则以法人就是“现实整体人”作为其理论建构的起点，法人因此具有与伦理人一样的自由意志，其不仅拥有法律人格，也具有与自然人一样的行为能力与责任能力。(10)参见仲崇玉：《法人本质说的法律技术和价值理念》，载《现代法学》2021年第1期。不过，无论是萨维尼提出的“观念实体”还是基尔克主张的“现实整体人”，两者归根到底都是相对于自然人“伦理人化”的拟制物，只不过前者对“伦理人”的拟制限定在意志层面，而后者则在意志与实体两个方面予以完全拟制。由此可见，法人本质论具有浓厚的主体论哲学色彩和先验性特征，制定法无法为该问题的论证提供相应的规范依据。因此，无论是从制定法层面主张某立法例采取何种法人本质观还是先验地由某种法人本质观切入讨论制定法的适用均不可行。

以《民法典》第57条为例，虽然该规定肯定了法人的行为能力，但其并不构成证明我国民法采法人实在说的规范依据，毕竟无论立法者持何种法人本质观、是否认可并回应法人的行为能力问题，作为组织体存在的法人只能通过其成员参与民事活动是不争的事实。立法与实践所关注的是法人成员的行为效果如何由法人承受，而非法人有无行为能力。对于诸如《民法典》第61、第504条等效果归属规范而言，立法是否并以何种形式认可法人的行为能力对其适用效果并无影响。(11)参见刘骏：《揭开机关理论的面纱：区分“代表”与“代理”以及“机关”与“雇员”无益论》，载《河南大学学报》2020年第5期；
朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第462页。从现实层面而言，即便立法者并未明文承认法人的行为能力，但是在大陆法系的民事主体和行为效力框架下，法人拥有行为能力是不言自明的，因此关于法人行为能力有无的争论主要存在于法人是以何种形式获得并运用这一能力，但这一问题在法人具备行为能力的共识之下，既不构成代表人行为效果归属问题讨论的前提，对前者的讨论也没有实际影响。更重要的是，即便认可法人具有行为能力，上述规范的适用依旧存在着法人自己参与民事活动与法人通过其代表人参与民事活动两种解释，代表说与代理说此时均有适用的可能。可见，法人有无行为能力这一问题有如法人究竟是“观念实体”还是“现实整体人”一般，既无法通过制定法予以验证，也没有借由立法予以回应的必要，属于纯粹民法学上的解释选择问题。(12)《民法典》第57条关于法人行为能力的规定与《民法典》第129条有关“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得”的规定相同，都是纯粹民法学上的解释选择问题。对于这一类问题，立法不必也不宜回应，即便立法给出了明确的态度，其对于规范的适用效果也不会产生实质性影响，更多地是为学说之争提供素材。对于法人本质论这一问题，德国立法者在编纂《德国民法典》时便认识到了这一点。他们认为，法人本质如何、有无行为能力应交由学术判断，搁置这一问题对于法人规则的设计也没有造成实质影响。德国学界也有观点指出法人本质论虽然常与效果归属论纠缠在一起，但法人在代表行为效果归属的认定中不过是一个“效果归属载体”，如何描述法人的主体构成对效果归属的讨论没有实质影响。至于以某规范为依据而主张某立法例采何种法人本质观不过是学者将各自理论偏好同相关规则演绎附会的结果。相关讨论参见前注③，朱庆育书，第461-462页；
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第836页。而法人行为能力对效果归属规范的适用并无影响的现实又表明，法人本质论与效果归属论没有必然的关联，无论论辩者秉持何种法人本质观，效果归属论都存在代表说与代理说两种解释路径，两者虽在理论偏好上具有延续性，但不应被绑定在一起。总而言之，法人本质论是纯粹民法学上的解释选择问题，它在实践层面上与民法规范的设计和适用无关，在理论层面上也与效果归属论没有必然关联，因此效果归属论可以而且也应当脱离法人本质论而予以独立地讨论。

(二)代表说与代理说的效果拟制模式

法人获得法律人格的意义在于前者可以独立于其成员承受民事权利义务，但因法人又不可避免地需要通过其成员参与到民事活动中，因而无论是以代表说还是代理说来建构并解释法人成员行为的效果归属，其必然都会带有一定法律拟制色彩。具体而言，在代表说看来，代表人是法人的组成部分，法人通过代表人而“自己”参与民事活动，代表人行为就是法人行为，该行为效果由法人直接承受，并不存在代理行为的效果归属过程，将之称为代表行为也是凸显其与代理行为的区分。但正如法人本质论所体现的，法人实际上是一种目的性的创造物，法人虽然可以因具备法律主体地位而获得社会实体性，但法人是“法律人”终究是技术或形式意义的。(13)同前注③，王泽鉴书，第124页。代表说对代表人行为效果归属的解释方法明显是“法人是现实整体人”这一拟制的延续，它突破了代理理论关于民事行为效果归属的认识和做法。鉴于其主张代表人与法人间不存在效果归属过程，故可称其为直接拟制模式。反观代理说，其在继承拟制说有关法人是“观念实体”的主张之后，没有再对法人进一步“伦理人化”，而仅将法人视为权利义务的归属载体，并通过代理规则将代表人的行为效果转嫁于法人。从这个角度来看，代理说似乎并无拟制，但“代理人处于被代理人之位置为他人为法律行为，而该法律行为被视为被代理人自己所为的法律行为的实质”(14)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第815页。表明，代理说在坚持代表人与法人人格相独立的基础上增加了代表人行为向法人行为转化的过程，法人同样会承担“本不属于自己的法律效果”，(15)同前注，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第836页。考虑到上述转化过程的存在，代理说因而是间接拟制模式。显然，代表说与代理说是一对竞争性理论，就其取舍而言，除两者均需要对既有的效果归属规范具备解释力这一基本要求之外，作为既有秩序挑战者的代表说若要取代代理说，还需在某些方面具备较代理说更强的解释力。

(三)效果拟制模式在效果归属规范中的初步验证

在我国，由于《民法典》将法定代表人确定为法人的代表人，因而下文关于代表人行为效果归属的论述将区分不同情形下的法定代表人行为所适用的效果归属规范展开。首先，《民法典》第61条第2款规定了法定代表人行为效果归属的一般规范，即法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。这一效果归属规范是直接拟制模式最直白的体现，持代表说的学者也普遍将该规定视为《民法典》坚持代表说的规范依据。然而代表说对该规范的解释并非是排他的，后者同样可以由代理说予以圆满解释。在代理说的语境中，代表人行为则是代理行为，其效果归属可以在《民法典》第162条有关“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的代理行为效果归属的一般规范中展开。尽管该规则的效果归属方式系典型的间接拟制模式，但由于该一般规则并不适用于无权代理或滥用代理权等行为，因而《民法典》第162条中“在代理权限内”的要件在代理人为享有概括代理权限的法定代表人时便可被忽略，此时《民法典》第162条同第61条第2款在拟制模式和效果上完全相同，后者可以被视为《民法典》第162条在代理人为法定代表人时的特别规则。换言之，《民法典》第61条第2款可以被认为是代表说的规范依据，但其尚不构成否定代理说的理由。总之，就代表人行为效果归属一般规范的解释而言，两种学说虽然解释路径不同，但均能自圆其说。

其次，就法定代表人越权行为情形而言，《民法典》设有两项重要规范。其一，《民法典》第61条第3款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”该规则与同条第2款结合即可得出善意相对人情形下的越权代表行为(以下简称“善意越权代表行为”)效果仍由法人直接承受的效果；
其二，《民法典》第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”该规则系继承原《合同法》第50条而来，就上述规范表述来看，两者均在善意越权代表行为的效果归属问题上采直接拟制模式。至于相对人非善意情形下的越权行为(以下简称“非善意越权代表行为”)的效果归属，虽然《民法典》并未明确其效果，但至少可以肯定其效果并非由法人直接承受，即其效果归属只能采取间接拟制模式。(16)通说认为民法未对该情形的效果归属予以规定构成法律漏洞，由于本节关于效果归属论的讨论是在制定法的语境下展开的，因而关于非善意越权代表行为效果归属的认定问题将于后文详述。总而言之，越权代表规则虽未能一贯地将直接拟制模式适用于代表人越权行为中，但考虑到其在相对人主观状态上采取善意推定的态度且法人在实践中举证相对人为非善意较为困难，因而直接拟制仍可被视为越权代表行为效果归属的主要模式。当然，在代理说的语境下，越权代表行为仍可以被视为越权代理行为从而适用《民法典》第171、172条。但在前者，越权代表行为只有在法人追认情形才能被拟制为法人行为，后者虽然提供了将越权行为拟制为法人行为的途径，但其适用以相对人举证对方具有“令人信赖的代理权限”为前提，即只有在相对人举证其系合理且谨慎地相信相对人具有代理权限时，越权行为才能被拟制为法人行为。(17)参见《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条；
最高人民法院(2012)民再申字第92号民事裁定书；
江西省高级人民法院(2015)赣民一终字第25号民事判决书；
山西省阳泉市中级人民法院(2017)晋03民终297号民事判决书；
江苏省泰州市中级人民法院(2016)苏12民终2190号民事判决书。总之，即便以广义的无权代理规范认定越权代表行为的效果归属，其亦与越权代表规则存在明显差别，(18)与表见代理相对人负有较重的举证责任不同，我国司法实践普遍认为相对人对法定代表人的代表权限不负有实质性的审查义务，相对人通常仅需证明其已经尽到身份核验、查验有无相关授权文书、决议材料的注意义务即可被推定为善意无过失。相关案例参见最高人民法院(2012)民提字第156号民事判决书；
最高人民法院(2016)民申2633号民事裁定书。后者显然超出了代理说的解释能力范畴。因此，在善意越权代表行为情形，代表说显然较代理说更具解释力，越权代表规则构成了支持代表说而否定代理说的规范依据。

最后，对于“自己代表”“双方代表”等滥用代表权行为的效果归属，《民法典》并未予以规定。域内外普遍认为此类行为存在代表人与法人的直接利益冲突，除非有法人的同意或追认，否则其效果不能直接由法人承担。(19)学界讨论参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第440-444页；
前注③，朱庆育书，第350-351页；
域外立法参见《德国民法典》第181条、《日本民法典》第108条、《韩国民法典》第124条、中国台湾地区“民法”第106条。其中，上述法律条文的适用对象虽然是代理行为，但其或者以立法形式明确该规则可以准用于代表行为(如《韩国民法典》第59条、《日本民事诉讼法》第37条)，或者其司法已就代理规则可以适用于代表行为形成共识。由于同意或追认本身便是以主体区分为前提的，因而无论法人是否同意或追认，代表权滥用行为效果归属均不应由法人直接承受，即代表说不能解释代表权滥用行为的效果归属。而在代理说语境中，代表人滥用代表权就是代理权滥用行为，依照《民法典》第168条有关“自己代理”和“双方代理”的规定，代表权滥用行为的效果归属视本人有无同意或追认而确定，此举既与代理说相契合，也与共识相一致。

综上所述，就代表人行为效果归属规范的解释而言，主张间接拟制模式的代理说更具弹性，其对于各类情形下的代表人行为效果归属均具有解释力，而代表说在非善意越权行为、代表权滥用行为的效果归属解释上无法将其理论一以贯之。就此而言，代理说显然是更优的理论解释路径。然而问题在于，我国《民法典》不仅分别规定了适用于代理人与代表人的越权行为的效果归属规则，而且代表说对越权代表规范的确更具解释力。若再考虑到域外立法并非都会设置如《民法典》第504条一般的越权代表规则，而是以无权(表见)代理规则认定越权代表行为效果归属的现实，(20)参见朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期。主张我国民法区分、或至少在越权代理(表)领域区分代表行为同代理行为的观点则非谓无理由。是故，在代表人行为效果归属的解释论上，究竟是代表说仅在越权代表领域取代代理说而与之共存，还是全面采纳代理说，在很大程度上取决于对越权代表规则的进一步解读。

承前所述，越权代表规则同广义的无权代理规则在越权行为效果归属模式上的区分是切实存在的，但这也仅表明其可以作为支持代表说与代理说相区分的规范论据，并不能由此逆向地认为效果归属论是导致代表与代理的效果归属规范在越权行为领域区分开来的原因。本节的讨论将指出，代理权限及其权利外观是决定代理行为效果拟制模式的根本因素，代表与代理固然在越权行为领域存在效果归属规范适用上的差异，但这种差异实质上是代理行为体系的内部类型区分，代表在理论构成与规范适用上均隶属于代理的范畴。

(一)越权代表规则采用直接拟制模式的成因

法律规范是协调特定社会关系中各方主体利益的产物，理论建构则是基于特定社会关系及其规范的再抽象，规范效果的生成机制因而应从其涵摄对象的事实构成而非理论构造中探求。从越权行为的事实构成来看，越权代表行为同越权代理行为在行为模式上完全相同，两者的差异仅存在于越权主体的身份上，而这种身份差异主要集中于代表/理权限与登记公示两个方面。首先就权限而言，《民法典》第61条赋予了法定代表人对法人事务的概括代表权限，而代理人的代理权来源及其大小虽然并不一致，但普遍是限定授权，(21)由于法人成员行为效果归属不会涉及到法定代理的问题，故本文关于代理的论述排除这一特殊情形。这对两类主体行为的效果归属规范设计产生了决定性的影响。具体而言，《民法典》第162条需要将“在代理权限内”作为代理行为效果拟制的一般要件，而《民法典》第61条可以不必顾及权限问题而直接将法定代表人的行为拟制为法人行为。然而，法定代表人的权限可能会受到来自法人和立法的限制。在越权情形下，既然代表人的行为已经超越了代表权限，那么权限大小就不能再继续作为区分越权代表与越权代理的效果归属规范的理由。此时，登记公示的意义便显现出来。代表/理权限虽然是效果拟制模式的决定性因素，但法人授予哪些成员、何种代表/理权限是法人的内部事务，如果这种权限不易被外部了解，那么包括法定代表人在内的所有法人成员的权限对于第三人而言都是不确定的，而代表/理权限又是决定法人是否承担其成员行为效果的关键，对于法人与相对人的利益、交易效率和交易安全均具有重要影响。可见，代表/理权限虽是法人内部事务但又具有明显的外部性特征。因此，为提升交易效率与交易安全，法人有必要通过相应途径将其成员的代表/理权限表彰于外部，而法定代表人的登记公示便是一项重要途径。(22)参见《公司登记管理条例》第9、第30、第37条；
《企业法人登记管理条例》第9、第17、第23条。登记公示一方面将担任法定代表人的法人成员“广而告之”，将其从法人所有成员中推到法人对外活动的最前线，降低相对人寻找和验证代表人身份的成本。(23)参见殷秋实：《法定代表人的内涵界定与制度定位》，载《法学》2017年第2期。更重要的是，登记公示的证明力与公信力同概括代表权的结合塑造了法定代表人是法人法定且唯一的全权代表身份，于法人诸成员中具有代表法人对外活动的最强权利外观，这构成了推定相对人善意且无过失地认为法定代表人对于所有法人事务均享有代表权的信赖基础。(24)尽管我国公司登记制度尚未明确登记公示在私法交易层面上的效力，但《民法典》第65条已概括地认可公司登记的证明力与公信力，司法实践对此实际上也持认可态度。相关案例参见最高人民法院(2009)民提字第79号民事判决；
最高人民法院(2014)民四终字第20号民事裁定。此时即便法人对代表人的代表权限予以限制，一方面其无法在外部性上对法定代表人的权利外观产生冲击，另一方面这种法人内部事务原则上也并非相对人注意义务的对象，这种限制不足以推翻相对人信赖法定代表人就越权事务享有代表权的推定，(25)需要指出的是，如果对代表权的限制来自于法律规定，那么这种限制便属于相对人应当知道的内容，该越权代表行为中的相对人便不能再被推定为善意，这种法定限制有的属于程序性的限制，如《公司法》第16条对公司提供担保的限制；
有的则是根据法人性质而直接对法人权利能力做出的限制，如《民法典》第683条对机关法人、以公益为目的非营利法人对外提供担保的限制。正是基于上述原因，越权代表规则得以规定越权行为效果仍由法人直接承受，除非法人举证相对人知道或应当知道越权事实。反观越权代理行为，由于代理人的代理权限原则上都是限定授权且没有登记公示的背书，查验代理人的身份及其权限原本就是相对人注意义务的应有之义，越权代理规则因此便更没有理由像越权代表规则一样通过对相对人的善意的推定要求本人直接承担越权代理行为效果，其效果归属只能采用间接拟制模式。

(二)直接拟制模式同样存在于代理行为

以上论述似乎进一步强化了代表行为同代理行为相区分的观点，但需要指出的是，首先，上述论证仅表明广义的无权代理规则不能适用直接拟制模式，并不意味着整个代理规则体系与直接拟制模式相排斥；
其次，既然代表/理权限及其外观是决定越权行为效果拟制模式的关键，如果代理规则体系在效果拟制模式上符合这一特征且其与直接拟制模式并不矛盾，那么包括越权代表在内的代表规则便存在融合于代理规则体系的可能。

回到《民法典》第162条，该规则虽然将间接拟制确定为代理行为效果归属的一般模式，但这一适用范围最广、构成要件最具弹性的效果归属规范仅仅是代理行为效果归属规则的“最大公约数”而非其全部。正如《民法典》第162条可以包容第61条第2款一般，间接拟制在一定条件下可以向直接拟制转化，而这一条件便是代理人的代理权限及其权利外观。例如，《民法典》第171条有关无权代理行为只有在本人追认后方才由本人承担其效果的规定虽然延续了间接拟制模式，但第172条随后又规定在相对人举证其善意且无过失地信赖代理人对系争事务享有代理权限时，无权代理行为不待本人追认也由本人承担。尽管这一效果归属规范整体上依旧是间接拟制模式，但其在相对人尽到举证责任时的法律效果已经突破了《民法典》第162、第171条的规定，具有直接拟制的色彩，而导致这一变化的原因正是表见代理人具有“令相对人相信其有代理权限”的权利外观。只不过与法定代表人相比，这种权利外观仍不足以构成推定相对人善意的理由。如果说表见代理的效果归属规则只是“量变”，那么职务代理规则无疑实现了“质变”。《民法典》第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”对照《民法典》第61条不难发现，两项规则的效果拟制模式完全相同，而前者得以采用直接拟制模式的原因在于职务代理人同法定代表人在权限与权利外观上的相似性。具体而言，常见的职务代理人如总经理、部门经理等虽不像法定代表人一般享有概括代表权限，但职务代理人对其职务范围内的事务通常享有概括代理权，(26)有观点认为《民法典》第170条的适用应当考虑到非营利法人、特别法人的问题，从立法目的与利益衡量角度而言，其中的“职务代理人”应限缩解释为商事组织中涉及对外交易活动的职务代理人。本文认为，《民法典》第170条在适用上确实存在诸如适用范围过宽等问题，不过前者属于规范本身的设计问题，不影响职务代理行为的效果拟制模式，考虑到本文侧重于对代表与代理的一般关系的提炼，本文故而不再就该规范的适用范围等问题展开讨论，相关研究可参见杨秋宇：《融贯民事：职务代理的构造逻辑与规范表达》，载《法律科学》2020年第1期；
聂卫锋：《职权代理的规范理路与法律表达》，载《北方法学》2018年第2期。而且职务本身也是法人将相关成员权限彰显于外部的有效途径，其虽不具有登记公示一般的证明力与公信力，但这一权利外观足以在职权范围内产生推定相对人系善意且无过失地信赖职务代理人具有代理权的效果。同时，与法定代表人越权相同,在法人对职务代理人的职权予以限制的情况下，除非法人证明相对人明知或应知该职权限制的存在，否则该限制同样不能否定相对人善意的推定。正如学者所言，《民法典》第170就是第61条在职务代理领域的适用，两者的差异仅在于代理人的职务不同而已。(27)参见冉克平：《论商事职务代理及其体系构造》，载《法商研究》2021年第1期。总之，职务代理人的权限及其权利外观使得职务代理行为的效果归属在职权范围领域同样能够进行直接拟制，这不仅意味着代理规则与直接拟制模式可以兼容，同时也表明直接拟制模式既非专属于代表行为的效果拟制模式，也非区分代表行为与代理行为、代表规则与代理规则的标志。(28)当然，支持代表说的观点可能会主张诸如经理、董事、部门经理等职务代理人实际上也是法人的代表机关，该类行为应被归入代表行为而非职务代理行为。然而即便这一主张成立，该类“职务代表”同样会面对越权行为的效果归属问题，而且其在这些不享有概括代表权的“职务代表行为”中会表现的更为突出，这不仅无助于证明代表同代理的区分，反而会再次印证导致代表行为同代理行为效果归属规范相区分的因素在于代理权限以及由此形成的权利外观。

(三)代表与代理在代理规范体系中的统一

《民法典》第61条与第170条只是代表与代理关系的缩影，表见代理规则同职务代理规则再次印证了代理人的权限及其权利外观是决定代理行为效果拟制模式的核心因素，只要代理人的代理权限及其权利外观达到相应强度，代理行为同样可以采用直接拟制模式。比照《民法典》第162、第171、第172、第170、第504、第61条不难发现，上述规则呈现出由间接拟制向直接拟制过渡、或者说代理行为同代表行为呈现出由普通到特别的关系。具体而言，《民法典》第162条奠定了代理行为效果归属的一般规则，伴随着代理人权利外观和代理权限的强化，间接拟制模式逐渐被突破：从表见代理规则在一定条件下规定无权代理行为由本人直接承受，到职务代理行为在职权范围内被直接拟制为本人行为，最终再到法定代表人的行为原则上均由法人承担其效果，效果归属规范完成了由间接拟制向直接拟制的过渡。尽管代表人行为同代理人行为存在效果归属规范适用上的区分，但前文的讨论表明，这种差异是由代理/表权限及其权利外观这一由立法或本人授权等外在于行为模式的因素决定的，效果拟制模式与代理/表人的代理/表权限和权利外观呈“正相关”关系。与此同时，从制度生成学层面对前述代理/表规则展开的讨论表明，代表行为与代理行为在效果归属上均存在直接拟制与间接拟制两种模式，代表人行为、代理人行为与直接拟制模式、间接拟制模式并不存在一一对应关系，直接拟制模式与代理规则和代理说也并不矛盾。换言之，既然直接拟制模式同样可以适用于代理行为，那么前者自然也不再构成区分代表说与代理说的原因、以代理说来阐述越权代表规则也就不再有理论上的障碍。抛弃代理与代表这一先入为主的概念区分，基于代理权限与权利外观决定效果拟制模式的结论可以认为，代表行为本质上是由对法人事务享有概括代理权限的代表人以法人名义做出的代理行为，其不过是一种特殊的代理行为类型而已。代表行为与代理行为、代表规则与代理规则的区分实际上是由代理人在代理权限及其权利外观上的区分导致的，因而“刻意将代表从代理中割离，在法律构成上，并非事物本质所必然”，(29)陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，北京大学出版社2008年版，第13页。所谓的代表行为与代表规则应当被归入到更全面且更具弹性的代理行为和代理规范体系当中。

行文至此，代表说同代理说之争也尘埃落定。在直接拟制模式同样存在于代理规范体系并与代理说相兼容的语境下，越权代表规则便不再构成支撑代表说独立于代理说而存在的理由，这一“阿拉伯式的花朵”(30)黑格尔在讨论历史研究时曾提到：“把历史描绘成阿拉伯式的图案画当然是显得巧妙的，因为阿拉伯式的图案上面就是大花朵长在纤细的茎上，但是，这样来解释历史是非常肤浅的。”参见列宁：《哲学笔记》，人民出版社1993年版，第134页。虽然夺目但也无法掩盖其隶属于代理规范体系的现实。总之，既然代理说可以对代表行为的效果归属予以全面且一贯的解释，且代表说在某些情形下又必须让位于代理说，那么代表说在代表行为效果归属规范的解释上便不具有存在的必要性与独立性，自然更不具备取代或仅在越权行为领域取代代理说的可能。

基于代表行为系特殊代理行为的本质，代表行为在缺乏相应规则时存在适用代理规则的必然需求。(31)例如韩国与日本虽然在理论和立法上也继受了以德国学说为主要内容的代表与代理理论，并在立法形式上将两者区分开来，但两国在民事立法上并未选择通过单独制定相应的“代表规则”以进一步强化这种区分，而是明确规定了代表可准用代理规则，参见《韩国民法典》第59条、《日本民事诉讼法》第37条。然而，我国《民法典》一方面在立法形式上坚持两者的区分，另一方面却并未设计必要的代表规则或明确代表行为同代理规则的适用关系，代表行为能否以及如何适用代理规则这一“历史遗留问题”并未得到《民法典》的回应。为此，下文试基于前文的结论就该问题予以分析，以期在规范适用层面上进一步明确“两者本质相同但又应予区分”的关系。

(一)代表行为同代理规则的一般关系

代表行为对代理规则的适用需要从两个方面把握，即代表行为的特殊性对代理规则的适用有何影响以及代理规则以何种形式适用于代表行为。基于前述，代表行为相较于其他代理行为的特殊性集中体现在代理人的代理权限及其权利外观上。在第一种情形，即代理权限及其外观构成影响代理行为效果归属评价的重要事实时，代表行为同代理行为便存在效果归属规范适用上的区分，此时除非立法欠缺相关规定，否则代表行为只能适用其特殊规范而不能适用或类推适用相关代理规则，其典型者如《民法典》第504条。在此类情形中，代表与代理的区分同时存在于指称对象与法律效果层面。此时两者虽本质相同，但在规范适用上应予区分。不过需要指出的是，正如一般越权代理、表见越权代理、职务越权代理不能直接或类推适用彼此的效果归属规范一样，这种区分实际上是因代理权限与权利外观不同而在代理行为效果归属模式上呈现出的类别化反映。换言之，尽管代表行为的表现形式最为特殊，但上述区分仍是代理行为体系内的差异。在第二种情形，即代理人的代理权限及其权利外观并不构成相关代理规则效果评价的重要法律事实时，代表与代理的区分便仅仅是不同理论偏好下纯粹理论解释路径的差异，即以不同的概念指称由不同代理人所从事的一类代理行为，由于这种类型区分仅存在于指称对象的概念层面上，因而正如《民法典》第168条的适用不存在职务代理人与一般代理人的区分一般，代表与代理在此类规则的适用上也没有区分的意义和必要。下文的论证将指出，这种基于代理行为性质制定或自法律行为的一般规则改造而来代理规则构成了包括代表行为在内的各类代理行为的共同规则。对于此类规则而言，代表与代理不仅本质相同，而且其规范适用原则上也无需加以区分。虽然多数观点也认识到了代表对于代理规则适用的可行性与必要性，但与其主张的类推适用形式所不同的是，本文认为，既然此类规则属于代理的共同规则，而代表行为又只是一类代理行为，相应的代表关系自然在该共同规则的适用范围之内，后者应直接而非类推适用于前者。(32)由于理论与实务对代表与代理关系的讨论几乎完全集中于效果归属层面，因而前文对于两者的讨论也始终围绕着该对象展开。但需要补充的是，也正是由于两者的差异集中于效果归属领域，因而在该领域之外，两者的区分也仅存在于指称对象的概念层面上，正文所提出的观点也适用于整个代表法律关系而非仅限于代表的“行为”领域，例如后文将要谈到的代表关系的解除等。关于代表与代理关系的讨论也存在于法人侵权等事实行为层面，但既有的讨论表明，正如法人成员的法律行为效果应否以及如何由法人承担是由效果归属理论之外的因素决定的一般，法人应否以及如何承担其成员事实行为的效果也是由外在于法人本质论、效果归属论的因素决定的。在理解这一点的基础上，关于代表与代理理论对事实行为的解释力存在区分的主张也将不攻自破，相关讨论亦可参见前注，殷秋实文。对此，下文将结合具体情形就代表行为与代理规则的适用关系和适用形式予以讨论。

(二)无权代理规则可直接适用于非善意越权代表行为

非善意越权代表行为的效果归属问题自原《合同法》实施之后便已存在，其向来是考察代表行为能否以及如何适用代理规则的焦点问题，但遗憾的是，《民法典》对该问题仍未予以回应。对此，学界主流观点认为该问题构成法律漏洞，非善意越权代表行为的效果归属应类推适用无权代理规则确定。(33)参见王利明：《合同法研究(第1卷)》，中国人民大学出版社2011年版，第614-615页；
曹嘉力：《越权代表行为的法律效力初探——兼评〈合同法〉第50条》，载《当代法学》2002年第9期；
张学文：《董事越权代表公司法律问题研究》，载《中国法学》2000年第3期。代表行为对代理规则的适用究竟是直接适用还是类推适用看似是规范适用的形式问题，但其包含着如何看待代表与代理关系的实质问题。(34)虽然就规范适用的最终效果而言，主流观点并无问题，但其论证大多是从非善意越权代表行为的应然效力角度出发讨论该行为效果的规范适用，这使得其论证表现出了较明显的“由果寻因”的色彩，并未从代表与代理关系的本质以及效果归属层面证成上述规范适用的必然性。正是受上述论证方法的影响，这一观点在规范适用形式上也相应地提出了类推适用的主张。类推适用以承认立法存在法律漏洞为前提，对于代表行为而言，这意味着凡是前者可以类推适用代理规则之处均存在着立法者应予规定但却并未规定相应代表规则的法律漏洞，而且类推适用也意味着承认代表与代理存在事实上的差异。(35)以类推适用的方法填补法律漏洞需满足两个条件：其一，拟类推适用的规范同系争问题在与法律评价有关的重要事实构成要件上的评价相一致，此即广为人知的“相似之事为相同处理”；
其二是时常为人忽略的一点，即拟类推适用的规范与系争问题在构成要件上不能完全相同，如果两者在所有角度上的评价都一致，那么两者在规范适用关系上就应当是直接适用而非类推适用。参见前注，[德]卡尔·拉伦茨书，第258页。拙作以为，无权代理规则系代理行为的共同规则，在相对人非善意的情形下，代表与代理的区分不过是指称对象的差异，无权代理规则可直接适用于非善意越权代表行为。

具体而言，如果认为非善意越权代表应类推适用无权代理规则，首先便意味着越权代表规则存在法律漏洞。不过，即便认为原《合同法》第50条存在这一漏洞，这种解释似乎也不能再适用于《民法典》第504条，毕竟如此重要而明显的“漏洞”不可能在《民法典》制定时被忽略。进一步的论证需要回到代理规则体系中，越权代表规则独立于无权代理规则的原因在于法定代表人的概括代理权限及其权利外观，这构成了推定相对人善意的信赖基础。然而，在相对人知道或应当知道代表人超越权限时，善意相对人的推定已被推翻，此时继续要求法人直接承担越权行为效果的理由已不复存在。事实上，不仅是越权代表行为，在职务越权代理行为相对人非善意、表见代理行为相对人无法举证自己为善意时，其他无权代理行为也失去了要求法人直接承担其效果的正当性。正如前文所言，各类无权代理行为之所以在无代理权限、超越代理权限时仍能被拟制为本人行为，是因为代理人的代理权限及其权利外观通过相对人的善意推定实现了直接拟制的效果，这也是《民法典》第61、第170、第172、第504条等规范可以突破并优先于《民法典》第171条适用的原因。但在相对人非善意时，以善意相对人为适用前提的直接拟制模式已被否定，此时代理权限与权利外观对于无权代理行为的效果归属已经没有影响，一般的无权代理、职务代理人的无权代理、法定代表人的越权代表在规范适用上既没有区分的原因与必要，也不具有突破间接拟制模式的理由，其效果归属需要回归到最基础的无权代理规则即《民法典》第171条(第4款)中认定。此时，正如我们不能以“职务代理人越权从事职务代理行为”与无权代理规则在“代理人越权从事代理行为”的构成要件上存在事实差异为由主张前者应类推适用后者一般，代表与代理的区分在无权代理规则面前也仅仅是指称对象的差异，(36)这一点在我国司法实践中体现地非常明显，法官在论证非善意越权代表行为适用无权代理规则时，虽然仍采用“类推适用”的规范适用形式，但法官普遍不会详尽、甚至是完全不会对两者的“相似性”予以说明，这种省略“相似性论证”的做法与典型的类推适用裁判形成了鲜明的对比，这在某种程度上传递出裁判者将两者(本质上)相同作为一种“当然之理”予以接受的普遍心态。相关的裁判请参见北京市第四中级人民法院(2018)京04民初187号民事判决书；
北京市第一中级人民法院(2019)京01民终1854号、(2019)京01民终5017号、(2019)京01民终6143号、(2019)京01民终7851号、(2019)京01民终7856号民事判决书；
贵州省贵阳市中级人民法院(2018)黔01民终3187号民事判决书；
江苏省泗阳县基层人民法院(2019)苏1323民初7398号民事判决书；
浙江省武义县基层人民法院(2019)浙0723民再1号民事判决书。非善意越权代表行为原本即在其涵摄范围之中。是故，非善意越权代表行为并非《民法典》第504条的法律漏洞，其对《民法典》第171条的适用因此也应当是直接而非类推适用。不论立法者是否认识到这一点，《民法典》第171条确实地构成了包括非善意越权代表行为在内、所有相对人非善意时的无权代理行为效果归属的共同规则。

(三)《民法典》第168条可直接适用于自己/双方代表行为

从行为模式和内容而言，自己/双方代表不过是自己/双方代理在代理人为法定代表人时的“翻版”。虽然此类“自我行为”的规范适用是以代理行为的效果归属认定——这一触发代表与代理在规范适用上应予区分的敏感点为内容的，但与越权代表规则、越权代理规则的区分所不同的是，前者对效果归属的影响并非是因代理权限及其外观引起的，而是由“自我行为”所导致的代理人与本人间的利益冲突造成的。以“自己代表”为例，法定代表人既是法人的代表人，同时又是“相对人”，在这种重叠的身份下根本不会涉及代理人权限的识别查验，法定代表人的权限及其权利外观也不会通过对“相对人”的信赖基础和注意义务的影响而作用于该类行为效果归属的判断。在“双方代表”情形，法定代表人既是法人的代理人又是相对人的代理人，因其同样不涉及“相对人”对代理人权限的识别问题，故其结论与自己代表情形相同。总之，《民法典》第168条虽是效果归属规范，但该规范调整的对象系基于代理行为性质而生的内在风险，其适用只需考察代理人是否存在“自我行为”从而导致代理人与本人产生利益冲突状态即可，代理权限的大小与权利外观的强弱并非影响该规范适用的评价因素。这种基于代理行为性质而生的规则对于包括代表行为在内的各类代理行为均具有适用上的普遍性，因而属于代理行为的共同规则。正如“自己职务代理”适用《民法典》第168条不会因其相较于一般代理人所具有的特殊代理权限和权利外观而类推适用该规则一样，自己/双方代表行为也应直接适用该规则。(37)参见广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终21682号民事判决书。

(四)意思瑕疵以及“知道或应当知道”规则的适用

代理行为系法律行为，民法有关意思瑕疵等涉及法律行为的一般规定自然有适用于代理行为之余地，遗憾的是《民法典》对此并未予以明确。(38)虽然我国民法对此并无规定，但理论上普遍认为民法关于意思瑕疵的规定可以适用于代理行为，相关讨论可参见前注①，梁慧星书，第231页；
前注③，朱庆育书，第338页；
李永军：《民法总论》，法律出版社2009年版，第649页；
张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第324页。考虑到域外对该问题的规定多以《德国民法典》第166条为借鉴，(39)参见《日本民法典》第101条、《韩国民法典》第116条、中国台湾地区“民法”第105条。下文便试以其为预设规则就该问题展开讨论。

1.代理行为的意思瑕疵规则系代理的共同规则

由于代理行为系代理人以本人名义做出的，因而代理行为的意思瑕疵认定会面临以代理人还是本人作为判断基准的问题。德国学界认为“可能出现之意思瑕疵，仅可于做出意思决定之地方找寻，亦即应于代理人处找寻”。(40)同前注，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第683页。对此，《德国民法典》第166条第1款也规定意思欠缺事实之有无应根据代理人决定。从性质上而言，这一规则属于不完全法条，当其与具体的意思瑕疵规则结合后方才能显现出具体的法律效果。诚然，意思瑕疵规则的法律效果会影响到代理行为的效果归属，但这一影响的有无取决于代理行为是否存在欺诈、胁迫、错误、真意保留、虚伪意思表示等意思表示领域的客观事实，而其均与代理权限和权利外观没有直接联系。(41)当代理权限与权利外观既构成意思瑕疵产生的原因也构成意思瑕疵的内容、如无权代理人诈称自己为法定代表人时，意思瑕疵的确会与代理权限与权利外观发生牵连，但这种牵连已经被越权代表与越权代理所包含。以欺诈为例，此种情形下的欺诈主要有虚构自己有代理权限与虚构自己具有某种身份两种方式。在前者，依越权代表与越权代理规则之规定，相对人此时是否为善意的评判标准取决于欺诈方是法定代表人抑或是其他代理人。在后者，欺诈方所虚构的身份会决定相对人注意义务的评判标准，这意味相对人善意与否的评价还要回到越权代表与越权代理规则中判断。可见，意思瑕疵规则仅确定相关事实认定的对象基准，它并不对具体情形下的相对人是否为善意提供判断标准，因而对代理行为的效果归属没有直接影响。另外，意思瑕疵对效果归属的影响也是通过对代理行为的效力间接地作用于前者，并非直接发挥作用。因此，在代理行为效果归属的评价中，意思瑕疵与代理权限及其外观是互相独立的评价因素，两者分别在不同层面并以不同方式发挥作用。总之，代理行为的意思瑕疵规则实际上是法律行为的一般规则在代理领域具体化，前者系代理的共同规则，其在适用之际自然不存在代表行为同代理行为的区分。

2.“知道或应道知道”规则的适用亦无代表与代理的区分

此处所讨论的“知道或应当知道”对应会导致发生某种法律效果的主观心理状态，如本人知道标的物存在瑕疵、处分人欠缺处分权等。(42)参见王泽鉴：《民法总则》，作者自刊2014年版，第503页。德国学界认为关于意思欠缺的立法理由不能在此处适用，因为在本人知道或应当知道相关情事时，其可通过指示代理人的方式规避其主观状态对法律行为效力的影响。(43)有学者指出实践中仍存在本人了解相关事实而借代理行为脱离该条款规制之情形。对此，有观点认为这可以通过“有目的的行动”将之解释为“特别指示”予以缓和。参见前注，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第684页。本文以为，纵然该规则存有商榷余地，但其属于代理规则本身的问题，并不影响代表行为对其适用的判断。对此，《德国民法典》第166条第2款规定，“以法律行为授予代理权者，代理人依授权人之指示而为法律行为时，授权人就自己所明知之事情，不得主张代理人不知而影响其效力。授权人应知之情事，视为明知者，亦同。”这一规定在立法之际似乎并未意识到其在法人等组织体中适用时可能遇到的问题：当授权人为法人而非自然人时，如何认定法人对某一事实“知道或应当知道”。为此，德国发展出了“资讯组织义务”理论，强调企业应就其所了解的关于经营具有价值的资讯进行必要的储存、传送和查询，即便企业未履行上述义务也不妨碍做出企业知道或应当知道相关信息的推定从而适用上述规则。(44)同前注，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第690页。在此基础上，其判例学说还特别就代表情形提出了“明知其事情之共同归属”理论，该理论认为法人具有“业务分工”与“知的分散”两大特征，在董事中一人明知或应知相关情事时，法人不能以参与交易的代表人“不知或不应知”而免责，仍应类推适用其民法典第166条之规定。(45)同前注，王泽鉴书，第506页。拙作以为，这一理论的提出更多地是为了回应“共同代表”这一具有德国特色的法人代表制度，有学者指出其不过是“资讯组织义务”在法人领域中的另一种表述，其意义与内容同“资讯组织义务”没有本质区别，在实际适用中也不存在代表行为与代理行为的区分。(46)同前注，[德]卡尔·拉伦茨书，第847页。事实上，与意思瑕疵情形相同，“知道或应当知道规则”是意思表示的一般规则同代理行为在意思的形成和表示上存在本人、代理人双层结构这一特殊性质相结合的产物，是基于代理行为性质而生的共同规则，因其适用在规范评价与代理人的权限及其权利外观无涉，故而在适用上也不应作代表与代理的区分。

(五)代理关系的解除规则对代表关系的适用

需要指出的是，虽然某规则构成代理的共同规则，但当立法者就该规则所调整的对象另设有特别规定时，特别规则的适用应优先于该共同规则，代表关系的解除便是一例。具体而言，我国民法虽然规定了法定代表人的选任与变更规则，但对法定代表人的“辞任”即代表关系的解除却未置一词。对此，不少法官认为“法定代表人与法人属于委任关系，委任关系本质上属于委托范畴，因而准用委托代理规则”，(47)参见上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终14399号民事判决书；
北京市东城区基层人民法院(2020)京0101民初18308号、(2021)京0101民初12115号民事判决书；
广东省广州市天河区人民法院(2020)粤0106民初12974号民事判决书；
江苏省无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初2950号民事判决书。因该类纠纷在司法实践中几乎完全是由法定代表人作为原告提起诉讼的，故而下文关于该问题的讨论也以代表人主张解除代表关系为对象展开。即依据《民法典》第173条有关“代理人辞去委托，委托代理关系终止”与第933条有关“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定支持代表人解除代表关系的诉求。(48)当然，代理权限的取得绝不局限于基于委托合同而取得这一种，仅在本文所讨论的意定代理的范畴内，当事人还可以通过职务关系、劳动合同、合伙协议等取得代理权，但上述基础关系在理论解释和规范适用上也通常被认为存在以不同形式授予代理权的“委任”意思表示，因此不论代表权是以何种“委任”方式取得，代表关系的解除在该规范的适用上并无理论障碍。显而易见的是，《民法典》第173、第933条有关代理关系解除的规则属于法律关系消灭的规定，是民事法律关系的一般规则在代理领域的具体化，与以民事法律关系的设立为主要内容的代理行为效果归属问题无关，自然更与影响效果归属的代理权限及其权利外观无涉。基于既有的讨论可知，代理关系的解除规则应为代理的共同规则，其适用也无须作代表与代理的区分。不过，代表关系的解除在实践当中亦表现出相应的特殊性。首先，代表关系的解除并不当然地发生涤除或变更登记的效果，(49)参见上海市崇明区基层人民法院(2020)沪0151民初8405号民事判决书；
上海市青浦区基层人民法院(2021)沪0118民初11809号民事判决书。解除的效力因而会在法人内外关系上产生“空间差”。(50)根据代表人主张解除委任关系(并办理涤除登记)原因的不同，此类纠纷可大致划分为因被法人冒名登记为代表人而提出诉讼的“冒名解除型”、基于挂名协议提起诉讼的“挂名解除型”和因离职而提起诉讼的“退出治理型”三大类。在实践中，对于前两种案型中的当事人所提出的解除代表关系的诉讼请求，法官几乎无一例外地予以支持，但对于“退出治理型”的诉讼请求，裁判结论却存在明显的分歧。例如，部分法官认为该问题属于公司的自治范畴，代表人若主张解除代表关系应当有相应的公司决议，相应的裁判参见北京市第三中级人民法院(2020)京03民终4303号民事裁定书；
四川省成都市中级人民法院(2021)川01民终8295号民事判决书；
还有法官认为代表人可以主张解除代表关系，但应当以法人已确定继任者为前提，对应的案例可参见北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初14317号民事判决书；
湖北省武汉市东西湖区人民法院(2020)鄂0112民初1455号民事判决书。不过，也有法官认为法人是否已确定代表人的继任者与代表关系的解除无关，法人应承担因欠缺代表人登记而存在的诸如被吊销营业执照等风险，相关裁判参见上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终14399号民事判决书；
上海市黄浦区人民法院(2021)沪0101民初4358号民事判决书。值得注意的是，第十三届全国人大常委会第三十二次会议审议的《公司法(修订草案)》(以下简称“公司法草案”)第28、第41、第65条的规定表达了代表人解除代表关系并办理涤除登记不以公司已形成相应决议或确定新任法定代表人为前提的立法取向。以最典型的公司法定代表人解除代表关系为例，依《公司法》等相关规定，公司若更换代表人则应进行相应的变更登记。这意味着在代表关系已解除但尚未完成相应的涤除登记或变更登记之前，代表人已变更这一事实原则上对外并未发生效力。(51)代表人登记的意义并不局限于代表行为效果归属的私法领域，它在相关行政司法活动中也具有重要意义。例如，在代表关系已解除而法人并未办理相应登记时，原代表人可能会因法人后续的债务问题而被列入“失信人执行名单”，或收到法院、税务机关等签发的传票等相关文书，由此产生的纠纷在实践中不在少数，相应的裁判请参见上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初3693号民事判决书；
上海市闵行区人民法院(2020)沪0112民初32371号民事判决书。其次，代表关系的解除有时还会与“高管变更规则”相交织，从而导致解除效力存在“时间差”。仍以公司法人为例，《公司法》一面规定代表人必须从董事长、执行董事和经理中选任，一面又就上述“高管”的变更做出特别规定，这使得代表关系的解除便会与“高管变更规则”的适用产生重叠。依《公司法》第37、第45条之规定，当担任代表人的董事长因辞职或被罢免而导致董事会成员低于法定人数时，前者可能需要在继任者确定前继续担任代表人而无法直接离任。(52)严格而言，董事职务与代表关系的解除具有相对的独立性，但受限于我国《公司法》等并无代表人辞任规则等原因，对于上述情形中担任代表人的董事所提出的辞任请求，法院大多会要求其继续一并担任董事与代表人，而非允许其先行解除代表关系。相关案例参见四川省成都市中级人民法院(2021)川01民终8295号民事判决书，江西省南昌市中级人民法院(2020)赣01民终1832号民事判决书。

就既有规则与实践现状而言，且不论代表人可否随时主张解除代表关系等问题，代表关系的解除确实与《民法典》第173、第933条就代理关系解除所作的规定存在明显的差异。但需要指出的是，代表关系解除所体现出的特殊性是由代表人在法人治理与行政管理层面上的管制性需要所导致的，(53)所谓“管制性”可以简单地理解为公司法有关公司治理等相关规定所表现出的排除或限制公司自治的立法取向，此时，一个可能的疑问是代表与代理在法人内部治理层面上的不同是否构成了维系两者区分的理由？笔者对此持否定态度。首先，两种理论在目的和功能上都致力于解决法人成员行为的效果归属问题，民法对该问题的关注也一向集中于这一外部关系层面。将法人治理问题带入到两者关系的讨论中显然并非是题中之义；
其次，代表与代理在法人治理中也可以进行一定的区分，但这种区分应当是存在于指称对象层面上的，毕竟理论的区分不可能创设法律效果的不同；
最后也最需要注意的是，在我国，代表人与法定代表人相绑定的这一制度背景凸显甚至是创造了代表与代理在法人内部治理中的区分这一议题。正如文章所指出的，两者在法人内部治理中的区分是由外部因素的介入导致的，尤其是法定代表人系“独任的法定负责人”身份将法人治理问题掺入到两者关系的讨论之中，从而混淆了代表关系的内容并掩盖了代表与代理关系讨论的独立性。详细的讨论参见李洪健：《论公司法定代表人的制度功能与定位修正》，载《中国矿业大学学报(社会科学版)》2019年第4期。尽管它客观上导致了代表关系的解除适用特殊规则的结果，但其并不构成代表与代理在解除规则的适用上予以区分的理由。事实上，当不担任代表人的董事辞职并由此导致董事会成员低于法定人数时，前者同样需要在改选的董事就任前履行董事职务，此时“代表董事”与“非代表董事”在规范适用上并无区别。类似地，倘若立法者基于交易安全或公司治理的需要也要求公司在变更“非代表董事”之际履行相应的变更登记手续，那么“代表董事”在代表关系解除上的特殊性也将荡然无存。由此可见，代表关系在解除时所表现出的特殊性完全是由公司治理等与代理行为效果归属无关的因素导致的，这种特殊性既与代表关系的本质无关，也不是因代理行为的类别区分而产生的差异，它是由一种与代理和代表关系论证无涉的制度设计引起的。综上所述，《民法典》第173、第933条虽是各类代理行为解除的共同规则，其适用也无须作代表与代理的区分，但当立法者基于特定立法目的而设置特殊的代理关系解除规则如《公司法》第45条时，后者便构成了该领域的特别规则，(54)这一点得到了“公司法草案”的支持，该草案第65条规定“董事辞职的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞职生效，但依照前款规定需要董事留任的除外。担任法定代表人的董事辞职的，视为同时辞去法定代表人”。该规定不预设解除代表关系的前提并规定该关系自董事辞任之际终止的规则表明其承继了《民法典》第173、第933条有关“代理人可随时解除代理关系、代理关系因此即刻终止”的规则，而其有关“董事留任”情形的例外规定又表明代表关系的解除同时受公司法特别规则的约束。需要补充说明的是，可以导致代表关系终止的情形并不限于解除代表关系，但在司法实践中，前者是终止代表关系的最常见也是问题最为突出的情形。基于既有的讨论可知，《民法典》第173、第174条有关代理关系终止的相关规定也是代理关系的共同规则和一般规则，代表关系亦可直接适用之，但其在适用之际应考虑相应情形有无特别规则，限于篇幅，本文不再展开讨论。该共同规则的适用便应遵循一般规则劣后于特别规则适用的基本原则。

代表行为本质上是由对法人事务享有概括代理权限的代理人所做出的代理行为，代表行为与代理行为的区分也仅仅是以效果归属模式不同而就代理行为所做出的内部类型划分。当代理权限及其权利外观并不构成影响相关代理规范效果评价的重要事实时，该代理规范便属于代理关系的共同规则，原则上可直接适用于相应的代表关系。就规范的适用形式而言，类推适用虽与直接适用在规范适用效果上无异，但前者不仅没有准确地表达代表与代理的关系，而且也人为地创造了不存在的法律漏洞，实属画蛇添足。与其认为《民法典》未对相关代表关系设立对应的规范构成了法律漏洞，不如认为这种冷处理是如同《德国民法典》对法人本质论不作回应的立法智慧。最后需要说明的是，出于提炼代表与代理在理论与规范适用上的一般关系以及行文流畅性和论证集中性的考虑，本文并未就非营利法人以及特别法人领域的相关问题予以讨论，但既有的结论仍能一般性地适用于上述领域，惟在规范适用之际尚需要结合立法对相关法人在权利能力、代理权限等方面所作的特殊规定予以综合考虑。

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