赵宏伟 茹克娅·霍加

（新疆师范大学政法学院,新疆 乌鲁木齐 830017）

边境旅游是指经批准的旅行社组织和接待我国及毗邻国家的公民，集体从指定的边境口岸出入境，在双方政府商定的区域和期限内进行的旅游活动①。据统计，2019年（因2020—2021年受疫情影响，旅游产业受挫，因此不以此两年为代表），新疆国内外游客全年接待数量达21 329.78万人次，其中，国外游客为178.78万人次，国内游客为21 151万人次。2019年新疆仅仅在旅游产业方面的收入达3 633亿元，其中，入境旅游收入5.86亿美元，国内旅游收入3 594亿元②。新疆作为“一带一路”倡议的核心区，无论是在政策上还是在区位上都占据着巨大的优势。近几年来，新疆的入境旅游产业虽然得到了蓬勃发展，但是压力与挑战也是并存的。随着中国新疆与中亚地区边境旅游业的不断发展，旅游收入不断提升的同时，出入境旅游纠纷日益凸显。因此，加大对新疆边境游消费者权益的立法保护是摆在新疆经济发展道路上的一个重要课题。

1.1 边境游消费者权益保护背景

旅游资源丰富。新疆地域辽阔，丰富的自然景观资源作为新疆得天独厚的优势成为新疆发展旅游产业的重要倚仗。丰富多样的旅游资源是新疆吸引国内外游客，确保旅游业发展的重要保障。新疆的旅游景点有一千多处。按照《中国旅游资源普查规范》的资源分类，新疆六大类型资源齐备，在68种基本类型中至少拥有56种，占全国旅游资源类型的83%，居全国首位。新疆的旅游资源包括500多条河流、9 700平方千米的湖泊、1.86万余条冰川、大沙漠以及十三个世居民族等[1]。这里有被誉为“国内最美六大草原之一”的那拉提草原，这里有新疆必游景点喀什古城，其土建筑群规模闻名中外，这里有世界第二大的流动沙漠——塔克拉玛干沙漠，其面积达33.67万平方千米。这些丰富的旅游资源是新疆发展边境旅游业的重要基础。

区位优势明显。建立友好的国际关系，通过借助与其他各国密切的经济贸易往来，促使本国经济实现跨越式发展目标，毫无疑问，这是“一带一路”倡议内所有国家现在以及将来经济发展的总目标，而我国新疆正好处于“一带一路”倡议的核心区，与哈萨克斯坦、塔吉克斯坦和吉尔吉斯斯坦三个国家相毗邻，地理位置优越，区位优势明显。独特的地理位置优势也为发展新疆边境旅游业奠定了基础，通过边境旅游业的发展来推动我国与中亚国家第三产业的贸易往来，促使其成为中亚交流中心。

政策优势突出。“一带一路”倡议与“旅游兴疆”战略的提出，为新疆的发展提供了充分的政策优势。习近平总书记在2013年9月和10月提出了“一带一路”倡议，借助现有的合作平台，大力发展与沿线国家的经济往来，为新疆旅游业的发展提供了政策支持。我国新疆是“一带一路”倡议的枢纽地带[2]，在未来中国与中亚各国的经济建设中将会发生不可替代的中枢作用。2018年8月，新疆维吾尔自治区召开旅游发展大会，“旅游兴疆”作为自治区重大发展战略被提出[3]，自此，新疆旅游业又一次迎来了繁荣发展阶段，新疆旅游业在确保自治区经济快速发展、带动相关产业、发挥社会效益与文化效益、提高知名度等方面屡创新高[4]。

1.2 边境游消费者权益保护的立法现状

在国家立法层面不断完善。对于边境游消费者权益保护的法律③主要有1993年颁布的经过两次修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）；
2013年颁布的经过两次修正的《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）；
2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。《消费者权益保护法》通过专章的方式，明确规定消费者对知情权、选择权、公平交易权等九项权利的享有，同时也以具体的法律条文将经营者所应承担的义务逐条列举出来，以及当事人违反约定或义务后所应当承担的法律责任④。而旅游消费者处于普通消费者的范围内，它既具有普通消费者的特点，也具有作为旅游消费者所独有的特征[5]。2013年颁布的《旅游法》，是我国旅游产业发展的助推剂，相比于《消费者权益保护法》，《旅游法》更加详细规定了旅游消费者在旅游过程中所应当享有的权利，以及与之相对应的，旅行社等经营者所应当承担的社会责任，确保当事人在纠纷发生时能够有相关的法律条文予以使用，由法定的纠纷解决程序予以依靠⑤。《民法典》进一步规定了平等主体之间的人身与财产权利，作为一部私法，《民法典》能够更好地保护旅游消费者的权益，特别是“合同编”与“侵权责任编”，标志着对旅游者权益的保护达到了更高的水准。

在地方立法层面可圈可点。新疆与旅游消费者权益保障有关的规章与条例，主要包括《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》《新疆维吾尔自治区旅游促进条例》《伊犁哈萨克自治州全域旅游促进条例》《塔什库尔干塔吉克自治县旅游促进条例》。《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》是根据新疆的实际情况，对《消费者权益保护法》主要内容更进一步的细致规定。《新疆维吾尔自治区旅游促进条例》（以下简称《条例》）规定了自治区旅游产业的规划引导制度，强化了业态培育与服务管理规定，同时在第六章也规定了违反《条例》的法律责任，但全文对于边境游的规定仅仅出现在第三条与第三十四条中⑥，并不能对边境旅游业起到明确的指引作用。《伊犁哈萨克自治州全域旅游促进条例》与《塔什库尔干塔吉克自治县旅游促进条例》则是对《旅游法》的细化，但全文均未提及旅游者的权利与义务，也没有对边境游加以规定，而是对旅游产业、旅游设施、旅游资源、旅游市场等进行的规范。

2.1 新疆边境游消费者权益保护特色立法缺失

笔者通过“中国法律资源库”以“边境旅游”为关键词进行搜索，得到有关边境旅游的中央法规十部，地方性法规十四部，其中并没有关于新疆边境旅游管理的法律⑦。以上二十四部法律的主要内容，基本上全都是以《边境旅游暂行管理办法》与《中华人民共和国公民出境入境管理法》为基础，进行的编排与整理，根据本地区的实际情况予以制定并实施的，大部分内容都是针对管理部门、边防设施、旅游项目的建设以及旅游业务经营活动的管理，而对于旅游消费者权益的保护规定却鲜少体现，且规范分布零散，缺乏可操作性⑧。

《旅游法》《消费者权益保护法》与《条例》并不能全方位地对边境旅游消费者的权益加以保护。目前的《旅游法》是基于本国国情加以制定的，但边境旅游消费者涉及两国法律制度，且出入境游客相较于一般游客处于更加弱势的地位，权利保护起来更加困难[6]。边境游消费者与一般消费者属于个性与共性的关系，相较于一般消费者，旅游消费者具有跨地域性与时效性的特征，在旅游过程中将会更加频繁地产生购物活动，产生更多的法律关系，也就更加容易产生纠纷[7]。而现行的《消费者权益保护法》是针对一般消费者的，尚未完全覆盖边境游消费者的合法权益，也就难以妥善处理边境游过程中产生的问题纠纷。而美国与日本在旅游产业发展过程中虽然同样遇到了此种问题，但他们以法律纠纷的实践为基础进行法律的制定，成功解决了普通相关法律无法触及的难题[8]。

2.2 旅游合同法律适用有待解决

作为无名合同的旅游合同，并不能对新疆边境游消费者的权益进行全面保障。《民法典》在“合同编”第二分编（第五百九十五条至第九百七十八条）中一共规定了有十九种典型的合同，其中并不包括旅游合同，旅游合同作为无名合同只能按照第四百六十七条的内容适用⑨。正是由于法律并没有对旅游合同的格式条款加以明确规定，这极大地扩张了合同内容制定的自由度，在利益的驱使下，旅行社等经营者往往铤而走险，在旅游合同中减少自身义务与对方应当享有的权利，损害了法律的权威。笔者在“中国裁判文书网”的搜索栏中以“旅游合同”和“合同纠纷”作为搜索条件，进行民事案件的搜索，得到案件13 298个，其中以“服务合同纠纷”为案由的案件就有11 080个，占到了总案件的83%，且案件数量截至2020年都是呈逐年增加的状态，2021年旅游产业虽然受到了疫情的影响，但案件纠纷仍然有1 606件⑩。

格式条款的使用降低了成本，提高了效率，但也增加了侵犯新疆边境游消费者权益的风险。旅游活动具有综合性的特征，消费者在旅游过程中将接触餐饮、购物、娱乐等各类产业，因此也应当将旅游合同作为综合性的服务合同来看待，特别是在边境游中，还涉及出入境签证办理的委托活动，但旅游合同为非典型合同，故而依照《民法典》第四百六十七条适用时，就会同时出现多种有名合同的范式，极易造成经营者法律适用的混乱。也正因如此，现实中经常会出现经营者为了减轻自身的责任，会在免责条款的制定上投机取巧，这种司法裁判案例屡见不鲜，即转嫁自身的经营风险到旅游消费者身上，这种违反《民法典》公平原则的不合法行为，其在合同中所列出的格式条款，自然会对边境游消费者的权益造成难以挽回的损失⑪。

2.3 双边旅游合作机制未成体系

现存的双边旅游合作协定内容粗略，对旅游消费者权益的保障并无规定。笔者通过“中国法律资源库”查询可知，目前我国与他国签订的双边旅游合作协定共有33部⑫，但在这些国际条约中，并没有对旅游消费者权益保障的规定，大多都是管理型的措施。近几年来，新疆虽然开展了一系列发展边境旅游的举措，例如，2015年，中、俄、哈、蒙为了发展跨境旅游业，联手打造“环阿尔泰山次区域经济合作跨国合作示范区”[9]；
2018年11月伊犁哈萨克自治州举办了“冰雪文化旅游节”，举行中哈民间跨境跑活动[10]；
2022年8月博尔塔拉蒙古自治州政府表示将在自治区第十届民运会期间免费开放阿拉山口边境旅游区[11]。然而，边境游消费者权益纠纷问题却日益凸显，使得立法者不得不重视该问题。

双边旅游合作机制未成体系，无法全面覆盖边境游过程中产生的各种法律关系。虽然新疆在边境游方面与“一带一路”倡议的沿线国家间举办了一系列的合作活动，并签订了许多合作文件，但是目前还没有制定双边旅游合作的协议，这使得各国在边境旅游资源开发上各自独立，没有达到强强联手的效果，并且由于各个国家的法律不同，导致在边境游消费者权益的法律适用上存在差异，极易造成同案不同判的情况出现。由于边境游在法律关系的产生方面具有复杂性，在边境游过程中一旦产生纠纷，对游客权益进行及时救济将变得难以实现，不仅阻碍了边境旅游业的发展，也会对两国之间的民商事交往产生负面影响[4]。

3.1 美国运用司法判例弥补现行法

美国制定了以基本法为基础，以地方各州法规为主要内容的旅游法律体系，例如1979年美国颁布的《全国旅游政策法》，该法时至今日，仍然被奉为美国旅游法律体系的基础[12]。2010年的《美国旅游促进法》，作为美国第二部纲领性的旅游产业法律成立的标志[13]，以及加利福尼亚州颁布的《加利福尼亚州旅游政策法案》[14]，弗吉尼亚州颁布的《弗吉尼亚旅行社法》[15]，并通过灵活运用司法判例来弥补成文法典的滞后性与僵硬性的缺陷，为其他州所效仿。这使得美国在边境旅游业蓬勃发展的今天，在现行法律落后于实践的情况下，也能灵活应对各种新型的法律纠纷，从而最大限度地维护了旅游市场秩序。

3.2 日本通过频繁修法适应现实发展

日本《旅游基本法》自颁布以来，总共经历了三次重大修改。日本1963年颁布的《旅游基本法》，可以视为日本进入旅游产业发展新阶段的里程碑⑬。作为第一部旅游产业基本法，被日本人视为“旅游政策的宪法”[16]。1983年，修订后的《旅游基本法》中，增加了“旅行业约款”的规定，2006年日本对《旅游基本法》进行了第三次修改，增加了旅游消费者权益的条款[17]。直到2007年，由于《旅游基本法》已经不再适应现实的发展，即被彻底废弃[18]。

在地方性法规的建设方面，为了推动本地区旅游产业的繁荣发展，1950年颁布了《国际文化旅游城市建设法（京都、奈良）》，以及后来的《关于古都历史风土保存的特别措施法》；
1985年滋贺县颁布了《保护、培育家乡滋贺的风景之条例》[16]；
1988年冈山县颁布了《冈山县景观条例》；
1991年广岛市颁布了《关于家乡广岛的景观保护和创造之条例》[16]。

3.3 欧盟制定统一法令并建立机关

欧盟通过颁布统一法令来减缓各成员国之间的法律与文化差异。截至目前，欧盟在法律一体化与经济一体化方面仍然是世界上密切程度最高的区域组织。1990年通过了《欧共体关于包价旅游、包价度假和包价旅行指令》（以下简称《包价旅游指令》），该指令是欧盟通过颁布法律的方式进行调整边境旅游，助力发展区域旅游的标志性文件[19]。作为欧盟旅游产业的一部“母法”，对其成员国针对旅游业的立法起到了示范作用。欧盟根据《关于负责实施消费者保护法律的国家机构之间的合作的第2006/2004号条例》（2004）（以下简称《消费者保护合作条例》），在2007年建立了欧盟范围内统一的，并拥有消费调查权与执法权的主管机关⑭。同时各个成员国也建立自己的消费执法机关，从而形成了“消费保护网络体系”⑮。

3.4 南方共同市场签订协议，进行司法合作

南方共同市场通过成员国之间签订行政协议，在政策上加大司法合作。南方共同市场在2005年签订了旅游产业方面的行政合作协议，在制度层面为出入境旅游消费者权益的救济与保护方式达成共识[20]。2005年在具体实践上建立了专家联合委员会。该委员会主要是针对出入境游客纠纷，能够让80%的旅游消费纠纷通过此专门机构进行解决。巴西的旅游产业在世界都具有盛名，是世界十大旅游创汇国之一，在边境旅游者权益保护方面，已经实施了很多有益的、值得我国学习借鉴的措施[4]。比如，巴西在面对发生在其境内的出入境旅游纠纷时，就是通过其行政与司法系统的联合，在机场建立24小时快速调解机构，降低了边境旅游者的诉讼成本，提高了诉讼解决效率。

4.1 制定《新疆边境旅游管理办法》

制定一部具有新疆特色的保障边境游消费者权益的地方性法规。国家统计局的数据显示，新疆在国际旅游收入与接待入境旅游人数方面呈不断上升趋势[21]。虽然在立法方面已经制定了一部《条例》，但《条例》对旅游消费者权益保护的条款分布松散，且不是针对边境旅游的专门法律。因此我国可以借鉴日、美国家的做法，从现有的司法判例中总结经验，通过修订现行法或制定新的地方法的方式，制定《新疆边境旅游管理办法》来专门应对新疆在边境游方面所可能产生的各种法律关系，对入境与出境游客的自行选择权、知情权、生命及财产安全进行及时的救济[22]。

《新疆边境旅游管理办法》的主要内容可以分五个章节。总则部分负责对该法的整体内容制定框架，对另外五个分则起指引作用。针对新疆边境游消费者权利模糊的问题，《新疆边境旅游管理办法》可以对新疆边境旅游消费者所享有的具体权利进行明确规定，确保旅游者在权利受到侵害时有法可依。同时，为了防止边境旅游经营者滥用自身的经营地位优势，恶意剥夺游客的利益，可对行政机关的责任进行明确分配，如对旅游者身份的审批、出入境证件的管理以及价格的规定等，同时对国际旅行社的设立与运营进行一定的规制。通过借鉴巴西在机场设立24小时快速调解机构的有益经验，结合新疆本地区的实际情况，对出入境旅游者的权益进行及时救济。最后一章为附则部分，主要对本法的实施措施加以规定。

4.2 完善边境旅游合同制度

完善《民法典》“合同编”，将“旅游合同”作为有名合同，列入第二分编“典型合同”当中。如前所述，目前旅游合同的签订，只能依照《民法典》第四百六十七条的规定，这催生了旅游经营者利用其自身优势，事先在制定格式条款时，将自身利益最大化，而将旅游者的利益最小化[23]。此种情况下，如果没有像典型合同一样的规范化的条款要求和合同签订流程，就极容易导致旅游消费者在不知情或未被提示说明的情况下签订了旅游合同。因此应将“旅游合同”作为典型合同加以规定，对合同的成立、效力、履行等进行明确规定。

在《条例》第五章“服务管理”中，规定行政机关对旅游合同进行事前审查的权力。对旅游合同的内容，由主管机关进行事前审查，我国台湾地区⑯与湖北荆门⑰的地方性法规中已经制定了相关的规定。对旅游经营者在试用其旅游合同中的格式条款之前，应当提交给政府相应的主管机关进行审查，对格式条款中权利义务模糊不清、合同内容不符合《民法典》规定、违反公平原则的条款予以禁止，这样不仅能够确保旅游消费者的权益，而且能够显著降低旅游消费者与旅游经营者因旅游合同而产生的纠纷数量，进而节约司法资源。

4.3 制定区域旅游合作协议

通过制定区域旅游合作协议，来加强新疆与其毗邻的中亚三国的旅游产业的统一规范管理。我国与他国签订了33部旅游合作的国际条约中，并不包含与新疆毗邻且作为“一带一路”倡议核心区的中亚国家，并没有与他们签订相关的区域旅游合作协议。为了发展新疆边境游产业，有必要制定我国与中亚国家的区域旅游合作协议。对于该区域旅游合作协议的主要内容，可以借鉴巴西向海牙国际私法会议提交的《合作保护跨境游客和访客公约草案》⑱。

在区域旅游协议的主要内容方面，首先，合作协议应当对边境游消费者的认定标准予以统一，不管是入境游客还是出境游客，不能有任何偏袒倾向，不得因为国籍的差异而予以歧视，当纠纷发生后，应当平等对待，予以平等的司法行政救济[24]。其次，应当建立统一的中央机关，负责中亚区域旅游业全局工作，同时各个缔约方的主管机关也要明确其职责，帮助出入境游客联系本地的相关部门，给予边境旅游者基本的帮助，各国的主管机关之间也要加强联络，形成密切联系的管理网。最后，区域协议还要对旅游者救济的行政与司法措施予以明确规定，以防该协议得不到具体落实。

在“一带一路”倡议中，新疆边境游是一项集合吃、玩、住、行的综合行为，是一个涉及国内外旅游制度、双边合作的复杂问题[25]。通过考察我国在国家层面和地方性法规层面的立法现状，可知我国还存在新疆边境游消费者权益保护特色立法缺失、旅游合同法律适用有待解决、双边旅游合作机制未成体系的问题。而域外的国家和组织在边境旅游业方面有一定的先进经验值得我国借鉴：美国通过灵活运用司法判例来弥补成文法典的滞后性；
日本通过频繁修法来抑制法律的僵硬性；
欧盟通过建立统一的执法机关，对边境旅游者的权益进行及时的救济；
南方共同市场设立专家联合委员会作为专门机关进行管理，加强成员国之间的司法合作。为了完善新疆边境游消费者权益保护立法，笔者建议，制定《新疆边境旅游管理办法》来弥补地方边境游特色立法的缺失；
完善旅游合同，将旅游合同有名化，确保纠纷发生时旅游者能够有法可依；
制定区域旅游合作协议，对中国与中亚的边境游进行统一管理。通过利用法律来维持新疆健康的边境旅游消费环境，促进新疆经济的健康稳定发展。

注释：

①见《边境旅游暂行管理办法》第二条。

②新疆维吾尔自治区统计局.2021年新疆统计年鉴：5-11主要年份旅游事业发展情况[EB/OL].(2022-03-01)[2022-08-17].http://tjj.xinjiang.gov.cn/tjj/dwmynk/202203/26c7d8288f804f8b9ab8523e4afb061e.shtml.

③1997年，原国家旅游局、外交部、公安部、海关总署联合发布的《边境旅游暂行管理办法》，主要是对原国家旅游局和边境省、自治区旅游局对本行政区内的边境旅游业务的管理、监督、指导和协调等方面作出的规定，第九条到第十四条主要对参加边境旅游人员提出相应的管理办法，而并未明确其相应的权利，因此本文不再赘述。

④《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条到第十五条规定了消费者的权利，第十六条到第二十九条规定了经营者的义务，第四十八条到第六十一条规定了法律责任。

⑤《中华人民共和国旅游法》第二章规定了旅游者的权利，第四章规定了经营者的义务，第九章规定了法律责任

⑥《新疆维吾尔自治区旅游促进条例》第三条：“促进旅游业发展应当坚持文旅融合，挖掘和发展红色旅游，建设丝绸之路经济带旅游集散中心，南疆丝绸之路文化和民族风情旅游目的地，天山世界遗产旅游产业带、阿尔泰山生态旅游产业带、西部边境旅游产业带，打造新疆是个好地方品牌，推动旅游业成为战略性支柱产业”。《新疆维吾尔自治区旅游促进条例》第三十四条：“鼓励和支持发展具有地方特色的旅游产业，推动生态、历史文化、红色、康养、自驾、研学、民俗文化、边境和低空旅游等特色旅游新业态健康发展”。

⑦中国法律资源库（http://data.lawyee.net/ ）。

⑧例如广西壮族自治区防城港市人民政府2012年同意颁行的《防城港市边境旅游管理暂行办法》，其中并没有一条是关于旅游者或消费者权益的内容；
广西壮族自治区公安厅1992年颁布的《关于开展中越边境旅游业务的暂行管理办法》，有关旅游者权利义务的规定，零散分布于第十条、第十五条、第十七条、第十八条。

⑨《民法典》第四百六十七条：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”。

⑩中国裁判文书网 https://wenshu.court.gov.cn/ 案件搜索结果截至2022年8月17日。

⑪例如，中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司、张娇等旅游合同纠纷民事二审（2021）辽01民终10665号；
高兰香、丁静等与河南职工国际旅行社、河南新华飞扬国际旅行社有限公司旅游合同纠纷（2016）豫民终579号；
大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司、马树良生命权、健康权、身体权纠纷（2020）辽08民终3125号。

⑫笔者在“中国法律资源库”上以“旅游合作”为关键词进行检索，得到33部国际条约。

⑬《日本旅游基本法》第二章为“促进国际旅游事业”，第三章为“旅游者的保护以及关于旅游设施的配置等”。

⑭《关于负责实施消费者保护法律的国家机构之间的合作的第2006/2004号条例》第4条第3款：“在不违反第4款的情况下，每一个主管机构都应当具有为实施本条例所必需的调查权和执行权，并将根据其国内法来行使这些权力”。

⑮关于负责实施消费者保护法律的国家机构之间的合作的第2006/2004号条例，第四条第一款：“每一个成员国都应当指定主管机构和一个单一联络处来负责本条例的实施”。

⑯《台湾消费者保护法》第十七条第三款：“企业经营者使用定型化契约者，主管机关得随时派员查核”。

⑰《荆门市政府合同管理暂行办法》第十三条：“政府合同签订之前应当进行合法性审查。未经合法性审查或经审查认定不合法的，不得签订”。

⑱2013年，巴西向海牙国际私法会议提出《合作保护跨境游客和访客公约草案》，《草案》共两章9条，第一章是公约的目标和适用范围，第二章是司法协助。

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