张文胜

（安徽警官职业学院，安徽 合肥 230031）

依据《民法典》第1076条，离婚协议是夫妻双方就自愿离婚、子女抚养以及财产分割等意思表示的合意，它是登记离婚的前提和基础。按通说离婚协议是一个解除婚姻关系的身份行为和处理夫妻财产关系的法律行为的“混合协议”。但究其本质，离婚合意本身并不能直接产生婚姻关系解除的后果，要协议解除婚姻关系须夫妻双方亲自到婚姻登记机关表示离婚合意并完成离婚登记。故在夫妻双方完成登记离婚之前，是允许当事人反悔不离婚或改为诉讼离婚。从这个层面上看，离婚协议本身并不具有解除婚姻关系的效力。就夫妻财产关系而言，我国《民法典》是通过法定财产制（第1062条）或约定财产制（第1065条）来确定夫妻共有财产的范围。在诉讼离婚的程式中，对于夫妻共有财产（积极财产），法院是按照照顾子女、女方和无过错方权益来分割（第1087条），而对于夫妻共同债务（消极财产）则是以均等原则来清偿（第1089条）。但在协议离婚的程式中，夫妻对共有财产的处分并不需要遵循此原则，任何一方均可以将自己婚前个人财产或者夫妻共有财产中的份额部分或全部地给予对方或子女，也可以将对方在夫妻共同债务中的份额部分或全部移转给自己承担，此种处分夫妻共有财产（包括共同债务）的约定，有学者称之为“离婚夫妻财产给予条款”。在完成登记离婚之前，该约定仅为夫妻在协议离婚时变更夫妻共有财产的合意，虽成立但并未生效，属于意思自治的范畴。［1］即使该约定生效后，也只是在离婚双方产生债的法律关系，接受给予一方仅享有给付履行请求权，约定本身并不能直接导致给予财产所有权变动，若要产生物权变动的效果，须完成物权变动的公示行为，即不动产完成登记，动产完成交付。

既然离婚协议是一个集身份行为和处分夫妻共有财产行为的“混合协议”，在法律适用上，是否应适用《民法典总则编》有关“民事法律行为”的相关规则乃至意思自治的合同法律规范？学界一般认为，婚姻、收养、监护等身份关系的协议，因具有较浓郁的道德伦理属性，包含如对弱者特殊保护、善良家风的养成以及家庭和谐与稳定及至社会秩序维护等特殊的法价值；
而合同法律规范却调整的是基于平等、自由等原则产生的交易关系，彰显着维护交易的安全和稳定等法价值，它们有着各自的适用范围。也正是基于如此，原《合同法》第2条第2款规定“婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定”。但学界和实务界均肯定无论是解除婚姻关系还是对共有财产处分的合意都应具备民事法律行为有效条件，否则，离婚协议不会产生相应的效果。如夫妻一方或双方在订立离婚协议时欠缺相应的行为能力，离婚协议无效；
离婚协议因违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗无效；
［2］离婚财产分割协议也可因意思表示不真实而被撤销（原《婚姻法司法解释二》第9条），实践中也存在离婚协议因意思表示错误被撤销的判例。正是基于这种理论认识上反转和司法实践的推定，《民法典》第464条第2款在有关身份关系的法律适用上改变了原《合同法》的适用状态，即“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；
没有规定的，可以根据其性质参照适用本编（合同编）规定”，换言之，“参照适用”为合同法律制度适用于婚姻继承领域提供了法律依据。同时依据《民法典》第508条，有关身份关系协议的效力又可以转致适用《民法典总则编》“民事法律行为”的规定。基于此，问题一：离婚夫妻给予条款的性质如何？登记离婚后，给予财产的一方是否享有赠与合同中赠与人的任意撤销权？问题二：如何确定离婚夫妻给予条款效力的解释路径？问题三：离婚夫妻给予条款对外是否具有对抗效力？

离婚协议是以夫妻双方完成离婚登记为生效条件的法律行为。因此，在完成离婚登记之前，离婚夫妻财产给予条款虽然成立但并未生效，若夫妻任何一方反悔该离婚财产给予条款则不能作为诉讼离婚程式中夫妻共有财产分割的依据，法院也不应认可该离婚财产给予的效力，该离婚财产给予条款仅对当事人的感情状况、财产状况等有一定的证明效力。［3］对此，《民法典婚姻家庭编司法解释一》第69条第1款也予以确认。

从内容上看，离婚财产给予条款是夫妻双方在离婚时约定，一方将自己个人财产或在夫妻共有财产中的份额部分或全部给予另一方或子女；
从形式上看，该约定是无偿的，具有赠与合同的法律属性。在学理上，我国对离婚财产给予条款法律属性的分析均是从给予财产的一方在完成离婚登记后是否享有撤销权而展开的。肯定者认为，既然《民法典·婚姻家庭编》对离婚财产给予条款的约定能否被撤销并未做出明确规定，依据《民法典》第464条第2款之规定，就可以参照适用《民法典·合同编》赠与合同中赠与人在赠与财产所有权转移之前享有任意撤销权的规定，给予财产一方在给予财产所有权转移之前当然享有任意撤销权。尽管这种撤销权的行使可能会让给予财产一方因失信而受到道德的谴责，但并不影响该权利行使的合法性。同时，基于该给予条款的无偿性，撤销该给予行为并不会给对方带来损失，法律不应该因给予财产一方的道德瑕疵而使其受罚，除非对方有证据证明该给予条款具有法定不可撤销的情形。

尽管我国大多数学者对于给予财产一方是否享有撤销权持否定态度，但解释路径却并不相同。一是认为离婚财产给予条款因为包含着子女抚养、经济补偿或离婚损害赔偿等多种因素，并非是完全无偿的，该给予条款是离婚协议一个组成部分，与其他条款彼此关联，相辅相成，不能被单独分离出来被认定为赠与合同并适用《民法典》合同编赠与合同的规则。［4］质言之，离婚财产给予条款不适用《民法典》第658条之规定，给予财产一方不享有任意撤销权。二是认为离婚给予条款是一种有目的的赠与行为，该种赠与行为不完全等同于一般赠与合同，是对离婚时夫妻共有财产的处分，具有明显的目的指向性，如果单独予以撤销，那么整个离婚协议就不完整，以协议离婚方式解决离婚纠纷的目的就会落空。在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除且离婚协议的其他内容均已履行的情况下应认为赠与财产的目的已经实现故该赠与条款依法不能随意撤销。三是认为离婚财产给予条款可视为一种附协议离婚条件的赠与行为，在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚信原则，也不能允许任意撤销赠与，［5］以避免恶意离婚的一方利用赠与合同中的任意撤销权而使对方遭受“人财两空”的境地，同时也可以极大地消除不诚信所带来的失信者反而受益的社会消极影响。四是认为离婚财产给予条款发生在家庭内部，因而属于道德性质的义务，给予财产的一方不可撤销赠与。五是认为离婚财产给予条款实为夫妻婚姻关系协议解除下的财产清算协议。［6］因婚姻属于身份法意义上的继续性合同，在婚姻关系解除时，离婚财产分割协议可以类比为继续性合同解除时的财产清算协议。［7］夫妻之间的财产给与条款属于清算关系，夫妻针对子女财产给与条款为第三人利益合同关系。夫或妻一方在离婚财产清算协议生效之后不得撤销。［8］

在司法实务中，各级法院对于离婚财产给予条款的法律属性多采“赠与说”，并且越来越多的法院对给予财产的一方在完成离婚登记后是否享有任意撤销权持否定态度。判决的理由除采纳“目的赠与说”外，还综合采纳上述不同解释路径所秉持的理由。

从解释论的视角，笔者认为允许给予财产的一方在完成登记离婚后对离婚给予财产条款享有任意撤销权的观点是缺乏逻辑基础的。首先，从离婚给予财产条款的意思表示来看，无论给予财产一方的动机如何，是为了能尽快达到离婚的目的也好，还是为冲抵子女的抚养费也罢；
是出于对对方在婚姻期间付出较多的补偿也好，抑或是给对方经济帮助也罢，给予财产一方在订立离婚协议时将其个人财产或在夫妻共有财产中的份额给予对方或子女的意思表示是真实的，充分体现了意思自治的精神。禁止反言原则是英美衡平法上一个重要法律原则，其基本内涵是要言行一致，不得出尔反尔（My word is my bond）；
而诚信原则是大陆法上一个重要法律原则，其基本内涵是要诚实守信，言出必行。如果允许给予财产的一方享有任意撤销权，这不仅违反了禁止反言原则，而且也违反了诚实信用的基本原则，而诚实信用原则素来被誉为“帝王条款”，具有“君临法域”的效力，如果赋予给予财产一方享有任意撤销权，则法律难以承受其代价之重。其次，从离婚给予财产条款的内容上看，它并非是一个普通的赠与条款，它与自愿离婚、子女抚养等共同构成了离婚协议的整体。如果允许给予财产一方在完成登记离婚后享有任意撤销权，其后果是给予财产一方既达到离婚又不用给予财产的目的，而对方则是“人财两空”。一个使失信者非但不受罚反而受益的法律制度至少不是个“良法”。因此，“良法”也要求不应赋予给予财产一方享有任意撤销权。第三，离婚给予财产条款与婚姻关系解除直接关联，一旦夫妻双方完成登记离婚，则离婚给予财产条款就生效，鉴于离婚具有不可逆性，故也不应赋予给予财产一方享有任意撤销权，才符合民法上的公平原则。第四，离婚给予财产条款并不同于一般的赠与，它是情感、道德抑或法律义务等多种因素综合考量的结果，包含着子女抚养、离婚经济补偿或离婚损害赔偿等多种因素，并不是无偿的。在一般赠与中赠与人撤销赠与，并没有给受赠人造成损失或带来不利，但离婚给予财产条款的撤销则必定会给对方造成损失。因此，离婚给予财产条款的“身份性质”也决定了其不能被任意撤销。

依《婚姻家庭编司法解释一》之规定，夫妻双方在离婚协议中签订的关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力。因此，离婚协议一旦生效后，接受给予财产一方即享有给予财产给付的请求权，此请求权通说认为是债权请求权。换言之，离婚给予财产条款只是让给予财产一方负担履行给付的义务，它并不能直接产生给予财产所有权变动的效果，若要发生给予财产所有权变动的效力，无论是动产还是不动产，抑或是其他财产权利，都必须要遵循相关的权利变动规则。即动产要进行交付，不动产要进行登记，其他财产权利要进行相应的登记。

离婚协议中夫妻共有财产的处理当然还包括夫妻共同债务的清偿。从婚姻共同体的视角看，在该共同体解散之前，应以共同体的财产来清偿共同体的债务，也正是从这个层面上看，有学者认为离婚财产分割协议可以类比为继续性合同解除时的财产清算协议。但《民法典》对于夫妻共同债务的性质并未做出明确规定，《婚姻家庭编司法解释一》对夫妻共同债务的清偿虽然秉持了原《婚姻法司法解释二》第25条、第26条的精神，但在责任承担方式上删除了“连带”二字，这意味着最高法院对于夫妻共同债务的清偿立场定会发生重大变化。诚然，离婚给予财产条款的履行确实会使给予财产一方的责任财产减少，若夫妻双方对共同债务承担连带清偿责任，那离婚给予财产条款对夫妻共同债务的清偿将不产生实质的影响。否则，将可能影响到夫妻共同债务的清偿，尤其是当给予财产一方是债务人，因给予财产的履行会导致其责任财产发生减少，一旦危及其债权人债权的实现时，则会引发两个问题，一是债权人能否撤销该离婚给予财产条款？二是离婚给予财产条款能否对抗给予财产一方金钱债权人的强制执行？

对于问题一，一般认为只要夫妻双方不是为达非法目的通谋“假离婚”，债权人是不能撤销该离婚给予财产条款的，其理由在于：第一，离婚给予财产条款仅仅是离婚协议的一部分，离婚协议一旦生效则意味着夫妻婚姻关系解除，鉴于婚姻关系的解除是不可逆的，因此，债权人不可以单独撤销离婚给予条款。第二，离婚给予财产条款并不是一个简单的财产赠与，它包含着更多的道德、情感和伦理等诸多因素。基于此，也不允许第三人任意撤销。笔者赞同此观点。

对于问题二，一般认为，离婚协议生效后，接受给予财产一方对给予财产的一方享有财产给付请求权，且该请求权被认为是债权请求权，其本身并不能直接产生给予财产所有权变动的效果。若要发生给予财产所有权变动，动产要进行交付，不动产要进行登记，其他财产要履行相应的登记。因此，理论上认为，基于权利外观的推定效力，在给予财产所有权发生变动之前，给予财产一方的债权人可以请求法院对该不动产（因动产只需交付即可产生所有权变动的效力，实务中给予财产一方的债权人很少对动产采取强制执行措施）采取查封、扣押等强制执行措施，而接受给予财产一方则只能主张执行异议或提起执行异议之诉以获得救济。该类裁判正当化的解释路径在学理上主要有二：一是认为经过登记备案的离婚协议应适用《婚姻法》的规定，离婚协议夫妻财产给予的约定直接导致物权变动，接受给予的一方为实际物权人，虽未履行登记和公示程序，只是不具有对抗善意第三人的效力，但是可以提出执行异议之诉和排除登记名义人债权人的强制执行。［9］二是认为接受不动产给予一方基于离婚协议享有交付请求权和物权变更请求权，该权利与一般债权不同，本质上属于物权期待权，［10］应参照适用《执行异议复议规定》第28条和第29条不动产买受人的物权期待权之规定，具有排除普通金钱债权人强制执行的效力。

笔者认为，以上述两条解释路径来诠释接受给予不动产一方具有排除给予不动产一方金钱债权人的强制执行缺乏充分性和正当性。首先，尽管夫妻共同体有着不同于一般民事主体的特质，但这并不意味着其在财产所有权变动规则上就享有不同于一般民事主体的特殊优待，财产所有权变动规则应适用于所有民事主体，这是民法公平原则和物权公示公信原则的基本要求。《婚姻家庭编司法解释一》规定“夫妻双方在离婚协议中签订的关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力”，仅表明该条款对离婚双方具有类似“合同”的拘束力，双方负有按此条款履行的义务。该条款对外并不具有对抗第三人的效力，也不能直接产生物权变动的效果。婚姻登记机关对离婚协议的备案登记也仅仅是行政机关对离婚协议中关于财产和债务处理的确认，其不具有物权公示的效力，也不能产生物权变动的效果。若法律基于立法政策考量需要对某些特殊民事主体的权利予以特殊保护，则须由法律作出明确规定，而且要具有足够正当性理由。但若赋予离婚协议中给予财产条款能直接产生物权变动的效力，则是以牺牲物权变动的一般规则来保全接受给予财产一方的利益，这种牺牲代价太大，是法律所不能承受之重，也有悖于物权法定原则；
同时，夫妻一旦离婚之后，也不具有无异于一般民事主体的特殊性，法律对之予以特殊保护也缺乏足够的正当性。

其次，对于“物权期待权理论”，有学者认为其是我国《执行异议复议规定》起草者创设的概念，其来源于德国民法中的期待权。有学者根据《执行异议复议规定》第28条和第29条之规定，创设除不动产受让人的“物权期待权”具有优先于金钱债权人的地位并排除登记名义人债权人强制执行的法理，［11］并以此作为类推适用离婚财产给予条款具有对抗普通金钱债权人强制执行的理论依据。但也有许多学者从不同的视角否定之。有学者认为，在不动产买卖完成登记之前，买受人对该不动产物权仅仅享有一种单纯期待，这种期待的效力极为微弱，［12］而且仅在无第三人对该不动产享有权利的情况下才具有现实意义；
还有学者在对德国法上不动产买受人期待权（其核心是不动产登记）进行深入分析的基础上，指出我国《执行异议复议规定》中规定不动产买受人期待权与德国法上不动产买受人期待权存在着本质的区别，并由此得出我国不动产买受人的期待权不是物权请求权，难以得到侵权法的保护。对于有学者将我国《执行异议复议规定》中不动产买受人对该不动产的“期待”权界定为事实物权的观点，［13］反对者则是认为事实物权有悖于物权法定原则，与物权的绝对性相矛盾。

笔者赞同离婚协议中接受给予财产一方有更类似于《执行异议复议规定》第28条中不动产买受人的角色定位，但不认同以物权期待权来诠释离婚协议中接受给予财产一方具有对抗普通金钱债权人强制执行效力的解释路径。笔者认为，离婚夫妻财产给予条款具有排除案外人强制执行的解释路径有二。一是以买受人的优先购买权为逻辑起点。首先，若该不动产是给予一方的婚前财产，基于离婚前夫妻共同体对该不动产共同管理和支配，接受财产给予一方对于该不动产具有优先于一般买受人的权利；
若该不动产是夫妻共有财产，接受财产给予一方更是享有法定的优先购买权。从表面上看，接受给予一方并没有向对方支付任何价款，但在本质上该不动产却是接受财产一方对夫妻共同体维持所付出的对价，尽管接受给予一方对该不动产仅享有的是债权请求权，但从该债权请求权与不动产之间的关联程度看，却具有优先普通金钱债权人之债权请求权的现实基础。其次，2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条规定涉及房屋多重买卖的审理应当按照“变更登记、合法占有、合同履行、合同成立先后”等顺序确定权益保护顺位。就该不动产而言，接受财产给予一方在合法占有、（买卖）合同履行、合同成立等方面均先于与给予财产一方的普通金钱债权人。尽管我国《民法典》没有规定占有时效制度，但对于实务中长期、和平、自主占有不动产买受人的权利也应提供适当救济。虽然给予不动产未办理变更登记，但接受给予一方对该不动产却具有优先于普通金钱债权人的现实基础，应具有排除普通金钱债权人强制执行的效力。二是对于普通金钱债权人而言，该不动产属于给予一方责任财产的范畴，其对之仅享有一般债权请求权，该权利也并非是基于该不动产的公示信赖而形成的，但接受给予一方对之享有的则是特定债权请求权（变更登记请求权），该请求权是基于离婚协议而产生且与该不动产直接关联（共同管理或共同支配）。同时，该不动产的给予还包含着较强的道德、情感和伦理因素，甚至有时该不动产可能是接受财产给予一方及子女赖以生存的物质基础。因此，从利益衡平的视角考量，本着生存利益高于经济利益保护的法理，相较于普通金钱债权人，接受财产给予一方的利益则需要更强力的保护。更何况在实务中，接受给予一方未办理该不动产变更登记并非是因为自己主观过错，而是一些客观因素所致。基于此，赋予离婚协议中财产给予条款具有排除普通金钱债权人强制执行的效力具有足够的正当性和法理基础。

离婚协议并非是一个解除婚姻关系身份行为和处分夫妻共有财产法律行为的“混合协议”。就其内容和效果而言，仅仅是夫妻双方解除婚姻关系和处分夫妻共有财产的合意，其本身并不能直接产生婚姻关系解除和财产所有权发生变动的后果，若发生解除婚姻关系和财产所有权变动的效果，则须有夫妻双方亲自到婚姻机关履行登记离婚行为和实施物权变动的法律行为（动产要实现交付，不动产要进行登记）。离婚协议财产给予条款不同于普通赠与合同，其包含道德、情感和伦理等诸多因素，而且与婚姻关系的解除存在直接牵连关系，因而，夫妻双方一旦登记离婚，则离婚协议财产给予条款不能撤销，并且具有排除普通金钱债权人强制执行的效力。

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