郑 观

提要：我国以强化董事责任为基本理念，将董事职务行为的违法违章性作为董事责任的构成要件以及董事责任险的排外范畴，从而导致董事责任险在我国的适法困境。相关解决方案应从董事责任条款的立法目的入手，对董事责任险进行适法性制度设计，确保董事责任的损害填补、违法阻却功能不因董事责任险而受到限制。

伴随上市公司虚假陈述案件的频繁爆发，为了提高中小投资者受偿额度，同时防范巨额赔偿对高管个人产生毁灭性打击，被闲置已久的董事、监事以及高级管理人员责任保险(以下简称董事责任险)骤然被上市公司重新重视。(1)我国学界对于董事责任险的相关讨论，参见蔡元庆：《董事责任险制度和民商法的冲突与协调》，《法学》2003年第4期；
谈萧：《董事责任险的法律考察》，《证券市场导报》2011年第2期；
张怀岭、邵和平：《董事责任险制度的他国镜鉴与本土重构》，《学习与实践》2019年第8期；
孙宏涛：《董事责任险合同除外条款范围的合理界定》，《法学》2010年第6期；
黄华均、刘玉屏：《董事责任险——制度变迁的法律分析》，《河北法学》2004年第4期。《公司法》《证券法》等资本市场基本法对董事责任险并未明文规定，虽然董事责任险属于《保险法》第65条的责任保险范畴，但因董事责任所特有的组织法特性，致使相关规定聊胜于无。较为明确的条文仅见于证监会2018年颁布的《上市公司治理准则》第24条。该条以消极要件的方式将董事因违反法律、法规和公司章程而导致的责任排除在保险范畴之外。但《民法典》《公司法》《证券法》等相关条文却将职务行为的违法违章性作为董事责任的前提，合法合章的职务行为并不引发董事损害赔偿责任，亦无需保险赔付。第24条所导致的董事责任险的适法困境，持续引发学界关注。(2)参见蔡元庆：《董事责任险制度和民商法的冲突与协调》，《法学》2003年第4期；
孙宏涛：《董事责任险合同除外条款范围的合理界定》，《法学》2010年第6期。学者所提出的解决之道多是建议通过修法，为董事责任险正名。(3)参见蔡元庆：《董事责任险制度和民商法的冲突与协调》，《法学》2003年第4期。这一建议忽略了董事责任险发源地美国的相关法律制度与我国既有规范存在本质差异，单纯的立法正名，只会导致新规定同既有规范之间产生条文冲突与逻辑混乱。唯有依托我国本土法律规范，方能寻找到合体系性的解决路径。

(一)董事责任险本土范畴的厘清——董事责任的归位

1.董事责任险的国际缘起及本土适法困境

作为“舶来品”的董事责任险创设于1934年，于2002年在我国正式落地。依照保险事由，董事责任险包括个人责任(Side A)、公司补偿责任(Side B)以及公司证券责任(Side C)三个面向。(4)See Tom Baker & Sean J. Griffith, Ensuring Corporate Misconduct: How Liability Insurance Undermines Shareholder Litigation, Chicago: University of Chicago Press, 2010, pp.11，43.三个面向中，个人责任涉及个体层面(individual-level)，而公司补偿责任与证券责任则涉及公司实体层面(entity-level)。严格而论，只有个人责任条款属于对董事的直接保护。美国大部分州立公司法虽原则上允许公司对董事因自身过失经营行为所产生的诉讼支出(包括诉讼费用、和解费用或损害赔偿等)予以补偿，但为了防止出现无意义的转移支付，即公司从董事等管理人员处获得的损害赔偿转而以赔付形式再次返还给董事，故将因派生诉讼而产生的和解费用或损害赔偿排除在可补偿范畴之外。(5)如《特拉华州普通公司法》(DGCL)第145条(a)款和(b)款规定，只有在诉讼并不以公司名义或并非为公司利益而提起的情况下，公司方可赔付董事及其他管理人员相关诉讼费用、和解费用或判决赔偿等全部支出，反之，公司仅可以就诉讼费用，而不可就损害赔偿或和解费用给予补偿。个人责任条款正是为了弥补这一禁止性规定给董事及其他高级管理人员带来的风险，被保险业界所创设。至于涉及实体层面的两项保险，则是间接发挥了对董事个人的保护功能。(6)See Tom Baker & Sean J. Griffith, Ensuring Corporate Misconduct: How Liability Insurance Undermines Shareholder Litigation, Chicago: University of Chicago Press, 2010, pp.11，43.公司补偿条款和证券责任条款，主要是为了解决董事与公司合谋损害保险公司利益的道德风险问题。在缔约自由理念下，只要不违反法律规定，(7)事实上，美国学界对董事责任险可以导致董事无需最终承担派生诉讼中对公司的损害赔偿亦有争议。See Joseph W. Bishop, “Sitting Ducks and Decoy Ducks: New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers,” Yale Law Journal, Vol. 77, No. 6, 1968, p.1078.为最大限度满足投保人或被保险人的需求，保险公司和投保企业自行决定董事责任险的范畴，自无异议。

但在将该保险品种引入国内时，我国保险业者将美国的常规合同模式照搬全收，忽略了中美两国公司法在董事追责问题上的本质性差异。董事因过失违反勤勉义务而造成公司或第三人损失时，美国原则上允许公司对董事责任予以豁免或补偿。而我国对于董事责任始终采取较为严格的态度，针对董事因职务行为导致公司受损的情况，并无豁免或补偿性的明确规定。虽然《公司法》第112条第3款规定了董事免责条款，适用于董事对违反法律、行政法规和公司章程的董事会决议表明异议并记载于会议记录的情况，但此时董事自身并无违法违规之行为，亦无所谓公司豁免一说。而针对第三人虽规定了公司对外担责的基本原则，却亦同时规定了董事的个人责任。(8)例如《民法典》第62条和第1191条针对董事担任法定代表人以及一般员工的情况，分别规定了公司的追偿权。关于两种情况下，公司追偿权适用前提的差异，参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社，2020年，第186页。此外，董事在证券市场、公司破产清算等特定情况下的，同样存在相关的个人责任条款，例如《证券法》第85条、《公司法司法解释二》第28条。

更为严重的是，这种不加思考而直接适用美国合同范本的行业常态，导致我国董事责任险合同中的相关赔付条款在两个方面存在适法困境。其一，《上市公司治理准则》第24条将董事违反法律、行政法规以及公司章程的行为排除在可保险范畴之外，因此，董事因违反《公司法》《证券法》等相关法律，而向公司、股东或第三人承担的损害赔偿责任均不得纳入保险范畴；
其二，董事责任险所产生的董事免责的经济效果，同《公司法》第149条、第151条强化董事责任的立法意旨相悖。(9)参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社，2013年，第238、241页。面对适法困境，合理的解决机制应依据董事责任险创设路径，以本土法律为限度，在我国公司治理规范的框架内，在对董事责任险的基本范畴、适用场景等问题予以本土性再界定的基础之上，就董事责任险经济效果的适法性问题提出解决路径。

2.本土董事责任险的应然范畴

首先，董事责任险的被保险人应仅限于个体层面。董事责任险通常作为公司董事、监事以及高级管理人员的责任保险的简称。就合同语义而言，保险法律关系中的被保险人应仅限于公司管理机关的成员。实践中将公司实体作为被保险人的保险条款，并不属于董事责任险的基本范畴。诚然，契约层面上，董事责任险属于我国《保险法》第65条所规定的责任保险，上市公司作为投保人，可以将其自身作为被保险人，就保险事项同保险公司进行约定，从而扩大董事责任险的主体范畴。(10)保险法层面上，我国学者的讨论多集中于董事责任险的责任主体、分摊比例等方面，参见赵亚宁：《董监高责任保险法律关系论——以投保公司的复合法律身份为基点》，《甘肃政法大学学报》2022年第1期；
孙宏涛：《论董事责任险中赔偿责任与抗辩、和解费用之分摊》，《比较法研究》2010年第4 期。但在公司治理框架内，董事责任险是公司用于规范董事经营行为的重要工具，证监会《上市公司治理准则》将其纳入董事义务的规范体系之内。体系解释下，董事责任险应同董事忠实、勤勉、谨慎履行职责和承诺相关，(11)参见《上市公司治理准则》第21条。若董事履职时，给公司造成了损失，则董事责任险可以就董事所支付的损害赔偿进行补偿。这一保护机制的目的在于防止董事因担心经营风险最终自行承担，而放弃对公司有利的经营活动。(12)See Reinier Kraakman, “Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls，” Yale Law Journal，Vol. 93, No.5, 1984, p.957.可见，在公司治理的框架内，并无公司这一实体作为董事责任险中被保险人的制度性空间，而国际保险业中的公司补偿责任条款(Side B)和公司证券责任条款(Side C)并不属于我国规范语境下的董事责任险制度。

此外，从制度对比来看，公司作为董事责任险受益人的根本目的在于防范公司和董事合谋侵害保险公司利益，或将本属于公司赔付范畴的损害赔偿费用记作不可赔付(Side B)，或是在证券欺诈赔付中肆意扩大董事赔付比例(Side C)，进而增加保险赔付数额。可见，公司作为保险受益人的制度根源在于美国公司法将公司可否向董事赔付予以二元对立，导致在是否属于赔付范围以及具体赔付额度上，产生了道德风险。我国公司法上并不存在相关制度土壤。《公司法》第149条明确规定，董事的职务行为给公司造成损失的，“应当”承担赔偿责任。这就意味着公司不得对董事因职务行为而给自身造成的损害或支付的赔偿予以豁免或返还，亦不存在公司与董事合谋，将本应由公司向董事赔付的数额记作保险赔付的转嫁空间。

(二)职务行为违法违章性的双重属性：董事责任的构成要件与保险排外情形

董事责任险在美国的诞生轨迹形象展示出商业活动对法律规范的呼应，保险条款的创设与美国相关公司法律制度密切相关。而我国保险业者在引入该保险产品时，却忽略了两国制度上的差异。美国公司法中的董事责任豁免或补偿制度，在我国并不存在。类似于美国的用于弥补公司补偿例外情形的个人责任条款(Side A)，在我国并无直接适用的制度空间。与之相反，针对违法违规行为，我国对相关董事的个人追责呈现出愈发严格化的趋势。从2021年12月的《公司法(修订草案)》第190条一改之前的公司对外独立担责、对内向董事追偿的做法，转而规定了董事因故意或者重大过失,给他人造成损害的, 应当与公司承担连带责任，便可见一斑。因此，我国董事责任险制度必须立足于本土制度环境，构建同我国规则体系相适应的赔付事由。

依照赔付相对人的不同，我国既有法律框架下的董事责任可以分为内部责任和外部责任。前者以公司自身作为被侵权人和赔付相对人，是董事作为公司经营管理者，在执行职务时，违反法律或章程所规定的义务，致使公司受损时承担的赔偿责任。后者则指超越董事与公司之间的商事组织体的内部关系，董事因其职务行为给股东、债权人等第三人造成损失，进而直接向被侵权人承担赔偿责任。

减少或防止董事因职务行为而必须以个人财产承担损害赔偿责任，乃是董事责任险最为直接的商业动机。就此而言，内部或外部责任均应纳入董事责任险的范畴。然而，现行《上市公司治理准则》第24条延续2002年版第39条的立法思路，将董事因违反法律法规和公司章程而导致的责任明确排除在可由上市公司与保险公司自行约定的保险范畴之外。虽然该条并未明确规定董事责任险应针对董事的职务行为，但依体系解释，由于董事责任险被规定在治理准则的董事义务一节，董事责任险应限于董事职务行为所产生的赔偿责任。而董事职务行为所产生的内部或外部责任，依照本条，仅在合法合章的情况下，方可纳入责任保险范畴。

1.内部责任的构成要件：职务行为的违法违章性

依《公司法》第149条，当董事职务行为违反法律、行政法规或公司章程而给公司造成损失时，应当承担赔偿责任。作为责任条款，第149条仅规定了董事的损害赔偿责任，而董事是否存在引发责任的义务违反行为，则仍需依照具体相关法律规范或章程条款加以确定。若上述义务违反行为导致公司受到损害，董事则应向公司承担损害赔偿责任。针对董事义务违反所导致的内部责任，第149条以“应当承担”强化董事个人担责，并且在公司未能或未能及时主张损害赔偿等情形下，股东可依照第151条提起派生诉讼，维护公司利益。依据上述条文，董事因违反法律法规或公司章程而造成公司损失，应由董事个人自行承担，立法者认定董事内部责任的豁免问题并非公司可自行决定事项，从而防止董事基于其对公司经营决策的影响力，迫使公司放弃向董事主张损害赔偿，而《民法典》第575条中关于债之免除的规定，在此处并不能适用。基于同样的立法政策，《上市公司治理准则》第24条明文规定公司为董事购买的责任保险范围不得包括董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任。故而，以职务行为违反法定或章定义务为前提的董事内部责任，被排除在董事责任险范畴之外。

2.外部责任的构成要件：职务行为的违法违章性

与内部责任相反，对于外部责任，我国现行法律规范对董事是否对第三人直接承担侵权责任，原则上采取了否认态度，并将是否向董事追偿进而要求其承担个人责任的决定权交由公司或受侵犯的股东，仅在法律明确规定的情况下，方例外性的要求董事直接承担责任。具体而言，《民法典》第62条和第1191条分别规定了董事因职务行为致使他人受损时，原则上由公司而非实施职务行为的董事对外向第三人承担责任，同时将是否向相关董事追偿，交由公司自行决定。只有在直接侵犯股东权益、(13)参见《公司法》第152条。证券市场虚假陈述、(14)参见《证券法》第85条。公司清算(15)参见《公司法司法解释二》第15条，《公司法司法解释二》第14条。等特定情形，立法者和司法机关例外性地要求对股东或债权人等第三人损失负有责任的董事承担或连带承担侵权责任。

《民法典》第62条和第1191条的立法思路，体现出立法者并未强制要求董事个人承担赔偿责任的立法思路，而背后的理论基础与利益衡量源于董事作为法定代表人时的法人实体说，(16)关于法人实体说，源于德国著名学者冯·基尔克的合作社理论。Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., 2002, S.188.以及董事作为员工时的控制力理论、风险责任一致理论以及“大口袋”理论。(17)参见邹海林、朱广新：《民法典评注：侵权责任编》，中国法制出版社，2020年，第299页。既然法律明确规定是否向董事追偿由公司自行决定，立法者并未硬性要求董事个人担责，故将公司向董事的追偿费用纳入责任保险范畴，似无不可。但公司或用人单位向第三人承担损害赔偿责任的前提是董事执行职务的行为构成对第三人的侵权，即董事自身的确实施了对第三人合法权益的侵犯行为。无论是《民法典》第62条或是第1191条，依照立法机关的观点，均属于归责条款(Zurechnungsnorm)，(18)参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典总则编解读》，第185页。确定的仅是责任承担的主体，而非侵权行为的实施者。(19)参见尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》，《法学研究》2009年第5期。《民法典》总则编第5章明确列举了诸多受法律保护的民事权利和权益，这就意味着董事的职务行为同样属于董事自身违反《民法典》中上述保护性规定的情形，即违法行为，同样无法纳入董事责任险的范畴之内。至于董事因违反法律特别规定，而需要直接向第三人承担侵权责任的例外情形，自然亦属于无法纳入董事责任险的范畴。

(三)内部责任与外部责任的不可分割性

为了确保董事责任险在《上市公司治理准则》第24条所规定的合法合章原则下仍有适用的可能性，看似可将该条中的“法律、行政法规和公司章程”进行限缩解释，将其理解为董事对公司所负的法定或章定义务，进而将董事责任险的适用范畴限于由公司向第三人单独承担责任后向董事追偿的外部责任情形中。(20)实务界也曾提出类似的看法，参见梁枫、宾栋：《“董事责任险”为何叫好不叫座》，2021年6月21日，https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/1720ee61b59a027b22157a8bde7eee9bbdfb.html，2022年7月1日。这一主张可以从规范体系和立法政策两个方面获得支持。一方面，章程作为公司这一组织体的根本性约定，规定公司组织结构、权利义务设置等内部事项，依照《公司法》第11条，仅对公司本身、股东、经营者具有约束力，而章程中所规定的董事义务自然也仅在董事与公司之间具有约束力。基于同样理由，《民法典》第61条第三款规定了章程对法定代表人代表权的限制不得对抗善意相对人。因此，可以认为《上市公司治理准则》第24条中的法定义务应同章定义务具有可类比性，仅限于董事向公司所负之法定义务。此外，《上市公司治理准则》第24条被规定在董事义务一节中。作为公司的经营管理者，董事忠实、勤勉义务所指向的应当仅为公司，故此节中所规定的董事合法合章义务，亦应限于董事与公司之间。另一方面，《民法典》第62条和第1191条明确将公司作为公司侵权责任的唯一赔偿主体，并将公司是否向董事追偿作为自决事项，依据董事的主观过错对公司的追偿权予以限制，将董事因对第三人造成损害而被公司追偿的情况纳入董事责任险范畴，亦遵循了上述责任分配规则所蕴含的立法理念。

上述以义务对象和责任承担主体为标准，将董事外部责任中公司可追偿的部分纳入董事责任险范畴的观点，均不可取。

首先，从董事职务行为的对外效果来看，董事及其所组成的董事会负责公司的日常经营活动，其职务行为所产生的后果应由公司承担。将董事合法合章义务严格限缩在公司内部，容易造成董事仅需遵守其对公司所负有之义务的错误认识，有悖于《公司法》第5条所规定的合法经营的基本原则。(21)基于相同的监管理念，2022年8月刚刚生效的《反垄断法》的第56条新增规定，法定代表人和主要负责人对公司达成并实施垄断协议负有个人责任的，同样需要承担行政责任。

其次，就董事与公司之间的内部关系而言，董事应确保其职务行为遵守法律、行政法规和公司章程的规定，即负有合法义务(Legalitätspflicht)。(22)Vgl. Mathias Habersack, Die Legalitätspflicht des Vorstands der AG, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429; Holger Fleischer, Corporate Compliance im aktienrechtlichen Unternehmensverbund, Corporate Compliance Zeitschrift, 2008, S.1.作为《公司法》第147条勤勉义务的派生性义务，合法义务要求董事在经营活动时，应对相关法律、司法裁判、行政规章、公司章程等内容进行考察并严格遵守。该义务是由内部义务和外部义务组成的有机整体，前者强调在与公司之间的内部关系中，董事应遵守法律法规和公司章程所要求的对公司所负的义务，例如不得超越法律或公司章程对其权限的限制，后者则涉及公司履行其合法经营义务。由于公司的经营活动必须经由作为公司执行机关成员的董事实施，因此，董事的职务行为必须遵守公司对外所负的法定义务。(23)Vgl. Holger Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG Kommentar, 2. Aufl. 2010, § 93 AktG, Rn 20; Spindler， in MünchKomm/AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rn.63.无论董事违反对内义务或对外义务，均属于违反合法义务，进而违反勤勉义务的情形，若将董事合法义务进行割裂，认为对外义务不属于董事对公司所负义务，有违公司法理论对于勤勉义务的认定。

最后，美国商业实践已表明，若仅将公司可向董事追偿的部分纳入责任保险，将促使公司与董事合谋，将公司依照《民法典》第62条和第1191条本无权追偿的部分伪造为可追偿部分，董事向公司赔偿后，再向保险公司求偿，导致道德风险的产生。

综上可见，董事职务行为的违法违章性兼具责任构成要件与保险事由排除标准的属性。但若董事行为并未违法违章，便不会产生内部责任或外部责任，自然没有董事责任险适用的现实空间。这就意味着以董事行为合法合章为前提的董事责任险在我国难以存续。试图将董事责任险的适用范围限缩在公司对外独立担责后向董事内部追偿的观点，不仅有违法律对于公司合法经营、董事勤勉尽责的规定，更可能产生董事与公司合谋应对保险公司的道德风险，实不足取。

(一)适法困境制度性成因背后的立法意旨冲突

尽管董事责任险在我国天然存在制度性适法困境，但不可否认的是，董事责任险对于公司、董事乃至外部第三人均具有积极意义。(24)参见蔡元庆：《董事责任险制度和民商法的冲突与协调》，《法学》2003年第4期；
谈萧：《董事责任险的法律考察》，《证券市场导报》2011年第2期。董事责任险以董事作为被保险人，除了可以防止董事因其职务行为所产生的赔偿责任致使个人生活受到严重威胁外，亦有利于公司、中小投资者和第三人获得赔偿。我国证券监管机关对此亦采取了支持态度。(25)例如现行《上市公司治理准则》第24条以及《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条。

但要求董事为其自身职务行为而承担侵权之债的董事责任条款，对于上市公司治理同样具有不可替代的制度功能。《上市公司治理准则》第3条第2款从公司治理的角度，明确强调应强化公司内部和外部的监督制衡，提升公司整体价值。健全的治理机制要求董事履职时应保护公司、投资者、利益相关者的合法权益。(26)Vgl. Marcus Lutter, Vergleichende Corporate Governance-Die deutsche Sicht, ZGR 2001, 224.为了实现这一目标，公司章程与相关法律规范应对公司董事设置合理的监督机制，在最大限度实现公司利益的同时，将损害风险降至最低，而董事责任条款是这一机制的核心部分。(27)Vgl. Roderich Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 5. Aufl., 2016, S.26.我国法律以董事职务行为的违法违章性作为董事责任的构成要件，监管者同样以该要件为立足点，在《上市公司治理准则》第24条中将之排除在保险范畴之外。换言之，若通过规则设置，确保董事责任险并不违反董事责任条款的立法意旨，因《上市公司治理准则》第24条所产生的适用困境将迎刃而解。因此，对董事责任险适法性路径的探寻，应以董事责任条款规范意旨(ratio legis)为基础。

依照我国立法机关的观点，董事对公司所承担的内部责任，(28)参见安建主编:《中华人民共和国公司法释义》，第238页。或对第三人直接(29)参见安建主编:《中华人民共和国公司法释义》，第242页；
王翔主编:《中华人民共和国证券法解读》，中国法制出版社，2020年，第215页。或间接(30)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，第184页。承担的外部责任，均属于侵权责任。侵权责任法基本理论所强调的侵权行为人承担侵权责任的核心目的与主要功能在于损害填补与违法阻却，(31)关于侵权法功能的讨论，参见Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 10. Aufl., 2006，S.25。同样适用于董事责任。若通过董事责任险，董事无需为自身侵权行为承担个人责任，将会导致侵权责任的损害填补与违法阻却功能对董事失效，不利于对公司、股东及其他第三人合法权益的保护。

(二)侵权责任法的双重目的：损害填补与违法阻却

损害填补是侵权责任法的核心功能之一，其基本含义指因社会交往而导致的某一社会成员的财产性或精神性损害，应予以恢复或赔偿。损害填补意味着受害人无需最终承担损害后果，但并不要求损失最终承担者必须是侵权行为人。我国《民法典》第1191条规定的雇主责任，便具有替代责任的性质。(32)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社，2020年，第236页。而自19世纪开始蓬勃发展的责任保险制度，作为损害填补的重要手段，亦促使行为人无需自行承担损失。无论是替代责任或是保险制度，均更有利于损害填补目的的实现，行为人无力支付或无法确认行为人等难题被有效解决。(33)Vgl. Sebastian Pammler, Die gesellschaftsfinanzierte D&O-Versicherung im Spannungsfeld des Aktienrechts, 2006, S.50.

通过确定侵权责任的承担者，并将损失由受害人转移至责任人承担，则是侵权责任法违法阻却功能的体现。从法经济学的角度来看，损害填补仅是将损失带来的成本在不同主体之间进行再分配，不仅无法促进整体效益的提升，还导致诉讼费用等额外成本的增加。因此，违法阻却方是法律的优先目标。但不容忽视的是，任何损害防范行为均会产生成本，或是能够带来效益的某些行为被迫停止，或是防范风险的措施本身带来额外成本。在设计具体侵权责任规则时，应以整体社会效益最大化为目标，若个体行为的风险超过收益，则应由行为人承担由此产生的损失，促使其放弃降低整体效益的行为，进而发挥违法阻却的功能。(34)Vgl. Jochen Taupitz, Ökonomische Analyse und Haftungsrecht-Eine Zwischenbilanz, Archiv für die Civilistische Praxis 196 (1996), S.137.

(三)董事责任条款中的损害填补与违法阻却

1.董事责任条款的损害填补功能

作为董事内部责任核心条款的《公司法》第149条规定，董事对于其职务行为因违反法律、行政法规或公司章程给公司造成的损失承担损害赔偿责任。当然，该条需要结合具体法律条文或章程条款，确定董事是否存在违法违章的情况。并非所有因职务行为而产生的损失，董事均需要承担损害赔偿责任，否则公司的经营风险将完全转嫁至董事个人。

我国法律对董事外部责任的承担方式分为董事直接承担与公司承担两种模式，前者又可分为董事个人承担以及同公司、实际控制人、控股股东等责任主体承担连带责任两种情形，而后者则涉及公司在法定前提下享有追偿权。

由于《民法典》第62条和第1191条原则性地将公司作为董事职务侵权的责任主体，董事个人因其职务行为违反法律、行政法规或公司章程的规定，损害第三人利益而直接承担损害赔偿责任的情况需要法律予以例外规定。此种情形下，无论董事个人单独承担或是同其他责任主体连带承担，均不影响董事责任条款实现损害填补的立法目的。

《民法典》第62条或第1191条将公司作为单一责任主体，对外承担因作为法定代表人或一般工作人员的董事的职务行为而导致的侵权责任。就损害填补的立法目的而言，赔偿责任的义务人是公司，或是实施侵权行为的董事，对被侵权人而言并无差别，甚至公司在通常情况下，相较于董事，更具有赔付能力。因此，《民法典》将公司作为董事外部责任的单一责任主体，并不影响条文损害填补的规范意旨。

2. 董事责任条款的违法阻却功能

内部责任情况下，董事作为执行机关成员，实质上控制着公司的经营活动，对公司负有忠实、勤勉义务。但由于公司经营活动的最终经济后果，由公司直接承担，并间接影响到作为剩余价值承担者的股东。这一管理权和财产权的分离，导致董事无需为自身经营行为承担后果。为了防止董事因此违反信义义务，促使董事更好履行职务，第149条规定董事应为其职务行为所导致的公司损失承担赔偿责任。同时，为了防止董事因担心承担损害赔偿责任而放弃虽具有风险，但能为公司带来更高效益的经营活动，第149条将董事承担责任的情形限制在职务行为违法违章的范畴之内。可见，第149条的违法阻却功能一方面体现为要求董事承担损害赔偿责任，防止董事从事损害公司利益的职务行为，另一方面则通过违法违章标准，确保董事不至因恐惧个人承担责任而放弃对公司整体利益更高的经营活动。

外部责任情况下，若董事单独承担责任，当赔付成本高于其违法违章行为的收益时，则会促使董事放弃侵权行为。在连带责任情况下，虽然承担责任的主体除董事之外，还包括其他债务人，可能存在董事并未直接向被侵权人赔偿的可能性。但被侵权人通常会向全体连带责任人一并主张，而且依照《民法典》第1172条的规定，连带责任人之间依照各自的按份责任进行内部追偿，从而在连带责任的情况下，确保董事责任条款同样可以实现对董事行为的控制功能。此外，为了防止董事因可能产生的损害赔偿责任而放弃具有风险性的正常经营，相关责任条款或单独如《证券法》第85条，或与其他条文结合，如《公司法》第152条，将职务行为的违法违章性作为董事外部责任的构成要件，实现对董事职务行为的激励作用。

与之相对，若作为侵权行为实施者的董事并不承担侵权责任，则将可能导致责任条款对于董事的违法阻却功能无法实现。因此，《民法典》第62条和第1191条分别规定了公司可以在法定情形下，向董事追偿。赋予公司追偿权，意味着实施侵权行为的董事与最终的责任承担间接关联，确保这两项董事外部责任条款可对董事行为发挥控制功能。此外，为了确保董事日常的职务行为不受责任承担的影响，立法者对公司追偿权予以前提限制，即董事作为法定代表人的情况下，公司可以按照法律或公司章程，向有过错的董事追偿，而当董事作为一般工作人员时，公司可在董事具有故意或重大过失的情况下进行追偿。可见，即使是由公司单独承担责任的董事外部责任条款，借由公司追偿权的行使，同样可以发挥其违法阻却的功能。尽管《民法典》立法者将追偿权交由公司自行决定是否行使，若公司在侵权行为发生后，决定不予追偿，并不会影响相关条文对于董事行为的控制功能，因为董事在实施行为前，无法判断公司是否予以追偿，出于对自身承担最终损害的担忧，应会对其职务行为予以注意。相反，若公司与董事事先约定不予追偿，则可能导致该条对董事职务行为的控制功能失效，可见，《民法典》第62条和1191条中公司追偿权，应采限缩解释，不得事先放弃。

《上市公司治理准则》第24条将董事违法违章行为排除在董事责任险的保险范畴之外，用以确保董事责任条款所追求的损害填补和违法阻却目的得以实现。若通过有效的制度构建，调和保险合同与董事责任条款之间的冲突，确保上述规范意旨有效实现，则董事责任险的本土适法困境将随之迎刃而解。

(一)董事责任险与责任条款规范意旨的冲突

1. 规范文义视域下的董事责任险

董事责任险将会导致在赔付范畴之内，董事无需承受消极性的经济后果，从而产生相关保险合同因违反作为强制性法律规定的董事责任条款进而无效的疑虑。但董事责任险并非公司对董事责任予以事先豁免，亦未阻止被侵权人对董事提起损害赔偿。可见，从法律规范的文义角度来看，二者之间并不存在冲突，董事责任保险合同并未违反相关责任条款。

2.规范意旨视域下的董事责任险

尽管文义层面上，董事责任险并不直接违反董事责任的相关规范，但不可否认，董事责任险的确会导致董事自身无需为其职务侵权行为承担消极后果，产生等同于公司与董事事先约定责任豁免的经济效果，致使董事责任条款的损害填补与违法阻却的规范意旨无法有效实现。(35)关于董事责任险是否因目的违法而类推适用禁止性规定的讨论，参见Peter Ulmer, Strikte aktienrechtliche Organhaftung und D&O-Versicherung-zwei getrennte Welten? in: FS Canaris zum 70. Geburtstag, Band II, 2007, S.451。

(1)董事责任险与损害填补功能。侵权法中的损害填补并不以侵权行为人承担最终结果为要件，通过董事责任险，由保险公司作为董事违法违章行为所造成的损失的最终承担者，并未违反董事责任条款损害填补的立法目的。部分学者以此为由，认定董事责任险并不影响董事责任条款损害填补功能的实现。(36)参见王学士：《比较法视域下公司董事赔偿责任保险立法问题研究——基于日本第二次〈公司法〉修改的比较考察》，《证券市场导报》2021年第3期。但在董事内部责任的情形中，若公司作为受益人，要求保险公司就董事的侵权责任予以赔付，虽然在形式上由保险公司承担损害金额，但由于董事责任险的保险费用通常由公司缴付，这意味着在保险费用的额度内，仍由作为被侵权人的公司承担最终损失。对于一般的侵权之债，被侵权人自可以免除部分或全部债务，而由被侵权人自身支付保险费用所产生的、同债务免除相同的经济效果，亦无违法之虞。但作为强制性规范的高管责任条款，所规定的董事内部责任不属于可由被侵权人免除的情形。公司作为被侵权人，为董事支付保险费用，将产生事先免除或约定排除董事责任的经济效果，不仅有违反作为强制性条款的《公司法》第149条立法目的之虞，更与我国强化上市公司董事责任的治理理念背道而驰。(37)对董事责任的最新立法趋势，参见林一英、刘斌、沈朝晖、丁亚琪：《公司法修订的立法选择笔谈》，《政法论坛》2022年第4期。

(2)董事责任险与违法阻却功能。相似的问题同样存在于违法阻却的立法意旨。董事责任条款要求董事自身为其违法违章的职务行为承担责任，有利于促使董事为防止自身利益受损，在经营管理公司时，尽到合理的注意义务，防范给公司或第三人造成损失。但若董事自身无需承担损害赔偿，或所需要承担的额度过低，董事责任条款违法阻却的立法目的将会大打折扣，进而产生同损害填补功能相类似的消极效果。对于立法者所追求的违法阻却目的而言，以合同事先约定排除或免除债务，抑或是以保险方式代为赔付，并无本质区别。当然，由于董事责任险通常并不包括董事故意违法违章行为，且其保险额度可能小于真实损失，董事责任条款的违法阻却功能并非完全无法实现，但整体而言，违法阻却功能将因董事责任险受到严重限缩。

(二)董事责任险适法路径的构建

董事责任险的适法困境主要源于立法者通过董事责任条款所追求的损害填补与违法阻却目的因董事责任险而无法有效实现。一方面，在董事内部责任中，由作为被侵权人的公司承担保险费用，将导致在保险费用的额度内，董事责任条款的损害填补功能无法有效实现；
另一方面，若董事无需为其职务侵权行为承担责任，或承担的份额过小，将有损于董事责任违法阻却的立法目的。因此，董事责任险适法路径的构建应以不损害上述两项立法意旨为前提。

1. 作为董事薪酬的保险费用

就损害填补而言，董事责任险的适法困境在于董事内部责任的情况下，公司作为被侵权人承担了保险费用，却产生董事责任被免除的经济效果，有违反董事责任条款立法目的之虞。作为解决路径，由作为侵权人的董事支付保险费用是较为合理的制度设计。同时，鉴于董事责任险的保险费用相对较高，恐超出董事个人的支付能力，故可将保险费用作为董事报酬组成部分，由公司直接购买。

比较法上，日本学界与实务界曾一度将派生诉讼情况下董事责任险的保险费用作为董事薪酬的组成部分，即使由公司投保，保费仍然由董事实际支付。而在2019年修订的《公司法》则通过程序要件，实现对保险合同中董事利益冲突的规避，从而确定即使是针对派生诉讼，公司仍可负担董事责任险的费用。(38)参见王学士：《比较法视域下公司董事赔偿责任保险立法问题研究——基于日本第二次〈公司法〉修改的比较考察》，《证券市场导报》2021年第3期。尽管修订后的公司法允许公司承担派生诉讼相关的董事责任险的费用，但采取程序性规定来规避利益冲突，本身便意味着董事责任险与董事个人利益之间的紧密联系，日本立法者在保险费用是否属于董事报酬这一问题上，采取了回避的态度。

在劳动法层面上，我国上市公司董事属于劳动者。《劳动法》第19条与《劳动合同法》第17条规定劳动报酬属于劳动合同的必要事项，《公司法》则规定了董事报酬的决定机关为股东会或股东大会，但对于报酬的具体范围均无明确界定，亦没有规定企业为员工所缴纳或购买的保险费用是否属于劳动报酬。

就董事薪酬而言，应认定为公司基于董事劳动而向董事支付的财产性利益。当然，并非所有公司提供的财产性利益均可作为劳动报酬，例如仅能工作使用的公车，由于其不能为董事私人使用，从而不具有劳动报酬的属性。(39)Vgl. Sebastian Pammler, Die gesellschaftsfinanzierte D&O-Versicherung im Spannungsfeld des Aktienrechts, S.74.此外，即使是董事私人获得的财产性利益，如公司提供的参与行业协会的资格等，亦不属于劳动报酬，因为此类利益主要是为了公司利益，而对董事个人而言，仅属于反射性利益。(40)Meinrad Dreher, Der Abschluss von D&O-Versicherungen und die aktienrechtliche Zuständigkeitsordnung, ZHR 165 (2001), S.293.可见，董事薪酬的合理界定应是董事因其职务行为而从公司获得的个体性、财产性利益。依照这一理解，在内部责任的情况下，董事对公司的损害赔偿责任本应由董事个人财产承担，而由公司支付保险费用的董事责任险则赋予董事在保险额度内的赔付请求权，对其个人财产提供了保护，具有个人财产性利益的属性。董事责任险中，享有赔付请求权的仅是作为被保险人的公司董事，依照《保险法》第65条的规定，仅在董事请求的情况下，保险公司方可向受损害的公司予以直接赔付，或是在董事怠于请求时，公司方可向保险公司主张保险金。可见，董事责任险对于公司的保护，仅是保险公司依照保险合同而向董事予以赔付的反射性保护。此外，从体系解释来看，若将保险费用视为公司支出而非董事薪酬，依《公司法》第99条和第37条，并不属于股东(大)会的职权范畴，这将同《上市公司治理准则》第24条的规定相悖。综上，将董事责任险保险费用视为董事薪酬的组成部分更为合理。当然，为了更好地保护董事的合法利益，可就此部分的个人所得税进行减免。(41)参见《关于转发〈国家税务总局关于单位为员工支付有关保险缴纳个人所得税问题的批复〉的通知》(沪地税所二〔2005〕9号)(国税函〔2005〕318号)：对企业为员工支付各项免税之外的保险金，应在企业向保险公司缴付时(即该保险落到被保险人的保险账户)并入员工当期的工资收入，按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税，税款由企业负责代扣代缴。

鉴于董事责任险的保险费用具有薪酬属性，公司仅是为董事代为支付。在发生保险事由，即因董事违法违章行为而致使内部责任产生时，公司所获得的则是保险合同所约定的足额赔付，并不存在对董事损害赔偿责任的部分免除，亦不会导致公司在保险费用额度内自行承担损失，从而确保董事责任险在损害填补功能上的适法属性。

2. 损害赔偿中的自担份额

董事责任险在其赔付范围内，对董事自身产生了责任免除的经济效果，从而损害了董事责任条款违法阻却的制度功能。反之，若通过董事责任险的条款设置，确保董事在适当的范围内仍需要对其违法违章行为承担不利的经济后果，同样可以调控董事的职务行为，产生违法阻却的效果，不再违背作为强制性规范的董事责任条款的立法意旨。

自担份额的确定标准包括固定额度和浮动占比两种可能。前者立足于董事个人情况，而不考虑具体的损害额度，要求在保险赔付额度外，董事对于其职务行为所致之损害仍须在固定额度内承担损害赔偿责任，例如其年薪的全部或一部分，又或是依照其个人资产状况或清偿能力加以确定。固定额度的问题在于虽然就预防损害发生而言，董事自担在一定程度上能够实现调控董事行为的目的，但涉及损害额度时，将无法有效发挥违法阻却功能。由于董事自身仅需在固定额度内承担赔偿责任，一旦具体损害额度超过其自担部分，超出数额对于董事自身将不具实质意义，董事没有足够的动机减少损害扩大。(42)Sebastian Pammler, Die gesellschaftsfinanzierte D&O-Versicherung im Spannungsfeld des Aktienrechts, S. 89.

与之相对，若采用浮动占比自担模式，董事自担部分以具体损害为基础，个人承担一定比例的损害。无论从预防损害发生或防止损害扩大角度，浮动占比模式均可发挥其行为防控功能。但若董事自担部分过高，甚至超过董事个人的偿付能力，则会导致董事责任险无法发挥其对董事财产的保障功能，对董事而言不具实际价值。因此，在确定合理自担比例，促使董事因担心自身承担责任而规范职务行为的同时，应对自担额度设置最高限度，确保董事责任险对董事仍具有商业价值。(43)从比较法的角度来看，德国《股份公司法》第93条第2款规定，董事责任险中的自担比例不得低于实际损害的10%或董事年薪的1.5倍。

通过将保险费用认定为董事薪酬，以及在保险合同中增加董事责任占比，将调和董事责任险与董事责任条款之间的冲突，确保责任条款的损害填补和违法阻却功能得以有效实现。在此基础上，通过目的限缩解释，即依上述条件设计的董事责任险，并未违反《上市公司治理准则》第24条的规定，从而解决了该条将董事违法违章行为排除在保险范畴之外的制度困境。

基于相同的内在经济理性，同一商业活动的交易模式、交易规则具有高度的共通性，进而实现相关法律制度的跨地域性，但这种经济理性的共通性，却往往让我们忽略不同地域的既有规则体系仍存在着差异性，并可能造成制度移植时的排异反应。面对董事责任险所蕴含的经济理性，即对董事、上市公司、投资者与第三人等多方主体均可产生积极效应，在涉及具体规则构建时，却不能忽视我国既有规范，否则董事责任险的合法性基础将受到质疑。正如同德国著名法学家戈德施密特(Levin Goldschmidt)所言，我们可以设想一个全球性的商法，罗马法理论中一个真正意义上的万民法，但合同规则中的差异性却不能完全被克服。(44)Levin Goldschmidt, Vermischte Schriften, Band 2, J. Guttentag Verlag, 1901, S.29.

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