王华伟

近年来一系列的争议性案件表明，在网络共同犯罪的司法认定中，正犯与共犯的区分越发复杂。这一点尤为明显地体现在基于特殊技术形态所实施的犯罪中，如为违法内容提供深度链接的行为，在P2P对等网络中产生的犯罪，以及利用网络服务或网络平台实施的犯罪。正犯与共犯的关系原本就是传统刑法理论中的难题，当犯罪参与关系中介入了上述信息网络技术因素后，二者的界分就变得异常棘手，在理论与实务上都引发了较大争议。在网络空间中，信息技术在很大程度上打破了空间与时间的物理性束缚，深度地改变了行为主体的活动模式，此时正犯与共犯的界分到底应当按照何种标准来认定，有必要予以系统梳理，并进行理论上的反思。对此，笔者从几起具有代表性的网络案例入手来逐步展开本文的研究。

【张俊雄侵害著作权案】(1)参见上海市静安区人民检察院诉张俊雄侵犯著作权案，http://shfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/08/id/2940758.shtml，2022年2月22日访问。类似涉及深度链接的案例，参见上海市第三中级人民法院(2020)沪03刑初字第11号刑事判决书；
北京市海淀区人民法院(2013)海刑初字第2725号刑事判决书。

被告人张俊雄申请注册网站域名后设立视频分享网站www.1000ys.cc。嗣后，被告人未经著作权人许可，通过管理后台将网站定向链接至第三方网站哈酷资源网获取影视作品的种子文件索引地址，以强制使用QVOD播放软件的方式，为用户提供浏览观看影视作品服务。为提高网站的知名度和点击量，被告人同时在网站上以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品。

在张俊雄侵犯著作权案中，被告人张俊雄的核心行为在于通过为第三方侵权网站设置链接的方式传播侵权视频文件。法院判决认为，虽然《著作权法》等对信息网络传播权的规定主要针对直接上传等行为，但网络传播行为范围大于信息网络传播权控制的行为范围，既包括直接作品提供行为，也包括网络服务提供行为，被告人的行为符合侵犯著作权罪中“发行”的行为性质。(2)参见同上注，上海市静安区人民检察院诉张俊雄侵犯著作权案。可见，法院在判决中并未强调被告人张俊雄与直接侵权者第三方网站哈酷资源网之间的关系，而是采取单独正犯的认定思路，径直对被告人张俊雄的行为展开了独立的刑事责任认定。然而，被告人张俊雄实际上是通过设置深度链接的方式进一步扩大他人的直接侵害著作权的危害后果，判决何以完全摒弃共同犯罪的认定思路，又何以能够将该行为涵摄在侵犯著作权的正犯行为之中，仍然有待细致考察。

【酷乐(Kuro)侵犯著作权案】(3)参见我国台湾地区“台北地方法院刑事判决92年度诉字第2146号”。与此类似，涉及P2P网络与BT种子的案件，参见山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02刑终字第663号刑事判决书；
江苏省淮安市中级人民法院(2018)苏08刑初字第26号刑事判决书。

我国台湾地区飞行网有限公司对外提供以P2P技术为核心的MP3文件分享软件酷乐。会员下载酷乐客户端后，只需每月缴纳新台币99元或6个月缴纳500元新台币，即可使用该项服务。酷乐的文件交换系统采用中心式运作模式，会员通过该软件，将音乐的文件名、IP地址等信息传输到酷乐所设置的集中式资料库(文件名索引服务器)予以记录，各会员之间通过该服务器与软件完成文件搜索与传输下载。

在酷乐侵犯著作权案中，被告人的核心行为在于架构一个集中式的P2P对等网络，而该软件的众多用户借此相互传送侵权文件。法院判决认为，被告的行为不能构成单独正犯，因为会员利用酷乐软件下载重制MP3档案时，重制行为发生于会员与会员之间，不通过飞行网公司设置的主机。但是，被告所提供的是整体服务，会员如不连上其主机通过验证，则无法单凭酷乐软件搜寻交换文件，且被告明知其提供的酷乐软件可供会员作为违法下载工具，并以此吸引会员加入，因此与非法使用者构成共同正犯。(4)参见我国台湾地区“台北地方法院刑事判决92年度诉字第2146号”。在本案中，法院将司法认定的重点聚焦在P2P对等网络服务提供者与用户的相互关系之上。显然，法院对我国台湾地区擅自重制、擅自公开传输罪的构成要件做出了传统的理解，认为按照独立正犯的思路很难站得住脚。然而，在类似的易载(ezPeer)案中P2P网络运营者被我国台湾地区法院认定无罪，而在本案中法院不仅认定被告有罪，而且更进一步地将通常作为间接侵权者的P2P对等网络运营者认定为刑法上的共同正犯(而非帮助犯)，在理论上引发了诸多争议，对此也有待研究。

【快播传播淫秽物品牟利案】(5)参见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书。相关网络平台放任淫秽视频传播的案件，参见山东省潍坊市坊子区人民法院(2020)鲁0704刑初字第180号刑事判决书；
河南省商水县人民法院(2018)豫1623刑初字第224号刑事判决书。

快播公司通过免费提供QSI软件(QVOD资源服务器程序)和QVOD Player软件(快播播放器程序)的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。

在快播案中，一审法院判决认为，快播公司及其管理人员负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务，明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动，具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务，不适用“技术中立”的责任豁免，构成传播淫秽物品牟利罪。从该判决中可知，法院并未分析快播公司及其管理人员与直接上传淫秽视频的第三方主体之间的关系，绕开了共同犯罪的认定思路，转而以快播公司的作为义务为中心，主要从不作为正犯的角度进行论证。然而事实上，在本案中，快播公司及其管理人员并未直接上传淫秽视频，也未主动向他人传送淫秽视频，何以能够直接构成传播淫秽物品牟利罪的正犯，仍然有待进行深入阐述。

上述三起案例体现出了一个共同的司法趋势，即在网络空间的共同犯罪中，在共犯与正犯的可能边界上，采取了向正犯倾斜的认定思路，将那些在民事领域很可能构成间接侵权的行为作为刑事领域的直接正犯处理。这样一种做法，能否经得起理论检验，具有何种深层的动因，恰恰是网络时代的共同犯罪中值得深入研究的重大问题。

(一)深度链接

张俊雄侵犯著作权案，涉及的是链接提供者的刑事责任问题。在网络空间里，链接属于一种常见的网络技术，它可以实现不同访问地址和网页的连接。如果被链接的地址包含违法内容，那么链接设置者也可能面临被追究相关犯罪(尤其是传播犯)刑事责任的风险。但是，对于违法内容的链接设置者究竟属于正犯还是共犯的争议较大。例如，在德国刑法学界，以传播淫秽文书罪为例，主张正犯说的学者会对传播行为做广义的理解，认为只要是实现了信息的实质传递就直接实现了“传播”的内涵，因而链接设置者本身就属于正犯。(6)Vgl.Alexander Koch, Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Setzen von Hyperlinks auf mißbilligte Inhalte, MMR 1999, S.709.但是更占主流的共犯说则认为，通常情况下链接只是起到连接内容和信息的作用，链接设置者只能在一定程度上促进违法内容的传播，而无法真正支配和控制违法内容，因而无法构成正犯。(7)Vgl.Jörg Eisele, in: Schönke/Schröder Strafgesetzbuch Kommentar, 30.Aufl., 2019,§184 Rn.83. 关于链接设置者及下文P2P网络运营者刑事责任的中德比较法概述，参见Huawei Wang, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Service-Providern, Ein deutsch-chinesischer Rechtsvergleich, 2019, S.74, 161 ff。

然而，网络链接的不同技术形态增加了问题的复杂性。网络链接存在多种形式，其中浅层链接、深层链接和加框链接是较为重要的类型。加框链接不仅绕过被链接网站的主页、直接指向目标内容，而且还对被链接的部分进行加“框”处理，并将这部分内容嵌套在自己的网站上，用户在点击链接后不发生跳转，因此容易使用户误认为这些内容是由设置链接者自己提供，它也被称之为一种特殊的深层链接。(8)参见刘银良：《信息网络传播权框架下深层链接的法律性质探究》，载《环球法律评论》2017年第6期，第85-86页。

在知识产权法领域，围绕着深层链接系直接侵权或间接侵权的问题，一直以来存在着“服务器标准”“用户感知标准”“实质呈现标准”的激烈讨论。

对深层链接的侵权问题采取何种认定标准，将会影响刑法领域相关犯罪(主要是侵犯著作权罪)正犯与共犯的界定。例如，赞同服务器标准的刑法学者认为，深度链接设置者或加框链接设置者事实上提供的仍然只是一种链接，他们并不能直接控制、支配被链接的违法内容，如果这些内容一经被链网站删除，则从设链网站无法再访问。(9)参见陈婉婷、陈书晓：《深度链接行为刑法规制的反思及因应》，载《人民司法》2021年第25期，第73页。因此，如果链接设置者明知被链接内容违法而不断开链接，则可能构成帮助犯。(10)参见杨彩霞：《搜索引擎深度链接行为的刑法规制——实然和应然层面的双重思考》，载《东北大学学报(社会科学版)》2017年第3期，第296页。而对服务器标准持批判性立场的学者则认为，提供深度链接的行为属于侵犯著作权罪中的发行，当深度链接实质性地控制和改变了作品的呈现方式，把他人作品当作自己网页或者客户端的一部分时，成立信息网络传播行为，构成侵犯著作权罪的正犯。(11)参见欧阳本祺、罗玮：《深度链接应属侵犯著作权罪中的发行》，载《检察日报》2018年10月21日，第003版；
欧阳本祺：《论网络环境下著作权侵权的刑事归责——以网络服务提供者的刑事责任为中心》，载《法学家》2018年第3期，第162页。

从技术模式上来看，深度链接为内容的传播创造了一种嵌套的构造，底层的信息传输本质上还是从被链接网站导向用户，但是设链者为这一传输新设了入口，甚至将这种入口“伪装”成初始信息源放置于自己的网页之中。这种嵌套式的技术构造，为“复制发行”“提供”“传播”(12)此前司法解释扩张性地规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”，这受到了学界批评。参见王迁：《论著作权法中“发行”行为的界定——兼评“全球首宗BT刑事犯罪案”》，载《华东政法学院学报》(现《华东政法大学学报》)2006年第3期，第64页；
郑承友：《信息网络传播权刑法保护反思与诠释》，载《科技与法律》2021年第5期，第121-122页。值得注意的是，《刑法修正案(十一)》将“通过信息网络向公众传播他人作品”加入了侵犯著作权罪的构成要件之中。等行为的解释提供了多种可能，令侵权领域侵权行为的“直接性”和“间接性”模糊不清，也使得刑法领域法益侵害行为的“正犯性”与“共犯性”难以区分。

(二)P2P对等网络

酷乐侵犯著作权案，涉及的是P2P对等网络运营者的刑事责任问题。在P2P对等网络中，网络的参与者共享他们所拥有的一部分硬件资源，这些共享资源能被其它对等节点(Peer)直接访问而无需经过中间实体。在此网络中，不再存在集中式的媒体服务器，参与者既是资源提供者，又是资源获取者。(13)参见罗杰文：《Peer-to-Peer综述》，https://blog.csdn.net/skyMountain/article/details/534283，2022年2月22日访问。在涉及P2P对等网络的案件中，特殊的去中心化技术构造也使得正犯和共犯的区分在一定程度上产生异化。例如，在借助P2P(peer to peer)对等网络来传播违法内容(如淫秽视频、盗版作品)时，犯罪参与形式的认定存在诸多疑问。

在P2P对等网络中，可能涉及多方主体的刑事责任，包括文件上传者、文件下载者、P2P对等网络提供者。以侵犯著作权罪为例，侵权文件的初始上传者构成本罪的正犯，这一判断得到多数学者和司法实务的认同。在曾经引发广泛关注的全球首宗BT软件刑事犯罪案中，被告人陈亦明在没有授权的情况下，将3部电影制成BT“种子”，(14)BitTorrent(俗称BT下载)是一款全球知名的P2P文件分享软件，曾经引发了无数版权上的争议与纠纷。发布在网上供他人下载，最终被香港法院认定构成侵犯版权犯罪。(15)参见汤显明：《网络侵权与BT刑事犯罪》，载《法学杂志》2008年第2期，第52页。

然而，使用P2P对等网络下载侵权文件或违法内容的用户，是否承担刑事责任以及承担何种形式的刑事责任则更为复杂。在我国的司法实践中，鲜有使用P2P对等网络下载侵权文件或违法内容的用户被处以刑事责任的案例，但是在理论上确实存在这种刑事处罚的可能性。根本原因在于，P2P对等网络的技术特征决定了下载用户通常并非单纯的“内容消费者”。以非常流行的BitTorrent为例，当有很多人同时下载同一文件时，部分Peer从发布者处下载文件的某一部分，之后通过Tracker找到其他Peer，互相交换文件的其他一部分。通过对下载者上载能力的使用，众多的下载者反而会带来更快的速度。(16)参见孔彬、徐良贤：《Bit Torrent原理分析及改进》，载《计算机工程》2004年第30卷(增刊)，第258页。

有学者指出，从行为类型上来看，从他人共享目录中搜索、下载自己需要的文件资源，已经构成了《刑法》第217条侵犯著作权犯罪中所规定的“复制”行为。(17)参见王锐、刘磊：《P2P网络服务中的知识产权刑事责任问题研究》，载《知识产权》2010年第3期，第80页。当然，由于本罪的构成要件还规定了主观的营利目的和客观罪量要素，因此实践中普通的下载者通常难以构成单独正犯。但是，下载者的直接下载行为以及附随的“共享”(上传)行为，客观上不仅促进了初始上传者的侵权行为，而且也支撑了其他下载者的非法下载行为。由此观之，版权侵权文件下载者的刑事责任仍然可能有条件地在共同犯罪的视野中被探讨。而就传播淫秽物品(牟利)罪来说，使用P2P对等网络的下载者也同样存在上述潜藏的处罚可能性。然而，不论是侵犯著作权罪还是传播淫秽物品(牟利)罪的共同犯罪，在这种“我为人人，人人为我”的P2P共享模式中，下载者在犯罪参与类型上究竟是构成帮助犯还是共同正犯，仍然值得进一步探究。

此外，争议更大也更受实践关注的则是P2P对等网络提供者的刑事责任问题。过去观点主要围绕P2P对等网络提供者能否构成帮助犯来进行探讨。(18)参见秦天宁、谢杰：《提供P2P网络服务：侵权著作权帮助犯的刑事责任解析》，载《科技与法律》2009年第4期，第84页；
同上注，王锐、刘磊文，第81页。在2009年海盗湾案中，瑞典法院便是将用户认定为侵犯著作权罪的正犯，而将海盗湾网站的运营者认定为共犯。(19)See Sony Music Entertainment and others v.Fredrik Neij and others (Pirate Bay), Stockholm District Court, Sweden (first instance), 17 April 2009.然而近些年来，不论是在理论界还是实务界，都存在提倡将P2P对等网络提供者按照正犯来处理的观点。例如，在上述酷乐案中，我国台湾地区法院将P2P网络提供者按照共同正犯来处理，而非仅仅是帮助犯。其理由实际在于酷乐软件对于侵权行为的不可或缺性，以及提供者在明知他人侵权的情况下继续提供该服务，甚至以此作为卖点吸引更多用户使用该款软件。(20)参见同前注〔4〕。对此，有学者肯定地指出，当酷乐同意使用者加入会员并使用其服务，便已形成犯意联络，而且他们存在行为分担，属于共同正犯，彼此互为补充而具有功能性支配。(21)参见陈家骏：《从我国ezPeer/KURO二著作权案判决谈P2P网站提供会员重制与传输之法律责任》，载(台湾地区)《智慧财产季刊》第58期，第40页；
陈家骏：《从我国诉讼实务观点评P2P网路科技利用形态之著作权侵权议题》，载(台湾地区)《新世纪智库论坛》第41期，第103页。

(三)缓存支持的P2P视频播放器

快播传播淫秽物品牟利案则涉及更加复杂的技术形态，它实际是传统P2P网络刑事责任的升级版本。快播案反映出刑事法领域许多问题的尖锐碰撞，甚至在程序法、证据法领域也引起了一定争议。但是，其中不应忽略的是正犯与共犯的判定这一基础性命题。

在主张共犯的阵营中，有不少学者从中立帮助行为的角度来认定快播案中的涉案行为。这类观点认为，快播公司提供视频软件以及抓取缓存的行为属于不可罚的中立帮助行为。(22)参见董桂武：《快播案：应受惩罚的是作为抑或不作为？》，载赵秉志主编：《刑法论丛》总第53卷(2018年)，法律出版社2018年版，第273页；
周详、覃业坤：《快播案一审判决的刑法教义学分析——与几位方家的商榷》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2018年第3期，第150页；
陈洪兵：《网络服务商的刑事责任边界：以“快播案”判决为切入点》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期，第142页。而在主张正犯的阵营中，理论与实务的见解则体现出极强的多样性。有学者通过对“传播”这一概念进行宽松理解，将快播公司的行为理解为传播淫秽物品牟利罪作为的正犯。(23)参见毛玲玲：《传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定——“快播案”相关问题的刑事法理评析》，载《东方法学》2016年第2期，第69页。另有学者则认为，应当侧重从不作为正犯的角度来探讨这一问题。(24)参见王华伟：《网络服务提供者刑事责任的认定路径——兼评快播案的相关争议》，载《国家检察官学院学报》2017年第5期，第22页以下。而快播案一审和二审的判决意见，自始至终都围绕着能否构成不作为正犯的角度来加以论证。(25)参见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书；
北京市第一中级人民法院(2016)京01刑终字第592号刑事裁定书。

可见，快播案中关于正犯与共犯的界分，争议性变得更强。重要的原因之一在于，快播公司所使用的信息网络技术更加复杂。一方面，快播公司的播放器采用了P2P技术，这就决定了初始的侵权文件和违法内容并非由快播公司所提供，而是由用户和第三方网站上传。正是基于这一点，理论和实务界产生了技术中立和中立帮助的争论。另一方面，除了提供P2P视频播放器之外，快播公司还提供了缓存服务，那些较为热门的视频将会被临时存储在缓存服务器中，后续的用户想要收看该视频时系统则可以直接从缓存服务器中调取文件，如此一来视频播放变得更加流畅。从用户体验和业务经营的角度来看，快播公司只是提供了一种网络视频播放服务。但是，在刑事责任的分析上，不少学者都会将提供播放器和提供缓存的行为拆分进行认定。(26)例如，有学者在快播案的分析中区分讨论了P2P共享与P2P缓存的刑事责任。参见高磊：《论P2P共享服务提供者的刑事责任——以快播案为视角》，载《环球法律评论》2017年第5期，第83页。在技术原理上，快播公司的行为属于一种有临时缓存支撑的P2P网络，而恰恰是提供缓存行为的介入，让本案中正犯与共犯的界分，乃至刑事责任边界的认定产生了巨大分歧。显然，缓存技术的自动性、被动性、辅助性、临时性等特征将会对行为的刑法性质产生关键影响，就淫秽视频的传播而言，提供该种服务到底属于正犯行为还是帮助行为不无疑问。在快播案中，缓存服务与视频播放器的功能互相捆绑，快播公司的行为已经从提供单一的技术辅助，升级成为了提供复合的平台服务。在技术结构上看，不同于单纯的内容平台，快播公司的服务系介于中心化与去中心化之间的一种技术形态。P2P技术与缓存提供相互支撑，因此也出现了单纯技术帮助与内容管理义务的相互嵌套，这种架构于平台之上的复合技术提供使得正犯与共犯的界分变得更加复杂。

(一)正犯与共犯界分的理论发展

尽管学界也不乏主张单一正犯体系的论者，(27)参见刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期；
江溯：《区分制共犯体系的整体性批判》，载《法学论坛》2011年第6期。但是正犯与共犯二元区分的犯罪参与体系仍然是主流学说。这意味着，正犯与共犯的区分仍然是认定共同犯罪刑事责任的基础性问题。关于正犯与共犯的区分，在目前德国学界，主流学说是由罗克辛教授所提倡的实质客观说——犯罪事实支配理论，即只有那些作为关键人物或中心人物对构成要件的实现产生决定性影响的参与者才是正犯，而共犯则只是作为配角促进或引起行为的实施。(28)Vgl.Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, 2003,§25 Rn.27.此外，对于那些无法用“支配”来合理阐述的正犯，如身份犯、不作为犯，罗克辛教授进一步提出了义务犯的概念，将对义务和社会角色的违反作为奠定正犯性的基础。(29)参见同上注，边码268。但是，就如何界定义务犯中的正犯性问题，最终罗克辛教授在向规范化前进的道路上犹豫不决，在不纯正不作为犯等置性问题上接受了许乃曼教授提出的“对结果的原因的支配”概念。(30)参见同前注〔28〕，Claus Roxin书，第32章边码19。关于罗克辛教授对其义务犯理论的犹豫立场，参见耿佳宁：《不作为参与行为的评价与犯罪论根基的改变》，载《当代法学》2015年第2期，第37-38页。而雅克布斯教授则沿着这一思路，进一步提出了组织管辖和制度管辖的二分思路，统领支配犯与义务犯的界定，由此正犯的规范化判断被彻底贯穿，存在论的理解荡然无存。(31)Vgl.Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2.Aufl., 1993, 21.Abschn., Rn.115-119.

在我国刑法学界，传统的刑法理论虽然认为我国《刑法》同时考虑了分工分类标准和作用分类标准，但是总体上仍然坚持“以作用为主兼顾分工”的基本立场。(32)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第170页。在此知识结构中，正犯与共犯的区分自然不是理论关注的重点。但自初步接纳正犯共犯二分犯罪参与体系开始，关于正犯的认定，理论学说逐渐从形式化的客观标准过渡到实质化的客观标准，从存在论的立场慢慢向规范论的立场转变，乃至近些年来开始了对支配犯、义务犯的探索，这显然深深打上了德日刑法共同犯罪学说的烙印。但是，中国《刑法》对共同犯罪的规定是独具特色的。它不同于德日刑法的立法规定，不仅在第25条对何为共同犯罪做出了一般性的定义，而且还对以作用为标准所划分的主犯、从犯、胁从犯做出了详细规定。因此，中国是否应当同样采纳德国学界的客观实质化标准(尤其是犯罪事实支配理论)，在理论上也存在较大争议。例如，有学者主张，在中国分工分类和作用分类的双层共犯模式下，应当回到形式客观说。(33)参见陈家林：《试论正犯的两个问题》，载《现代法学》2005年第2期，第127页。不同的观点则认为，在实质客观说的背景下，正犯概念出现了主犯化的倾向，因此坚持所谓的双层区分制便完全没有必要。(34)参见胡宗金：《“正犯主犯化”：趋势、原因及启示》，载《法学论坛》2020年第1期，第94页。走得更远的学者主张，随着实质客观学说的发展，间接正犯拓展到正犯后正犯，犯罪参与体系应当转向单一正犯体系。(35)参见张伟：《“正犯后正犯”与犯罪参与理论研究》，载《法学家》2015年第5期，第55页。甚至还有观点认为，扬弃区分制体系与单一正犯体系，建构归属性的犯罪参与体系，乃是犯罪参与体系的发展趋势。(36)参见李世阳：《规范论在刑法解释中的作用》，法律出版社2020年版，第246页。可见，尽管德日刑法共犯理论的引入推动了我国刑法知识的深度转型，但在我国特有的共犯立法模式下，如何界分正犯与共犯这样的基础性问题，仍然没有真正形成妥善共识。尤其是伴随人类迈入网络社会，信息技术因素越来越多地介入到犯罪中，深度链接、P2P对等网络、缓存服务等技术形态对正犯与共犯的界分提出了更大的挑战，在网络空间的刑法适用中应当采取何种区分标准，值得重新深度思考。

(二)网络空间正犯与共犯的认定难题

在当下我国网络社会的语境与特殊的刑法框架中，正犯与共犯的界分面临了更多的难题。

第一，网络空间的控制与支配出现了虚拟化的特征，实体性与虚拟性的控制、存在论与观念性上的支配相互交织。在网络空间，信息与数据的流动是行为的基本载体。许多网络犯罪的行为，从物理层面来看，实际就是借助计算机与网络发出指令，来实现对信息的操控，这与现实世界对实体的支配明显不同。换言之，网络空间正犯的支配性体现出了虚拟化的趋势。更为重要的是，由于信息具有无限可复制性，且可以实现瞬间传送，对信息的支配将可能呈现多元化特征。这意味着，同样的信息，可能存在多重接入和获取途径，此时如何来界定刑法中的支配(即正犯性)和对支配的辅助(即共犯性)就会陷入论争。尤其是在传送信息的多重渠道中，有的是以信息存储和实体服务器作为基础，有的则仅仅只是提供接入通道，此时后者能否也被认定为支配了信息内容，就存在相当大的争议。如前文所述，在为违法内容设置深度链接的案例中，链接设置者能否形成独立的支配地位，不无疑问。按照服务器标准的理解，初始信息存储于服务器之中，只要在此处将信息删除，那么链接的通道也自然失效，因此链接设置只是对著作权侵权发挥辅助作用。而按照用户感知标准，通过链接通道可以同等效果地获取信息与内容，如此行为也可以视为一种独立的著作权直接侵权。在这里，存在论上的支配和观念论上的支配发生了竞合，正犯与共犯的界分因此变得模糊。可见，信息技术的运用向正犯支配性的存在论基础提出了挑战。

第二，网络空间去中心化的技术结构，使得中心化的正犯—共犯模式难以适用，同时参与者之间的直接意思联络也被技术架构取代。在传统的共同犯罪模式中，通常正犯直接实施构成要件行为，成为整个犯罪流程的中心，而帮助犯、教唆犯则围绕正犯，间接地实施侵害法益行为。但是，在P2P对等网络中，由于其所具有的去中心化特征，几乎所有用户既是内容的接收者又是内容的提供者，并且同一主体的两种角色相互依存难以分割。用户在下载侵权或违法内容的同时，往往也会上传相应文件，否则整个网络将会由于“搭便车者”太多而逐渐丧失了活力。可见，在这种去中心化网络中，所有用户相互依存，因此他们所扮演的角色并不仅仅是通常意义上的帮助者。然而另一方面，虽然这些用户的“协作”乃是由P2P网络技术所撮合，但是大家通通躲在网络背后，相互之间并不存在明确的直接意思联络，因此按照共同正犯来加以认定似乎也存在障碍。同样地，如果按照传统的标准，P2P对等网络提供者和用户之间通常也不存在明确的合意，按照共同正犯的思路加以认定也相当困难。可见，这种特殊的技术形态对正犯与共犯的内在结构带来了一定冲击。

实际上，这种技术联结取代直接犯意联络的现象，并不仅仅存在于利用P2P对等网络实施犯罪的情况。在当下愈演愈烈的网络犯罪灰黑产业链中，这种现象屡见不鲜，给共同犯罪的认定带来了难题。甚至可以认为，以信息技术作为纽带，匿名化交往成为了网络犯罪灰黑产领域的常态。在此背景下，是否仍有必要固守过去共同正犯的严格主观构成条件，值得深思。

第三，网络服务提供者和平台服务提供者将多种信息技术进行捆绑，其行为介于中立与不中立之间，角色定位难以厘清，正犯与共犯形象出现竞合。如果网络服务提供者单纯提供接入或信息传输通道，由于其尚未介入内容处理，在理论上可能有中立帮助行为理论的适用空间。然而，为了让P2P对等网络中信息传输更加顺畅，自动缓存技术的介入、多种技术的结合则让网络服务提供者和平台提供者的身份处在一种尴尬的境地。例如，在快播案中，网络服务提供者和平台提供者既是违法内容的临时管理者，又是他人故意犯罪的帮助者，何种因素应当决定行为的刑法性质，为司法者带来了困惑。在网络信息技术纵深发展的当下，互联网企业为了提供更全面、便利的网络服务，仅仅运用某种单一技术的现象越来越罕见。这也意味着，一个主体的整体性事实行为可能交错产生刑法上正犯行为与共犯行为伴生的现象。

第四，网络空间的技术提供者在共同犯罪中的地位正在发生深刻的结构性变化，这也提醒我们重新反思正犯认定的基本标准。通常，网络技术提供者并不直接实施相关的犯罪行为，而只是给予正犯一定的帮助和支持，因而一般会按照帮助犯的思路进行认定。如果仅仅从构成要件行为的形式性理解出发，技术提供者确实难以成为正犯。但是，就法益侵害结果的发生而言，从实质上来判断，技术提供者处在了越来越核心的位置。一方面，技术提供者往往具有更强的不可替代性。在网络犯罪海量的参与者中，许多直接实施构成要件类型行为的主体只发挥较小的作用，即使没有其参与法益侵害结果仍然发生。但是，如果缺少了技术提供者，那么结果发生的基本条件就不再具备。另一方面，提供技术的平台还拥有聚合效应，它使得分散的众多轻微违法行为结合成为刑法上值得评价的严重法益侵害行为。反过来看，网络平台在其庞大受众的基础上，也能够将相对轻微的法益侵害结果迅速放大。可是，按照传统的正犯标准，这样的行为仍然只能在共犯的框架中进行评价。由于我国刑法规定了以作用标准进行分类的主犯、从犯、胁从犯，共犯也可以被认定为主犯，因此这种做法在量刑上不会存在明显失衡的现象。然而，量刑不能解决全部问题，在进入量刑环节之前的定罪阶段，以共犯从属性为基本前提，共犯可罚性能否得到确立就已经存在疑问。

第五，我国《刑法》的特殊立法规定也为网络时代共同犯罪的处理带来了困难。一方面，我国《刑法》分则罪名中广泛地存在着罪量要素，一旦被帮助的正犯尚未达到罪量标准，出于共犯从属性的原理，则技术帮助者能否成立共犯就打上了大大的问号。(37)相关研究，参见王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》，载《政治与法律》2016年第9期，第38页；
王华伟：《网络语境中的共同犯罪与罪量要素》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第69页。而且，从刑事政策上来看，不论是立法者还是司法者，都不倾向于处罚数量庞大的轻微正犯。相反，提供技术支持的关键节点，如网络服务提供者和平台提供者，往往成为了实际的重点规制对象。此外，例如侵犯著作权罪，还需要以营利为目的作为入罪的前提条件，在当今颇具乌托邦色彩的网络世界，许多狭义的直接正犯(尤其是普通用户)通常不具备这一要素，这反过来制约了对网络服务提供者和平台提供者的处罚。另一方面，我国《刑法》第25条一般性地定义了共同犯罪，其规定了“共同故意”的基本要求，但是技术提供者与用户之间很多情况下并不具有这种严格的主观意思联络，这也为共同犯罪的成立带来了困难。

(一)从存在论向规范论转型的行为支配

近年来，在德国学界盛行的犯罪事实支配说，在我国学界的影响力越来越大，得到了不少学者的认同。例如，张明楷教授就曾明确指出，犯罪事实支配说具有可取性，其与重要作用说没有明显区别，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯。(38)参见张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第392页。值得注意的是，张明楷教授在新版教科书中对此作出了略有差异的表述。但是，如上文所言，这一正犯实质化的发展趋势，也面临着诸多疑问和诘难。第一，我国《刑法》总则重点规定了以作用为分类标准的主犯、从犯、胁从犯，在此基础上是否还有必要引进一种过度实质化的正犯理论可能存在疑问。例如，有学者指出，在我国正犯与主犯的概念与功能相互区分，采用形式客观说也不会导致犯罪参与人因无法被认定为正犯而量刑畸轻的问题。(39)参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第25页。第二，随着正犯概念实质化程度越来越高，正犯的范围不断扩张，以构成要件作为基本界定尺度的特征逐渐丧失，这也使得正犯与共犯二元区分的基本结构受到了冲击，以至于出现了“正犯主犯化”的观点，(40)参见同前注〔34〕，胡宗金文，第91页。甚至也可能最终倒向单一正犯体系。(41)参见陈志刚：《限制正犯与扩张正犯的分野与暗合——兼论我国共犯立法模式的选择》，载《理论学刊》2019年第5期，第99页。为了防止二元区分体系崩溃，也不乏学者指出，应当将正犯概念纯化，回归“形式客观理论”。(42)参见阎二鹏：《共犯教义学中的德日经验与中国现实——正犯与主犯教义学功能厘清下的思考》，载《法律科学》2017年第5期，第181页。第三，实质客观正犯理论提出了多种多样的标准，包括重要作用说、犯罪事实支配说等，但是在具体把握上也仍然存在模糊不清之处。

尽管如此，本文还是认为，在当下的网络时代，犯罪参与者的正犯性认定从形式走向实质、从存在论转向规范论，是难以逆转的时代潮流。

首先，纵观刑法整个犯罪论体系的发展历史，刑法的哲学基底已经在古典时代和新古典时代的纯粹物本逻辑中逐渐融入了新康德主义。(43)参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第152页。这意味着，刑法理论的建构，将逐渐从存在论走向规范论。刑法理论体系中基本观念的变化，势必将会影响到共犯体系的建构，何为正犯和共犯这样的问题也同样会贯彻规范论的基本思想，(44)参见何庆仁：《共犯论中的直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础》，载《法律科学》2014年第5期，第66-67页。从这个角度来观察，从形式正犯论向实质正犯论的演变乃是大势所趋。

其次，形式正犯论向实质正犯论的演进存在着充足的内部合理动因，即使在我国《刑法》特有的共犯立法模式之下，也没有理由退回形式正犯论。正犯标准的实质化存在不同发展阶段，而恰恰是实质正犯论为间接正犯和共同正犯提供了理论基础，它的出现并非仅仅是为了解决犯罪参与人量刑均衡的问题。例如，在间接正犯的场合，不对正犯性做实质理解则难以证成行为人的可罚性，这种处罚漏洞并非一概可由教唆犯填补，(45)例如，行为人甲教唆5岁的儿童进行盗窃，由于5岁的儿童尚不具备理解自己行为社会意义的能力，因此将甲认定为教唆犯并不妥当。因此绝大多数学者还是肯定了间接正犯这一实质正犯论的理论产物。(46)参见张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第524页；
周光权：《刑法总论》(第四版)，中国人民大学出版社2021年版，第343页。对这一问题的批判性研究，参见梁根林：《间接正犯的中国命运》，载《比较法研究》2019年第5期，第61-62页。尤其是在中国刑法的语境下，如果采取形式正犯论，那么参与人只能退回到帮助犯或教唆犯的思路，此时由于参与人无法满足共同故意、共犯从属性等要求，可能难以得到处罚。此外，虽然正犯实质化的立场将导致正犯的范围不断扩张，但是尚不至于发展到所谓的“体系崩塌”的程度。尽管正犯的边界在拓展，因而相应共犯的边界在限缩，但是正犯与共犯之间的基本关系仍然没有改变，共犯从属性原则依然得到坚持，这构成了二元区分模式的基础，并不会彻底导向单一正犯体系。(47)综观世界范围内犯罪参与体系的发展，实际上二元区分模式和单一正犯模式呈现相互折中的趋势，尤其功能单一正犯体系已经相当接近于二元区分体系。参见王华伟：《犯罪参与模式之比较研究——从分立走向融合》，载《法学论坛》2017年第6期，第147页；
袁国何：《功能单一正犯体系的理论脉络及其检讨》，载《中外法学》2019年第1期，第134页。

最后，非常重要的一点在于，在虚拟的网络空间由于实体依托越来越少，如果仍然秉持一种存在论的立场解释正犯，势必将会造成更多处罚漏洞。在虚拟空间所实施的许多犯罪，行为的实体类型性将会进一步弱化。例如，在现实世界，“传播”行为的类型性相对较强，尤其是当存在实体的被传播对象(如书籍、录像带等)时，直接传播(正犯行为)和辅助传播(共犯行为)的边界相对清晰。但是，在网络空间，传播行为和传播对象都呈现虚拟化和数字化的基本特征，此时区分何为直接传播和辅助传播就相当困难，因为不论是正犯行为还是共犯行为都缺乏行为实体化的定型性，核心的限定标准只在于信息的扩散与转移。在网络空间中，时间和空间被极限压缩，帮助者可以和受保护客体近在咫尺，而相反实行人则可以远在异国，物理层面行为“直接性”与“间接性”的意义几乎丧失殆尽。(48)关于共犯问题中存在论意义上直接—间接思维的批判，参见同前注〔44〕，何庆仁文，第59页以下。同时，对法益侵害结果的实现而言，技术行为的实质作用越来越大，狭义构成要件行为的意义更加弱化，纯粹存在论的正犯立场可能会放纵那些真正发挥核心作用的犯罪参与主体。如学者所言，网络行为的物理因素已经虚化甚至可能完全消失，考察其刑法意义应当从“社会重要性”出发，弱化其物理特征。(49)参见刘守芬等：《技术制衡下的网络刑事法研究》，北京大学出版社2006年版，第54页。

在对违法内容设置深度链接的场合，实际就体现出了存在论和规范论层面正犯支配标准的对立。在民事领域，主张服务器标准的学者强调，“是否实施了受专有权利控制的行为，如复制、发行和网络传播等，应当以客观事实为依据；
外部表现当然可用于推定客观事实，但如果外部表现与客观事实存在差异且客观事实可以查明，当然应以客观事实为准”。(50)王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016年第10期，第26页。司法判决中的类似立场，参见北京知识产权法院(2016)京73民终字第143号判决。但是，与此不同的用户标准，则更加注重网络用户的主观认识，以一般人的观念认知作为是否直接侵权的决定性依据。服务器标准与用户感知标准的对立，如果转换成刑法常用的词汇，实际上是存在论与规范论所代表的不同立场。服务器标准强调物理意义上作品的“提供”，它以存在论上初始的数据为依据。而用户感知标准则认为，如果人们在观念上把被链接的内容理解成是被提供的作品，或者主观上已经认识到系链接设置者在链接作品，那么便可以认定为是直接的作品“提供”。如果按照这种话语体系来理解，实质呈现标准则已经走上了更加强化的机能主义道路。因为这种观点强调，深度链接提供者能够让网络服务提供商获得与直接从事网络提供行为几乎一模一样的作品传播利益，也能够让用户获得与直接访问内容提供网站几乎一模一样的体验，这种对终端用户和传播者而言都无法感知的技术差异在法律上并非关键性问题。(51)参见崔国斌：《得形忘意的服务器标准》，载《知识产权》2016年第8期，第19页。

在刑法领域，设置深度链接究竟属于侵犯著作权的正犯行为还是共犯行为，同样体现出存在论与规范论的不同理解。遵循民法领域服务器标准的刑法学者认为，深度链接设置者只可能构成侵犯著作权罪的帮助犯，(52)参见谢暄：《深度链接行为刑法规制问题研究》，载《上海法学研究》2020年第19卷，第64-65页。原因就在于存在论意义上行为支配性的缺失。而倾向于实质呈现标准的学者之所以主张构成侵犯著作权罪的正犯，其对行为正犯性认定更多考虑了网络用户的观念性视角，而非存在论意义上的数据存储与流动。(53)理论上也有学者从刑民关系具有相对独立性的角度，来主张深度链接行为直接构成侵犯著作权罪的正犯。参见刘晓光、金华捷：《“深度链接”刑法规制中的刑民交叉问题》，载《检察日报》2020年3月3日，第003版。

上述观点对立的背后潜藏着对共同犯罪问题的不同思维方式。本文认为，在当代刑法理论朝着规范论不断探索的基本语境下，尤其是在网络空间的刑法适用过程中，对参与行为正犯性与支配性的理解不应再停留在一种存在论的阶段。

一方面，在网络空间侵犯著作权罪或传播淫秽物品牟利罪的适用中，不论是提供还是传播行为，基本行为对象都是数据和信息，在此背景下行为支配具有虚拟性的特征。这意味着，将行为正犯性完全寄托在物理设施基础之上，本身就是存疑的。在通过深度链接获取著作权作品或淫秽视频的过程中，链接设置者尽管没有提供初始文件，但是仍然在特定的渠道中支配了数据的传输，从功能性的角度来看，仍然属于一种提供和传播行为。服务器标准认为，如果在服务器中删除了相关数据，那么链接即相应失效，以此否定深度链接设置者的支配性。但是，这种观点属于典型的存在论意义上的因果性思维，(54)对此展开的批判性思考，参见何庆仁：《共同犯罪归责基础的规范理解》，载《中外法学》2020年第2期，第448页。而共犯问题的认定应当在存在论的基础上进一步进行规范论的思考。

另一方面，就网络空间的“提供”或“传播”而言，其行为类型的实体具象性本身就相对较低。对侵犯信息网络传播权行为的构成要件符合性判断，不能拘泥于存在论上的数据源，而是应当围绕被侵害的权利本身进行认定。存在论上，数据源自于服务器及其管理者，在这个角度其行为具有“直接性”，而深度链接设置者没有提供初始数据，技术层面上实际只提供了一个信息访问通道，因而具有“间接性”。但是，这种存在论上的“直接—间接”关系不是理解共同犯罪问题的妥当依据，共同犯罪的存在论结构及其物本逻辑不过是共同犯罪理论的素材而已，更不是规范评价的标准。(55)参见同前注〔44〕，何庆仁文，第60页。仅仅将“直接”的数据源提供者作为直接侵权者，而不论链接设置者对著作权的侵害实际发挥了多大的作用，那么不仅在民事领域著作权的保护可能过于狭窄，而且在刑法领域更是可能由于罪量要素和共犯从属性等原因，形成处罚漏洞。从规范论来看，提供或传播的核心内涵应当是用户评价视角下“接收或者获得内容”，而只要这一过程是在行为人的主导下发生即可认定为相应犯罪的正犯。不同于一般链接，深度链接虽然在底层技术构造上也只是提供了数据访问通道，但是由于其直接指向了内容而非被链接的页面网站，而且辅之以加框技术和聚合性技术，这就深度改变了其行为的规范属性和社会属性。从用户和一般人的视角来看，作品系由链接设置者所提供，此时著作权人对著作权的独占性就被直接地侵犯了；
同样，作品呈现形式的实质性改变，也意味着著作权专有性被直接侵蚀。从这个角度观察，深度链接被评价为直接侵犯信息网络传播权可以成立，而且也没有突破刑法概念的文意射程。而就传播淫秽物品罪而言，深度链接的正犯性就更好理解，因为传播行为的语义边界比著作权领域的“提供”更为宽阔。

(二)由技术补强的功能性支配

在网络时代，何为共同正犯的问题也需要重新加以思考。在较早期的刑法理论中，由于对正犯的认定采取形式客观说，共同正犯的认定也基本沿袭了这一基本立场。(56)参见林亚刚：《共同正犯相关问题研究》，载《法律科学》2000年第2期，第96页；
同前注〔39〕，陈家林书，第95页。但是，理论与实践逐渐发现，如果采取形式客观说，可能导致共同正犯的边界过于狭窄。例如，乙从身后抱住丙使其不能反抗，甲用刀刺伤丙的腹部。如果按照形式客观说，乙不能成立故意伤害罪的共同正犯，则让人感觉难以接受。(57)参见张明楷：《共犯人关系的再思考》，载《法学研究》2020年第1期，第137页。因此，实质化的共同正犯理论逐渐成为主流，只要对构成要件的实现具有重要性，即使不符合狭义构成要件的行为，也可以构成共同正犯。(58)参见同前注〔28〕，Claus Roxin书，边码211。

在虚拟的网络世界，同样应当注重从实质正犯论的角度来认定共同正犯问题。在网络空间中，行为主体之间的关系正在发生重要的变化。直接实施狭义构成要件行为的正犯，在整个犯罪参与中所起的作用在逐步降低；
而相反，技术支持行为的重要性越来越大。我们可以清楚地看到，在诸如P2P对等网络侵权这样的案件中，单个狭义正犯(用户)的作用并非决定性的。他们数量众多，但个体行为的法益侵害程度较为轻微，对整体犯罪结果的发生而言，具有高度可替代性和可或缺性。而提供P2P对等网络的技术支持者，非但具有不可替代的核心作用，而且还是聚合、放大法益侵害结果的关键原因。有观点甚至认为，网络共同犯罪中实行行为的角色只能由技术行为扮演，技术行为决定了某种共同犯罪之所以成为网络共同犯罪，其应当成为网络共同犯罪的中心。(59)参见同前注〔49〕，刘守芬等书，第132页。因此，如果将P2P网络的用户与技术提供者作为一个整体看待，按照犯罪事实支配学说的理论术语，技术提供者实际已经发挥了正犯意义上的“核心作用”，尽管其并没有直接实施狭义上的构成要件行为。关于P2P对等网络提供者行为的刑法定性，过去实际上采用的仍然是形式客观说的基本立场，因此往往是沿着帮助犯的思路进行思考。在我国台湾地区易载案的判决中，法院明显体现了这一倾向。例如，法院判决明确指出，被告未从事著作权法上“擅自重制或公开传输他人著作罪”之构成要件行为。但是，如学者所言，刑法上的构成要件该当，从未以自然行为或己手为限。(60)参见陈家骏：《从网络电子交易评我国首宗P2P著作权重制与传输之eZPeer案判决》，载(台湾地区)《月旦法学杂志》第130期(2006年)，第52页。如果完全忽略实质客观说视野下共同正犯这一思路，那么P2P对等网络技术对刑事归责的冲击可能就难以避免。

共同正犯功能性支配的成立，除了行为客观上的紧密协作，还需要犯罪参与人之间存在共同实行犯罪的故意。(61)参见同前注〔56〕，林亚刚文，第95页。共同的行为决意将犯罪参与人彼此联系在一起，是将单个的行为组合成完整的行为的基础。(62)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第913页。然而，在以匿名交往著称的虚拟网络空间中，不宜对共同实行故意进行过于机械的理解。在现实世界中，共同正犯往往通过直接的沟通达成意思联络，进而形成共同的行为计划。但是，这种情况在网络空间逐渐变少。在网络空间中，不法行为人常常散布在各地，互不相识。但是，这并不妨碍他们有机结合在一起，形成一个共同犯罪的整体。其中，信息技术和特定的网络结构发挥了关键的作用。从规范目的来看，共同正犯之所以要求具有共同行为决意，原因在于它能使犯罪参与人形成一个功能性的整体。然而，在网络空间，即使各个犯罪参与人素未谋面，特殊的技术形态和网络结构(如P2P网络)仍然可以将他们紧密联系在一起，实现法益侵害的结果。对特定技术的使用，意味着用户已经与技术提供者达成了默认的共识。尽管他们并没有直接进行对话，但是信息技术已经大大补强了他们的意思联络。事实上，即使是在现实世界，理论上也认为，虽然共同实行的故意必须存在于行为人相互之间，但不以意思的明确交换为必要，行为人相互之间默认也足以成立，也可以以某种举动来成立意思联络。(63)参见同前注〔39〕，陈家林书，第86页。而在网络空间，在共同实行故意的形成过程中，基于技术运用而达成默示行为决议的现象尚未得到充分重视。

在酷乐案中，就有不少学者以传统标准来否定软件提供者与用户之间共同正犯的成立。该种观点强调，成立共同正犯必须对其他共谋者行为具有利用意思，在这一点上法院似乎没有充分阐述，而如果犯意联络要件无法成立，功能性支配也无需被检验。(64)参见蔡蕙芳：《P2P网站经营者与其会员成立共同犯罪之可能性——ezPeer案与Kuro案之分析与检讨》，载(台湾地区)《科技法学评论》第3卷(2006年)，第69-70页。类似观点也指出，共同正犯的犯意联络是犯罪参与者之间经过一个沟通性的资讯交换过程所形成的“共同行为目的”，它是形成共同行为、确立所有参与者犯罪支配与客观归责的先决前提。(65)参见古承宗：《共同犯意联络作为共同行为目的——兼评智慧财产法院99年度刑智上易字第59号判决》，载(台湾地区)《台湾法学杂志》第208期(2012年)，第26页。即使是在集中式架构的P2P网络中，服务提供者一般目的是在营利而便利他人的重制和公开传输，主观上仅能认定为帮助故意，最多以帮助犯论处。(66)参见周烟平：《著作权侵害之认定及相关案例研讨》，载(台湾地区)《台湾法学杂志》第206期(2012年)，第18-19页。

然而，上述否定性意见对共同正犯主观构成要件设定了过高的要求和标准。尤其是将共同实行的故意进一步拔高为共同行为目的的做法，在网络时代实不可取。如学者所言，互联网的匿名性使得网络信息的传播路径不以“个人联系”为必要组成部分，如果固守个人联系意义上的意思联络，可能导致共同犯罪的成立范围过窄。(67)参见吕翰岳：《互联网共同犯罪中的意思联络》，载《法学评论》2017年第2期，第154页。共同正犯中共同行为决意的意义在于，从主观上将各个参与人联结成一个团结性、连带性整体，各参与人彼此将对方的行为视为整体行为的一部分。而在网络空间中，一方面，诸多的参与人长期处于匿名、隐身状态，犯意联络在自然层面逐渐呈现弱化趋势，通过自然语言进行的交流常常被“通过符号语言的意思联络”替代。(68)参见同上注，第156页。但是另一方面，网络技术深度介入参与人的交往与互动之中，并深刻地打破了传统时间与空间条件对社会协作的限制。在这样的环境中，自然意义上语言交流的重要性也在迅速降低。网络空间的诸多社会活动，如商业贸易、文件传送、技术支持等，完全能够在一种相对匿名化的间接交往中高效完成。同样，切换到网络犯罪的语境下人们也可以发现，弱化的犯意联络完全不会影响各个参与者作为一个功能性整体完成对法益的侵害；
相反，在这种模式下，法益侵害的规模往往较之于现实空间更加庞大。这意味着，在网络空间，犯罪参与人之间弱化的犯意联络对共同正犯的意义，通过信息技术的黏合功能得到了相应补强。因此，不应采取一种僵化的立场看待共同正犯的主客观构成条件，也不宜仅仅只是在传统的经典教义学文献中埋头挖掘，而应着眼于共同正犯的深层功能逻辑，立足于网络社会主体之间交往结构的深刻变革，得出与时俱进的发展性结论。

(三)不作为参与中的义务犯观念

在网络空间中，由于主体之间的行为关系更加复杂，正犯与共犯界分问题中介入作为与不作为的现象变得更加突出。尤其是伴随网络服务提供者与网络平台提供者迅速崛起，他们对用户行为应当承担何种程度的刑事责任变得非常棘手，刑法教义学上的表现就是不作为的参与问题。例如，在上文所述的快播案中，快播公司及其主要负责人面对用户所实施的传播淫秽物品行为没有采取积极的措施停止服务、避免法益侵害后果继续发生，客观上支持了用户的犯罪行为，属于典型的不作为参与行为。

在理论上，不作为参与者(69)广义的不作为参与包括两种情形，一种是指自身以不作为的方式参与他人的犯罪，另一种是指参与他人的不作为行为，本文主要探讨的是前一种情形。到底构成正犯还是共犯，存在极大争议。文献中主要存在两种不同的观点。其一是共犯说，其主张不作为的参与者只能构成共犯，并且主要是帮助犯。例如，耶塞克和魏根特教授认为，未阻止犯罪的保证人的行为原则上只构成帮助犯，只有当行为人不再控制行为过程时，行为控制才会转移至不作为者。(70)参见同前注〔62〕，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第946-947页。日本判例上一直主张，不作为形式的参与仅构成帮助犯。比如，在母亲没有制止丈夫责打儿子，导致儿子死亡的案例中，母亲被认定成立伤害致死罪的不作为帮助犯。(71)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第6版)，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第340页。而且理论上的支配性见解也认为，不阻止作为正犯行为的不作为参与者原则上成立帮助犯。主要的理由在于，违反作为义务的不作为者介入作为的正犯的行为才与结果发生之间产生间接的因果关系，相对来说原因力较弱，起到的只是从属性的作用。(72)参见杜文俊、陈洪兵：《不作为共犯与犯罪阻止义务》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第19卷(2009年)，法律出版社2009年版，第238页。类似见解，参见黎宏：《不阻止他人犯罪的刑事责任》，载《中国法学》2020年第4期，第218页。其二是正犯说，其主张不作为者在满足相当性的标准与其他构成要件条件时，总是正犯。这种观点的基本依据在于义务犯理论的思想，代表性学者是罗克辛教授和雅克布斯教授。按照这种理解，在不作为犯中，由于缺乏存在论上的物理性支配，正犯的标准不在于行为控制，而在于违反了阻止结果发生的义务和其他构成要件。如果这些标准达到，那么不作为的构成要件也就得以实现，因而被评价为正犯。(73)参见同前注〔28〕，Claus Roxin书，第31章边码140-141。此时参加者与相关利益之间的关系总是直接性的，而没有从属性的中介，因此始终具有正犯性。(74)参见同前注〔31〕，Günther Jakobs书，边码116。归根结底，两种不同观点的本质差异在于，究竟是侧重于从存在论上的行为支配还是从规范论上的义务违反来理解行为的正犯性。

本文认为，就不作为的参与问题而言，尤其是在网络空间的基本语境之下，由存在论逐渐转向规范论，采用义务犯的观点来思考不作为者的参与形式将是基本的趋势。

第一，通过支配性概念来解释不作为犯的正犯性，确实存在着诸多问题。一方面，虽然较之于早期的形式客观说，支配性这一概念已经具有了相当实质化的内涵，但是不可否认，支配性的内核仍然以存在论为基础，而不作为行为不具有值得刑法评价的外部举动，在支配性的认定上容易失焦。即使如许乃曼所主张的那样，通过对造成结果的原因的支配来进行阐述，(75)参见[德]许迺曼：《德国不作为犯法理的现况》，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，(台湾地区)新学林出版股份有限公司2006年版，第656页。最终虽然勉强维持了支配性作为认定正犯性的统一标准，但是此时的支配性已经成为了极度抽象化、宽泛化的概念，这使得原本指涉相对清楚的概念反倒变得难以把握。

第三，从传播学的视野来看，媒介的作用异常关键，而单纯从存在论的视野来观察行为的刑法意义时往往严重地忽视了这一点。在传统的刑法评价中，对于提供媒介行为的意义，学者们只认识到了它物理性的一面，而没有放在整个网络空间透过传播学的视角来进行理解。网络空间的媒介，在很多时候并非仅仅只是一种纯粹中立的工具，技术实际上会反过来塑造人的行为方式和存在形态。如麦克卢汉所言，媒介即信息，因为是媒介对人的协作与活动的尺度和形态发挥着塑造和控制的作用。(78)参见[加]马歇尔·麦克卢汉：《理解媒介：论人的延伸》，何道宽译，译林出版社2019年版，第19页。媒介改变环境，唤起我们独特的感知比率。任何感知的延伸都使我们的思维和行为方式发生变化，我们感知世界的方式因此改变。当感知比率变化时，人随之改变。(79)参见[加]马歇尔·麦克卢汉：《媒介即按摩：麦克卢汉媒介效应一览》，[美]坤廷·菲奥里、[美]杰罗姆·阿吉尔编，何道宽译，机械工业出版社2016年版，第39页。换言之，对提供媒介行为的评价，应当超越局限于存在论内的物理性意义的狭隘理解，从信息传播模式与主体行为模式这种更高的层次来加以审视。例如，在网络平台交往的场景中，尽管平台提供者并未在物理意义上直接实施狭义的传播淫秽视频行为，但恰恰是网络平台的聚合性、扩散性、社交性特征，深深地影响了用户的行为方式，使其选择进行平台化的交往，让无数散存的用户形成匿名的网络，并最终导致在具体的犯罪语境中产生相关刑法法益受损的结果。

第四，立足于我国的刑事立法模式和刑事政策性的考量，仅仅从存在论角度考虑网络服务提供者或网络平台提供者行为的物理性支配，也可能将会面临难以忍受的处罚漏洞。一方面，如周光权教授在对快播案的评论中所指出的那样，如果从犯罪支配的角度切入不作为犯，就可能认为不作为犯都应成立帮助犯，从而绕不开中性业务行为的定性问题。(80)参见周光权：《犯罪支配还是义务违反——快播案定罪理由之探究》，载《中外法学》2017年第1期，第58-59页。而在目前的理论界与实务界，中立帮助行为的可罚边界和适用语境到底为何，缺少基本的共识。另一方面，如前所述，在我国的共犯立法模式下，帮助犯的认定需要满足较为严格的客观和主观构成条件。在客观方面，直接实施狭义构成要件行为的正犯往往难以达到刑法设置的罪量标准，而基于共犯从属性原则的要求，共犯的可罚性也存在疑问。在主观方面，提供职业化服务的网络服务提供者和网络平台提供者是否与恶意用户之间存在主观的犯意联络，实际也很难证明。(81)持纯粹结果无价值论以及行为共同说立场的学者可能会认为，共同的故意本身就不是构成共同犯罪的前提条件，但是这种观点在理论上(尤其是在实务中)并没有得到广泛认可。如此看来，如果将网络服务提供者或网络平台提供者按照帮助犯来加以认定，可能的结局是没有任何人为法益侵害的后果承担责任。然而，如前田雅英教授所言，不作为犯中正犯与帮助犯的区别，也应实质地进行认定，必须做出“将谁作为正犯来处理最为妥当”这一政策性的判断。(82)参见同前注〔71〕，前田雅英书，第341页。如果共犯的行为定性形式上符合逻辑，实则无法有效规制法益侵害行为，那么结论难言妥当。

综上可见，在网络空间中不作为参与的定性问题上，仍然以存在论为基本出发点，通过物理性的支配来理解行为的正犯性，存在诸多不足。伴随网络时代的到来，人们必须正视网络空间中新型主体身份的形成与发展。尤其是大型的网络服务提供者和网络平台提供者，对网络或平台内用户与经营者事实上具有相当强的影响力。近年来，学界同仁们敏锐地注意到，网络平台虽然通常属于私营企业，但是平台运营者事实上已经扮演了规制者的角色，行使了一种相当程度上的私权力。(83)参见刘权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，载《法学研究》2020年第2期，第43-46页；
王华伟：《德国网络平台责任的嬗变与启示》，载《北大法律评论》第19卷第1辑，北京大学出版社2018年版，第135页。这种私权力产生于网络中介平台的技术和网络效应等优势，是一种来源于市场或技术的经济性权力，与公权力来源于宪法的政治性权力相对，(84)参见许多奇：《Libra：超级平台私权力的本质与监管》，载《探索与争鸣》2019年第11期，第39页。但在实际影响力上并不孱弱，实际表现为准立法权、准执法权、准司法权等形式。(85)参见许可：《网络平台规制的双重逻辑及其反思》，载《网络信息法学研究》2018年第1期，第116-118页。因此，网络服务提供者和网络平台提供者已经成为了网络空间中不可忽视的核心主体类型，他们的身份特征具有了法律上举足轻重的意义。这一点不仅逐渐被理论重视，而且也已经在实定法中有所体现，为网络服务提供者“量身定制”的拒不履行信息网络安全管理义务罪即是例证。正是在这样的背景下，对网络服务提供者或网络平台提供者以不作为形式参与犯罪的问题，应当逐渐转向义务犯的思维，强调行为人对社会角色的违反。按照义务犯的思路，犯罪参与理论内部发生了颠覆性的变化，虽然行为人外观上只是实施了犯罪支配意义上的帮助或者教唆，但是如果他负有特别义务并且违反了这种义务，那么他原则上是正犯，而不再是教唆犯或者帮助犯。(86)参见何庆仁：《德国刑法学中的义务犯理论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第24卷)，北京大学出版社2009年版，第249页。如此一来，对网络服务提供者或网络平台提供者刑事责任的认定，才有可能摆脱存在论上狭义共犯认定思路的限制。正是在这个意义上，义务犯又被称为一种具有“跳脱从属性的义务”(akzessorietätsübcrspringende Pflicht)的犯罪类型。(87)参见同前注〔31〕，Günther Jakobs书，边码119。然而，对此问题，我国学界许多传统性的观点主要还是从物理支配性的角度，在肯定网络服务提供者或网络平台提供者作为义务的前提下，将不作为者认定为共犯。(88)参见同前注〔49〕，刘守芬等书，第143-144页。如上文已经充分阐述的那样，这样一种物理性导向的思维在存在论空气越来越稀薄的网络空间将会越来越难得到贯彻，而且也将不可避免地造成难以被容忍的可罚性漏洞与刑事政策上的失衡。

最后需要说明的是，尽管本文主要以几种特殊的网络技术形态为例，对网络犯罪中正犯与共犯的界分进行了阐述，但是事实上这种思考的适用范围并不仅限于此。新型信息技术及其具体运用不断涌现，虚拟化、去中心化、平台化等特征在网络空间持续扩展，网络犯罪中正犯与共犯的界分这一基础性问题历久弥新，仍然有待进一步深入思考。

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