国家开放大学电大专科《经济法学》案例分析题题库及答案（试卷号：2096） 盗传必究 案例分析题 1.陈某系某上市公司经理。由于该公司上年度业绩优良，估计公司年报公布后，本公司股票的市价将会有较大的上涨，陈某便将此情况告诉了其妻弟夏某，夏某据此消息购买了该公司股票5万股。该公司年报公布后其股票果然上涨，夏某抛出股票获利7万元。

试分析：
(1)陈某将本公司的业绩告诉其妻弟夏某的做法是什么行为？ (2)对夏某的行为应如何处理？ 答：(1)陈某在公司公布上年度报告之前将该公司的情况告知其妻弟，是泄露公司内幕信息进行内幕交易的行为。（5分）内幕交易，指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息买卖其所持有的该公司的证券、泄露该信息或建议他人买卖该证券的行为。（3分）证券交易活动中，涉及公司经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。（3分）本案中，该上市公司上年度业绩优良，预计年报公布后其股票市价会有较大上涨，又因该信息尚未公开，故该信息为内幕信息。同时，陈某系上市公司的经理，属于知悉公司内幕的知情人员。陈某利用其特殊地位将公司经营的内幕信息泄露给夏某，属于泄鳝公司内幕信息进行内幕交易的行为。(4分) (2)主管机关应没收夏某利用内幕信息买卖股票获得的利益，并对其处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。（5分） 2.某旅游城市内有两家生产一次性塑料拖鞋的厂家——常鑫旅游商品厂和曼顿旅游商品厂，竞争十分激烈。1998年5月，当地新开一家四星级宾馆——玫瑰苑宾馆。常鑫厂和曼顿厂都认为这将是他们的大客户，应想方设法让宾馆购买自己的产品。

一天，玫瑰苑宾馆的黄经理碰到好友老陈来访，得知老陈现正在一家中介公司工作，对宾馆用品十分熟悉，于是就请老陈为其决定购买哪家产品。老陈和常鑫厂的张厂长是老邻居，因而推荐常鑫产品，并愿意代劳联系。当天晚上，老陈找到张厂长，张厂长非常高兴，表示事成后要付给老陈中介费。很快，常鑫厂和玫瑰苑宾馆达成了协议：以每双0. 42元的价格，共需40000双。买方若在3天内付款可享受3%的折扣。常鑫旅游商品厂如约交货后，第三天就收到了货款；
于是按约将货款的3%返还给宾馆。张厂长给老陈中介费2000元，厂里会计如实记入账簿。老陈将钱交给公司的财务人账，并按公司的规定提取了其中的15%作为奖金。后来黄经理又给老陈一张价值200元的超市磁卡作为对他中介的酬谢（宾馆在其销售费用中列 支），老陈私下接受了。数月后，玫瑰苑宾馆又向常鑫旅游商品厂购买了50000双，在上次价格 的基础上打九五折，双方在财务上均如实作了反映。

曼顿厂一直想把玫瑰苑宾馆拉过来。1999年5月，黄经理辞职，由李经理接替。曼顿厂遂派出业务员蔡敏进行公关；
约定暗地里（不入账）给李经理每次货款5%的回扣作为咨询费，并允诺为其一家三口提供澳门五日游。李经理于是借口常鑫厂的产品有质量问题而不再与其继续合作，以每双0. 43元的价格与曼顿厂达成长期合作协议。

请引用相关法律分析：
(1)常鑫厂同玫瑰苑宾馆两次交易中的销售行为属于什么行为？ (2)老陈接受常鑫厂和玫瑰苑宾馆给他的中介费是否一样？ (3)曼顿厂同玫瑰苑宾馆的交易行为属于什么行为？ (4)关于本案中的商业贿赂行为是经营者的行为还是职工个人的行为？ (5)本案中的违法行为由谁负责查处？ 答：我国《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；
对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实人账。”（5分） 根据上述法律规定，对案件作如下分析：
(1)常鑫厂同玫瑰苑宾馆两次交易中的销售行为不构成商业贿赂，不属于不正当竞争。常鑫厂采用的是以明示方式给予对方折扣，并如实入账，是合法的折扣行为。（3分） (2)老陈接受常鑫厂和玫瑰苑宾馆给他的中介费是否合法应区别对待。老陈作为中介人，他取得的中介费是佣金。但给予和接受佣金须如实入账。本案中常鑫厂给老陈的中介费均如实人账；
老陈接受中介费也如实入其公司账上并按公司规定提取奖金，均为合法，应予以肯定和保护；
但老陈将购物卡私下收下而未人账，是违法行为，应予以警告，责令其入账，视情况给予罚款。（3分） (3)曼顿厂同玫瑰苑宾馆的交易行为属于不正当竞争行为。曼顿厂在账外以咨询费和允诺提供免费旅游等手段获取玫瑰苑宾馆的订货，是一种商业贿赂行为；
玫瑰苑宾馆李经理私下接受这些贿赂，是商业受贿行为，均构成对常鑫厂的不正当竞争。（3分） (4)关于本案中的商业贿赂行为是经营者的行为还是职工个人的行为。李经理是玫瑰苑宾馆的采购部经理，有权也有义务代表宾馆决定采购事项；
蔡敏作为曼顿厂的业务员受厂里委派进行推销，都是为经营者在工作。单位不能以贿赂行为是个人所为而不承担责任。（3分） (5)我国《反不正当竞争法》第3条第2款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；
法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”该案中的商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。（3分） 3.甲、乙、丙、丁、戊欲共同组建一有限责任性质的服装公司，注册资本200万元，公司拟不设董事会，由甲任执行董事；
不设监事会，由丙担任公司的监事。服装公司成立后经营有方，效益显著，经股东会决议，决定增资扩股，而乙由于自身原因决定将其股份转让给C公司。

试分析：
(1)服装公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？为什么？ (2)乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？ 答：(1)《公司法》第51条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。”第52条规定：“有限责任公司设立监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1～2名监事，不设立监事会。”（6分）所以，该案中，执行董事和监事的设立合法，服装公司的组织机构设置符合公司法的规定。（4分） (2)乙向C公司转让股权，应当经其他股东过半数同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；
不购买的，视为同意转让。（5分）经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；
协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。（5分） 4. 2009年10月12日晚上，李某来到某饺子馆就餐。在就餐过程中，与邻桌客人发生争执引发斗殴，致使李某左腹部受伤。2009年12月10日，李某以斗殴发生后，该店店主张某既未上前制止，又未及时报警，导致肇事者逃脱，应负有过错”为由，将饺子馆店主张某告上法庭，要求某饺子馆赔偿其因所受伤害而造成的损失。

试分析：因第三人的行为导致消费者受害，经营者是否负有安全保障义务？店主张某是否应承担赔偿义务？ 答：(1)因第三人的行为导致消费者受害，经营者负有安全保障义务。（3分） 我国《消费者权益保护法》第18条规定经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。(2分) (2)从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。（3分） 经营者，在其经营的场地对于顾客的财产和人身安全负有必要的保护义务。所谓必要，就是根据经营者提供的特殊经营活动的性质所应当达到的注意程度。（ 2分）这种义务表现为：
①装备设施上的安全保障义务；
（2分） ②工作人员应当尽到安全保障义务。（2分） ③在营业场所发生第三入侵权行为时，工作人员应当及时制止，并采取迅速报警、积极救助的措施，防止损害的进一步扩大。经营者由于过错未尽到上述必要安全保障义务时，即构成侵权。（2分）《解释》第3条第2款规定；
“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”由此可以看出，由于在多数第三人侵权的案件中，经营者只是消极的不作为，而损害后果的发生事实上完全是由于第三人的积极侵权行为所造成的，经营者一般是过失违反法律的安全保障义务。(2分) 所以，此类案件中在第三人侵权时，经营者承担的是相应的赔偿义务，又可称为补充责任。而且经营者在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任之后，如果发现真正的行为人，仍有权向该行为人追偿，以补偿自己的损失。(2分) 5. 2001年，某省某县19户村民在县种子站购买了某农技研究所培植的高产抗病棉花种子。共插了100亩大田，由于棉花种子内掺有劣质的种子，结棉铃少、又不抗蚜虫，致使每亩棉花严重减产。受害的19户村民要求赔偿经济损失，并联名到县消费者协会进行投诉。

试分析：
(1)种子质量问题是否可适用《消费者权益保护法》？ (2)消费者协会是否可受理此案？若能受理，消费者协会应行使什么职能？ 答：(1)《消费者权益保护法》的适用范围是指：
①消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受《消费者权益保护法》保护；
（4分） ②经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守该法；
(4分) ③对于上述具体情况该法未做规定的，应当适用其他有关法律法规的规定，如适用《反不正当竞争法》、《产品质量法》；
（4分） ④农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料也应参照该法执行。(4分) (2)此案中村民所购买的棉花种子属于直接用于农业生产的生产资料，因此，可以由消费者协会受理此案，并由消费者协会行使调解处理的职能。（4分） 6.郭某在商场购买一台液晶电视机，并附有产品合格证。郭某使用两个月后，电视机出现图像不清的现象。郭某去找商场要求更换，商场辩解称电视机并非其生产，要求郭某与电视机厂进行交涉。

试分析：
商场的抗辩理由是否合法？请阐述理由。

答：商场的抗辩理由不合法。（5分） 根据我国《产品质量法》第40条规定，只要销售者出售的产品存在质量瑕疵，销售者均应该承担瑕疵责任，即负责修理、更换、退货。（5分）给购买产品的消费者造成损失的，销售者还应当赔偿损失。（5分） 因此，在本案中郭某购买的电视机存在瑕疵，商场理应对缺陷产品予以更换，不能因为电视机并非其生产，而拒绝消费者的请求。销售者如果依法进行修理、更换、退货或赔偿损失后，属于生产者责任的，销售者有权向生产者追偿。（5分）