案例分析152题

　案例分析题1  市政府的通告属于何种类型的行政行为?

　    某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局吊销乙、丙、丁三家屠宰场营业执照。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称，通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场提起行政诉讼。 (1)市政府的通告属于何种类型的行政行为?理由何在? (2)颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为? 【参考答案】 (1)市政府的通告属于具体行政行为。     具体行政行为是在行政管理过程中，依照法律，法规针对特定的人特定的事采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益；而抽象行政行为是以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。     市政府的通告针对的事特定，即确认颁发定点屠宰标志牌；针对的人特定，即甲、乙、丙、丁四家屠宰场。 (2)颁发定点屠宰标志牌的行为是行政确认行为。     即市政府先确认甲屠宰场符合(或具备)从事屠宰业务的各方面的条件，然后赋予甲屠宰场专门从事屠宰的法律资格。 案例分析题2  甲县政府及其工商管理部门的行为性质如何?

　    甲县前几年为发展山区农村经济，投巨资扶持农民栽苹果树，几年过去，苹果树开始大量结果，但由于品种以及土壤、气候等原因，该县所产苹果太小、味酸、色泽不好，因此，苹果的销路一向不好。该县有一个佳美罐头厂，其生产的“佳美”牌苹果罐头和苹果汁销路一直很好，自从县政府有关部门要求该罐头厂采购本县苹果作原料以来，销量也急剧下降。     为了扭转这种局面，该厂决定从外地采购原料，于是与乙县某地号称“苹果大王”的种植专业户刘金龙签订了购买苹果的协议。1997年8月，刘金龙向罐头厂交付了第一批苹果，因品质优良，罐头厂非常满意，要求刘金龙继续向该厂提供苹果。因佳美罐头厂过去是县苹果最大的买家，现罐头厂不购买本县苹果作原料，对于本来就打不开销路的果农，更是雪上加霜，大量的苹果无人采，大批的苹果烂掉，果农纷纷找到政府想办法，1997年8月底，县政府一位副县长找到佳美厂厂长，要求该厂不要到外地购买苹果，用本地苹果做原料。佳美罐头厂基于企业利益，予以拒绝，县政府于是通知工商管理部门，要求其联合相关部门上路设卡堵截，禁止外地苹果进入本县市场。1997年9月2日。刘金龙按照合同的约定向佳美罐头厂交付第二批水果1万余斤，价值5000元，在路上被甲县工商部门截住，苹果被扣下，堆放在一农民的院坝里，无人看守。至9月中旬，甲县工商管理部门才许可刘金龙将苹果运往外地销售，此时，该批苹果由于霉烂、丢失，仅剩1千余斤，刘金龙损失4500元。为了使这批苹果运往外地销售，刘金龙还支付各种费用2500元，佳美罐头厂也因原料短缺，被迫停工达两个星期，损失8万元左右。1997年10月底，刘金龙向甲县人民法院提起诉讼，状告甲县工商管理部门。佳美罐头厂作为第三人参加了诉讼。 根据反不正当竞争法，回答下列各问题 (1)本案中，甲县人民政府及其所属工商管理部门的行为性质如何? (2)原告刘金龙的哪些损失和费用可以请求人民法院判决甲县工商管理部门予以赔偿?佳美罐头厂的损失能否直接请求甲县工商管理部门赔偿，为什么? (3)对于甲县人民政府及其所属工商管理部门，人民法院应作何处理? 【参考答案】 (1)根据《反不正当竞争法》第7条的规定，     甲县人民政府及其所属工商管理部门的行为是政府机构的限制竞争行为，为不正当竞争行为之一种类型。 (2)根据《反不正当竞争法》第20条的规定，刘金龙苹果直接损失4500元，以及其因苹果被扣而支出的费用2500元可以一并请求甲县工商管理部门赔偿。     根据《反不正当竞争法》第20条第2款规定，佳美罐头厂的经济损失也可以直接请求甲县工商管理部门予以赔偿，因为该经济损失是由于甲县人民政府及其所属工商管理部门的不正当竞争行为直接造成的。 (3)根据《反不正当竞争法》第30条规定，     甲级人民法院除判决被告依法承担民事责任，并可以对被告处以罚款外，还应当向甲县人民政府的上一级人民政府提出司法建议，建议甲县人民政府的上级人民政府责令甲县人民政府停止其限制竞争的不正当竞争行为，并给予有关责任人员以行政处分。 案例分析题3  县委和县政府的干部任免通知为什么要撤销?

　    1997年6月，某县县委向县人大常委会党组发出免去一位同志的乡镇企业局局长职务和任命另一位同志担任该职务的通知。在县人大常委会还没有讨论这两位同志的任免事项时，县政府就发出了任命拟免去乡镇企业局局长职务的同志为县农委委员的通知，县委一位负责同志也找拟任乡镇企业局局长职务的同志谈话，让他离职就任。对于这种不按法定程序任命干部的做法，县人大常委会及时向县委提出了意见。县委常委会专门召开会议，进行讨论。随后，县委与县政府分别撤销了原来发出的通知。 问：县委和县政府违反了宪法和法律的哪些有关规定？ 【参考答案】     我国宪法有关条款规定：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权“依照法律规定的权限决定国家机关工作人员的任免”。按照宪法和地方组织法的规定，对县乡镇企业局局长职务的任免，应由县人大常委会履行法定手续。县委和县政府违反了上述宪法规定，因而是非法的、无效的任免，应予撤销。

　案例分析题4  动迁部门对张某的处置是否正确?     张某与李某签订了一份房屋买卖合同。李某将面积为30平方米左右的两间违章搭建房子，以8000元的价格卖给张某。张某付清了全部房屋价款后，即搬入该房屋内居住。1年后该房屋所在地区的土地被征用，动迁部门仅对其酌情给付了1000元。 请问： (1)张某能否从李某那里要回房款7000元? (2)动迁部门对张某的处置是否正确? 【答案要点】 (1)李某明知出卖的房屋是违章建筑，未取得合法的房屋产权，反而将违章建筑卖给张某，使张某遭受重大损失，这一买卖合同的标的本身是不合法的，因此这一合同是无效合同。按照处理无效合同的法律规定，张某有权要求李某返还购房款。 (2)根据法律规定，违章建筑不属于拆迁补偿的范围，其使用人不应得到补偿。可见，动迁部门的处理是正确的，酌情付给张某1000元已是对张某极大限度的照顾了。 案例分析题5  “整顿小组”是否有权收回和拍卖书报亭的经营权

　    据报载，某市近年来在吸引投资方面费力不小，优化投资环境是该市吸引投资的重要准备工作之一。但是，旧书报亭破破烂烂，影响市容。于是该市决定将书报亭折旧换新。市政府专门成立了“某市报刊零售整顿工作领导小组”，决定拍卖新书报亭的经营权，并在制定拍卖政策时采取了优惠措施，对于没能获得书报亭经营权的原经营者，“整顿小组”定下来的补偿标准是每户1000元。     2003年9月4日，“整顿小组”将二百多个新书报亭的经营权对全市下岗工人招标拍卖，价高者得。拍得新书报亭的人，可以获得5—8年的经营权。通过拍卖，成交的最高价格达到了7.2万元，平均每个书报亭的成交价为1万多元。拍卖结束后，有33户旧书报亭经营者流标，二十多户原经营者没有参加投标。     此次拍卖，被该市有关部门称为既“依法办事”，又“有情操作”。但在当地却引起了很大的争议，特别是引起原书报亭经营者的不满。“整顿小组”认为通过拍卖，可以把书报亭这种社会资源重新分配；而原书报亭经营者认为当初审批书报亭的时候，土地局、规划局等各个部门都批准过，五证齐全，每年也按时缴纳各种税费，从来没有人说过我这个书报亭不合法，现在为什么说拍卖就要拍卖。该市的最低生活保障线为192元，上万元的拍卖价格也让一些原本想经营书报亭的下岗工人望而却步。     假设以上案例发生在《中华人民共和国行政许可法》(简称《行政许可法》)实施以后，试分析回答以下问题： (1)该案中“整顿小组”是否有权收回和拍卖书报亭的经营权，为什么？ (2)书报亭的收回程序是否合法，为什么？ (3)原书报亭经营者经营权被收回后的利益如何保障？    【参考答案】 (1)无权收回。     根据《行政许可法》第69条规定，不符合撤销行政许可的条件。而本案中的拍卖是不合法的，根据第12条第三款和第53条，不应该予以拍卖。 (2)不合法。     因为没有进行听证程序。行政许可法第47条规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在做出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权力。 (3)根据《行政许可法》第69条，撤销不合法；根据《行政许可法》第53条，拍卖不合法；根据《行政许可法》第47条，没有进行听证，所以应该根据《行政许可法》第76条，提起行政诉讼，要求赔偿。 案例分析题6  造纸厂的污染行为谁来管?

　    京海造纸厂因超标排污影响了周围环境，居民李某等多次找环保局解决。1996年2月8日，环保局对造纸厂作出罚款3000元，责令停止排污的处罚决定。此后3个月内，造纸厂既不履行处罚决定，也未向法院起诉。起诉期过后，环保局也未向法院申请强制执行。1996年7月10日，距行政处罚决定作出5个月后，李某等人就此再次找到环保局，要求解决造纸厂污染问题。 请问： (1)此时，环保局就原处罚决定向法院申请强制执行，人民法院是否应当受理?为什么? (2)如果环保局不申请法院强制执行，李某等人对环保局提起诉讼，人民法院是否应当受理?为什么? (3)如果造纸厂履行了原处罚决定，环保局是否可以对造纸厂的同一违法行为再作出吊销排污许可证的处罚决定?为什么? 【参考答案】 (1)人民法院应当受理。因为公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不起诉又拒不履行的，行政机关可以依法申请人民法院强制执行。 (2)人民法院应当受理。因为公民申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 (3)环保局可以对造纸厂的同一行为再次作出吊销排污许可证的处罚。因为根据《水污染防治法实施细则》的规定，对于超标排污的，环保机关可以给予罚款等行政处罚，如果情节严重，可以吊销其排污许可证。根据《行政处罚法》的规定，环保局在根据实际情况认为有必要的话，完全可以对造纸厂的同一行为再作出吊销排污许可证的处罚。 案例分析题7  超市制定的罚款规定属什么性质?

　    李老太，家住某超市附近，她和老伴是这家超市的常客。 2003年春节前的一天，李老太和往常一样与老伴前去超市买东西。按惯例李老太负责挑选，老伴负责推车交钱。一圈下来，东西已经挑选的差不多了，老伴就推上满载货物的小车交钱去了。这时，患有糖尿病的李老太看见出口处货架上有杏干，心想：都说得了糖尿病吃点杏子好，我也不妨试试。于是就顺手拿了一包。回头一看老伴已经交完钱出去了，心里一着急，拿着杏子就往外走。     不料刚走出超市，就被超市保安抓了个“人赃俱获”。李老太和那包3块钱的杏干被保安带到了办公室。保安人员说，“我们超市有规定，5元以下商品未交款拿走者要罚1000元。”李老太身上没有带那么多钱，只交了600元。忘了付款被人当作小偷，李老太自觉很没面子，回家后也没敢告诉家人。此后，茶饭不香，夜不能寐，连春节都没过好。春节后，李老太鼓足勇气找到当地工商行政管理局投诉。工商行政管理人员还没等李老太说完，就以该案为治安案件不属工商行政管理机关管辖为由，令李老太去公安机关申诉。 请问： (1)“超市"是否具有行政主体资格？为什么？ (2)“超市"制定的罚款规定是什么性质？ (3)“超市"保安人员的罚款行为属于什么性质？ (4)工商部门的说法是否正确?为什么? 【参考答案】 （1）“超市"不具有行政主体资格。因为他没有也不能得到法律、法规授权。 （2）“超市"制定的“罚款规定"，属于无效的店堂告示。 （3）“超市"保安人员的罚款行为属于民事侵权行为。 （4）工商行政管理部门的说法是错误的。因为，工商行政管理部门有保护消费者的合法权益的法定职责。

　案例分析题8  杨某等人的行为是职务行为吗?

　    2002年春节期间的一天下午，G市法院法警大队副队长杨某与行政庭副庭长敖某等一行四人，身着警服、驾驶警车来到街心路口，见大街上人多车挤，便拉开警笛借人行道穿行向前。由于车速过快，将停在路边下客的一辆新“的士”的车门刮破一道口。“的士”司机上前理论，杨某称：“我们在执行公务，你为何不让道，你自认倒霉吧”!“的士”司机说：“我是替老板开车，现在新车被你们刮坏，怎么也得有个说法”。双方遂争吵起来。杨某等人又是凶又是骂，将“的士”司机推到一边扬长而去。第二天，“的士”司机找到市法院领导，要求解决问题。经法院纪检监察部门调查，杨某等人当天是开着警车去一企业老板处吃拜年饭，并非执行公务。遂决定给予杨某、敖某等警告处分，并责令由其个人赔偿“的士”司机的损失。“的士”司机不服，认为人是法院的法官，车是法院的警车，应当由法院承担赔偿责任。 请问： (1)本案杨某等人的法律身份如何? (2)本案杨某等人的行为应当认定为公务行为还是个人行为?理由是什么? (3)本案肇事方应当承担行政赔偿责任还是民事赔偿责任? 【参考答案】 (1)杨某等人在本案中是公民身份。 (2)杨某等人的行为应当认定为个人行为，因为该行为与执行职务无关。 (3)本案应由杨某等承担民事赔偿责任。 案例分析题9  处分段某的法律依据是什么?

　    段某，男，46岁，某单位人事科长。段某在当人事科长期间，于1993年4月15日，在上级主管部门批给的招工指标中，利用职权私自安插其亲友5人。对此，本单位职工潘某向上级纪检部门写信揭发，使段某受到通报批评，其私自安插的5人也被除名。之后，段某借调整工资之机，捏造、散布潘某流氓行为，致使潘某未能升级。潘某向纪律检查机关提出控告，上级主管部门给予段某撤职的行政处分。请问：处分段某的宪法根据是什么？ 【参考答案】     我国宪法规定：“中华人民共和国对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理，任何人不得压制和打击报复”。申诉、控告、检举权是宪法赋予公民的权利。段某打击报复控告人，是对公民宪法权利的公然侵犯，理当受到处分。 案例分析题10  乡政府能否强制黄某履行兵役?

　    黄某，男，19岁，农民。1998年10月经体检、政审合格后，县征兵办公室确定该青年到某军区炮兵师服现役。但是，黄某突然隐匿，逃避征兵。事情发生后，县征兵办公室找到他的父母，进行说服教育。他父母始终不说出儿子的去向。后经查找，发现黄某藏在其姑母家。县征兵办公室把黄某找回，进行了批评教育。黄某拒不答话。后来了解到他逃避征集的原因主要是其未婚妻扯他的后腿，就又做他未婚妻的工作，仍未做通。根据宪法、法律的有关规定，某乡人民政府依法强制黄某履行了兵役义务。 问：某乡人民政府强制黄某履行兵役的宪法根据是什么？ 【参考答案】     我国宪法第55条规定：“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务”。我国兵役法对此作了具体规定。黄某被确定为应征公民，经体检、政审合格，应履行宪法规定的义务，依法服兵役。而他却逃避征集，屡教不改。因而某乡人民政府根据宪法、法律的有关规定，强制其履行服兵役的义务。 案例分析题11  市地质矿产局应承担法律责任吗?

　    2004年3月15日，某市地质矿产局为某村联办矿批准颁发采矿许可证，在原批准申请登记表中说明，该矿隶属该镇经委，企业性质为集体，负责人为王某。同年9 月，陈某伙同该矿承包人李某一同填写《某市乡镇矿山采矿许可证变更换发申请登记表》，仿造王某签字骗取了村委会、镇政府盖章后，申请变更该企业法定代表为刘某，并逐级上报。经查实，该表中“申请单位或个人”一栏空白，无申请人。在“变更原因”一栏中谎称：“因原法定代表人已调离其他岗位”。2004年9月26日，该市地质矿产局局长签署意见同意，并换发采矿许可证。请问： （1）该变更许可的具体行政行为有效吗？为什么？ （2）如果确需要变更该许可，那么申请主体是谁？程序怎样？ （3）市地质矿产局应承担法律责任吗？为什么？ 【参考答案】 (1)无效。根据《行政许可法》第49条的规定：被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请，符合法定条件、标准的行政机关才依法办理变更手续。 (2)申请主体是被许可人，根据《行政许可法》第50条规定，应当提出申请；由行政机关进行审查，符合法定条件标准的予以变更。 (3)应承担责任，依据《行政许可法》第74条规定，对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的，应承担责任。

　案例分析题12  颁发食品卫生许可证属于哪类许可?

　    1996年3月1日，某县卫生局在食品卫生法执法检查中发现个体户陈××患有活动性肺结核，不宜从事饮食业。于是依据《中华人民共和国食品卫生法》第26条，决定吊销其卫生许可证，责令陈某停止营业。1998年6月县卫生局发现陈某仍然从事饮食业且非法经营入口食品，县卫生局经调查发现陈某的肺结核仍未治愈且继续从事食品生产，于1998年7月2日作出决定再次吊销其卫生许可证，并追究有关责任人员对陈某颁发卫生许可证的责任。陈某学习了《食品卫生法》，认识到自己行为的错误，于是停止营业，去外地求医求诊。     2000年9月陈某病已治愈便返回县城，9月6日向县卫生局申请卫生许可证。县卫生局依据该省《实施(中华人民共和国食品卫生法)办法》，调查认为陈某曾两次因肺结核被吊销卫生许可证，不宜再颁发，于是在9月17日作出不予发放许可证的决定。 请问： (1)颁发食品卫生许可证属于《行政许可法》规定的哪类许可？ (2)如果该省《实施(中华人民共和国食品卫生法)办法》规定：被吊销2次以上（含2次）卫生许可证的，以后不准申请卫生许可证，而《食品卫生法》未对“被吊销2次”的事项作出规定。对于此种情形，《行政许可法》如何规定？ (3)如果陈某第二次被吊销的许可证是以欺骗手段取得，该县卫生局依据《行政许可法》应如何处理？ 【参考答案】 (1)属于《行政许可法》第12条第四款：直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项的许可。 (2)根据《行政许可法》第14条，对《行政许可法》第12条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可，所以应该依据该省制定的行政法规进行行政许可。 (3)根据《行政许可法》第69条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。根据《行政许可法》第79条 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　案例分析题13  对撤销律师事务所执业证书需要赔偿吗?

　    某省甲、乙、丙三名律师决定出资合伙成立“新华夏律师事务所”，于是向该省司法厅提出口头申请成立律师事务所并提供了律师事务所章程、发起人名单、简历、身份证明、律师资格证书、能够专职从事律师业务的保证书、资金证明、办公场所的使用证明、合伙协议。但被告知根据该省地方政府规章相关规定，设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位并且需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本。刚好乙为法学博士，于是三人交了50元工本费后领取了专用申请书，带回补正。次日，三人带了补正后的材料前来申请，工作人员A受理了申请，并出具了法律规定的书面凭证。后司法厅指派工作人员B对申请材料进行审查，发现申请人提供的资金证明系伪造，但其碍于与甲三人是好朋友，隐瞒了真实情况，在法定期限内作出了准予设立律师事务所的决定并颁发了《律师事务所执业证书》。1个月后，资金证明被司法厅发现系伪造，遂撤销了“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》。此间，甲乙丙三人已付办公场所租金2万元，装修费3万元。 请结合《行政许可法》规定回答以下问题： （1）该省地方政府规章规定“设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位”的条件是否合法？为什么？ （2）该省地方规章规定“设立律师事务所，需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本”是否合法？能否收取50元工本费？为什么？ （3）司法厅对撤销“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》需要赔偿吗？为什么? 【参考答案】 (1)不合法。根据行政许可法第14、15条规定，行政许可的设定应该用法律设定，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规才可以设定行政许可。而对律师事务所的成立，已经有国家法律规定，地方法规是不能再加限制条件的。因为行政许可法中明确规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。 (2)合法。但不能收取工本费，因为行政许可法第58条明确规定：行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。 (3)不需要。因为本案中造成利益损失的是由于申请人提供的资金证明系伪造，而不是由于行政机关的违法行为造成的。根据行政许可法第六十九条、七十六条规定只有行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。因此是不需要赔偿的。

　案例分析题14  乡政府的决定是否有效?

　    王某为某县铜山乡谢庄村民。1998年5月，王某因为其儿子娶亲需建一住宅房。因村里已无可供盖房的闲地，王某想把村头自家的一小块耕地作为宅基地盖房。为此，王某向铜山乡人民政府递交了申请。铜山乡人民政府接到王某申请后，派人到谢庄实地勘察了地形，发现王庄的确已无可供盖房的闲地，而王某村头那块地处于背阴面，庄稼长得并不好且面积不大。考虑到王某家及谢庄的实际情况，遂批准了王某的申请。王某于1997年9月破土动工，建造新房。 请问： (1)铜山乡人民政府这个决定是否有效?为什么? (2)谢某若想盖房，应向何机关办理申请手续? 【参考答案】 (1)铜山乡人民政府的这一决定是无效的，是超越职权的。根据《土管法》的规定，农村居民使用耕地建造住宅，须经县级人民政府批准。铜山乡人民政府无此权力。 (2)王某应向该县人民政府土管部门提出申请，由其批准后方可盖房。 案例分析题15  B工商局违反了行政许可法哪些规定?

　    公民A欲在其居住的社区内开办一个面向社区居民经营日常用品的零售店，向该社区所在的B工商局依法提交了相应的申请材料，但过了一个月，A仍未收到B工商局的任何书面答复。在此期间，A曾多次通过熟人到B工商局及其上级行政机关多次询问此事，但均未提出正式的书面材料，也没有收到B工商局及其上级行政机关的正式书面答复。为此，A欲寻求法律救济。 结合本案的案情，运用行政许可法知识，请回答以下问题： （1）本案中，A要求法律救济有哪些途径？其法律依据是什么？ （2）B工商局违反了行政许可法哪些规定？ （3）本案中，A如果提起行政诉讼，应对哪些事项承担举证责任？ 【参考答案】 (1)享有行政复议和提起行政诉讼的权利。法律依据是《行政许可法》第38条规定。 (2)一是否受理申请，没有出具书面；二是时间超过期限的问题 。违反《行政许可法》第32条和第42条规定。 (3)一是材料的完整、合法性；二是材料递送的时间；三是B工商局提供是否受理的凭证。 案例分析题16  乡政府作出的行政拘留处罚合法吗?

　    某县人民政府决定对其县境内的某村进行整体搬迁，该村村民对此并不赞同，并以各种形式表示反对。后来，该村所在地的乡人民政府以处罚抵制县人民政府决定的组织者为由，分别对该村村民甲、村民乙作出行政拘留10天的决定，并自行执行。 请问： (1)某县人民政府的决定，是具体行政行为还是抽象行政行为?请说明理由。 (2)该乡人民政府作出并实施的行政拘留处罚是否合法?为什么? 【参考答案】 (1)某县人民政府做出的决定是具体行政行为。所谓的抽象行政行为定义为行政主体针对不特定的行政对象实施的行政行为。具体行政行为是指行政主体针对特定的行政管理对象实施的行为。其区别有以下三点标准：首先看这个行为所针对的对象是不是特定的；其次，其适用效力是“一次性消费”还是反复使用；最后，看是否直接进入执行过程。该县的决定是针对特定人的，并非反复使用，并且直接进入执行阶段，因此是具体行政行为。 (2)不合法。根据我国相关法律规定，行政拘留一般适用于严重违反治安管理规范的行为人，并且只有在用警告、罚款处罚不足惩戒违法者时才适用。并且人身罚的行使仅限于公安机关，以防止人身罚的滥用而影响公民的最基本权利。该乡违反程序，未进行警告和罚款程序，并且本身不具有对行政相对人处以人身罚的职权。 案例分析题17  本案的当事人有哪些?

　    某居民区共有居民480户；1999年共发生入室盗窃案30余起。2000年1月20日县公安局决定向户居民征收治安费100元，由居委会代收。因绝大部分居民不服县公安局的决定，遂委托居委会主任于2000年3月5日向市公安局申请行政复议。经复议，市公安局将县公安局的决定改为治安费按每月每人1元的标准收取。之后仍有350户居民不服复议决定，欲向人民法院提起行政诉讼。其他居民认为掏点钱保平安也值得，居委会主任考虑到同公安局的关系，不再出面。 请问： (1)上述复议申请是否超过复议期限?为什么? (2)如何确定本案的管辖法院? (3)如何确定本案的当事人?人民法院对人数众多的行政诉讼如何解决? 【参考答案】 (1)未超过。根据《行政复议法》规定，申请人申请复议的期限为知道该具体行政行为作出之日起60日内。 (2)根据《行政诉讼法》规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因此，本案可以由县公安局所在地人民法院管辖 ，也可以由市公安局所在地人民法院管辖。 (3)原告为350户居民，被告为市公安局，第三人为余下的130户居民。根据司法解释的规定，人民法院对人数众多的当事人诉讼应通过推选诉讼代表人方式进行。 案例分析题18  赖某能申请行政复议吗?

　    赖某是市教委的职员，因不服市教委关于其工资和职称问题的处理，多次到中央、省、市有关部门上访。根据上级的要求，市教委对赖某反映的问题进行复查，将复查材料呈报给省教委和国家教委。该报告载明：“关于赖某反映的问题，我委对此非常重视，经再次进行认真的调查研究，并形成了《关于赖某反映问题及处理情况》的材料，现特将此材料报请你委阅示”。赖某对此材料不服，就市教委的报告向市政府申请复议。市政府以赖某“要求复议的事项属于教育行政机关对职工的内部管理行为，不属于复议的范围”为由，作出不予受理的决定。赖某遂向市法院提起了行政诉讼。 请问： (1)本案是否属于行政复议范围?为什么? (2)被告裁定不予受理申请复议的理由是否正确?为什么? 【参考答案】 (1)本案不属于行政复议的范围。因其属行政机关的内部行为或称内部行政管理行为。     确定行政复议范围一般有“具体行政行为、违法和不当、合法权益”三项标准。只要符合这三项标准都属于行政复议受案的范围。行政复议法明确列举了属于行政复议范围的具体行政行为共11类：行政处罚、行政强制、许可证管理、行政确权、侵犯法定经营自主权、农业承包合同、违法要求履行义务、行政许可、不履行法定职责、行政给付、其他具体行政行为侵权引发的争议。明确排除的案件有两类：不服行政处分及其他人事处理决定的、不服行政机关对民事纠纷作出的调解和其他处理的。本案，赖某不服单位的人事处理决定，属于行政复议法明确排除的受案范围。 (2)被告裁定不予受理原告复议申请的理由是正确的。     因为市教委向上级请示报告的行为属尚未成熟的行为。所谓尚未成熟的行为，主要是指尚处于行政系统内部、未最终形成的行为。由于本案市教委的“报告”需待上级主管部门审批，其内容尚未最终确定，就该行为本身对赖的权利义务并未产生实际影响，故该行为属尚未成熟的行为。因此，不可复议也不可诉。 案例分析题19  二审法院能否依据新证据直接改判本案?

　    县卫生局以经营发霉变质食品为由对蒋某处以罚款3000元，蒋某不服，申请复议。复议机关作出复议决定后，蒋某仍不服，又向人民法院起诉。诉讼期间被告拒不举证，也不出庭应诉。至一审法院审结前，被告始终未能提供作出具体行政行为所依据的规范性文件和事实证据。一审法院遂以事实不清、证据不足为由作出撤销原具体行政行为的判决。被告不服，提起上诉。上诉期间，上诉人向二审法院提供了作出处罚决定所依据的规范性文件和事实依据。 请问： (1)本案的复议机关是谁?如果复议机关审查处罚决定时，认为其依据不合法的，应如何处理? (2)一审法院的判决是否正确?为什么? (3)二审法院能否接受上诉人在二审期间提供的新证据?二审法院能否依据新证据直接改判本案?为什么? 【参考答案】 (1)根据《行政复议法》第2条第1款规定，本案的复议机关可以是县人民政府，也可以是市卫生局。 如果复议机关审查处罚决定时，认为其依据不合法的，应依法分别处理，即依《行政复议法》第27条的规定处理。 (2)正确。《行政诉讼法》第32条规定。及《行政诉讼法》司法解释第26条规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供作出具体行政行为时的证据依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。而本案被告在一审法院审结前，始终未能提供作出该具体行政行为所依据的规范性文件和事实证据，因此，法院依据《行政诉讼法》第54条的规定，以事实不清、主要证据不足为由作出撤销该具体行政行为的判决，无疑是合法、正确的。 (3)不能。被告履行举证责任的最后期限是第一审庭审结束前。《行政诉讼法》司法解释第31条第3款规定，被告(本案中是被上诉人)在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的新证据，不能作为二审法院撤销或者变更裁判的根据。因此本案中，虽然在二审期间，上诉人向二审法院提供了作出处罚决定所依据的规范性文件和事实依据，而且即使这些证据是上诉人在作出具体行政行为的过程中收集的合法真实的证据，法院仍不能将其作为定案的根据，法院仍不能依据这些证据直接改判，而应当判决维持一审判决。 案例分析题20  复议期间具体行政行为要停止执行吗?

　    张某在某市工业专科学校附近开了一家个体餐厅。2001年6月5日，卫生防疫站对张某的餐厅进行卫生监督检查时发现：该餐厅没有2001年度卫生许可证和从业人员健康证；两名从业人员原系乙型肝炎病携妻带者；餐厅的灶间卫生不洁、生熟不分，餐厅不消毒，大米生虫，且有少许鼠蝼。卫生防疫站根据张某的上述违法事实，作出责令停业和罚款300元的决定。张某对此处罚决定不服，提出复议。在复议期间，张某向卫生防疫站提出：现在是学校毕业生毕业前夕，客源充足，生意很好，暂时停止执行“责令停业”的处罚，以免造成本餐厅更大的损失。卫生防疫站对此予以拒绝。张某又以现在正在复议，谁对谁错还不清楚为由，不执行卫生防疫站“责令停业”的决定，继续经营。卫生防疫站发现后，对张某再次作出了处罚。请问： (1)复议期间，具体行政行为要停止执行吗? (2)张某的做法正确吗? 【参考答案】 (1)行政复议条例规定，复议期间具体行政行为不停止执行，但有下列情况之一的，可以停止执行：a被申请人认为需要停止执行的；b复议机关认为需要停止执行的；c申请人申请停止执行，复议机关认为其要求合理，裁决停止执行的；d法律、法规和规章规定停止执行的。 (2)本案复议期间，卫生防疫站和复议机关都未允许具体行政行为停止执行，张某不执行该具体行政行为是错误的。 案例分析题21  不是行政机关，是否可以成为行政复议的被申请人?

　    1999年9月，某市海天饮食联合店办理了异地购买猪肉的手续，并于同年10月开始，从某市场和个体屠户手里购买猪肉2万千克左右，其中一部分未经检疫。海天饮食店将这2万千克猪肉全部分给下属饭店，当地群众反映个别饭店加工出售痘猪肉。该市卫生监督检测所发现后，进行了调查，查明海天饮食联合店购买的2万千克猪肉大部分未经检疫，并混有痘猪肉分配给下属饭店加工销售。据此，该食品卫生检验所作出了对该联合店罚款6000元的决定。该饮食店不服，欲对该处罚决定提起行政复议。请问： （1）食品卫生检疫所为事业单位不是行政机关，是否可以成为行政复议的被申请人？ （2）海天饮食联合店应向哪个机关申请行政复议？ 【参考答案】 （1）食品卫生检疫所是法律授予行政权的组织，可以成为行政复议申请人。 （2）海天饮食联合店应向市卫生局申请复议。     本案例涉及到行政复议被申请人的确定及受理行政复议的行政机关的确定。 市食品卫生检验所是一个事业单位但也是一个法律授权行使行政权的组织。根据《行政复议条例》第28条第3款规定：“法律、法规和规章授权的组织作出具体行政行为的，该组织是被复议人。”所以本案中食品卫生检验所是合格的被申请人。     对法律、法规、规章授权的组织申请复议，其管辖机关一般难以确定。因为这种组织很难从名称、外表上看出其对口的行政机关，尤其是这些组织同行政机关的组织方式不一样。但《行政复议条例》第十五条第一款规定：“对法律、法规和规章授权的组织作出的具体行政行为不服申请复议的，由直接主管该组织的行政机关管辖”。而根据《食品卫生法》的规定，食品卫生检验所是卫生局下属事业单位。所以本案由该市卫生局复议。 案例分析题22  本案中的复议机关是谁?

　    郭甲（女）与张乙（男）于1985年6月结婚，生有两个女孩，自1987年起，郭有精神失常表现。1987年12月20日住进县精神病医院，经诊断患有癔病。1988年2月郭又住进县精神病医院，后又连续数次住院，均诊断为精神分裂症。1991年12月17日，郭甲与张乙达成离婚协议，填写了离婚申请登记书，双方对子女抚养、财产分割作了适当处理，芳草湖农场计划生育办公室审核后，以县民政局的名义给郭和张发了离婚证。后郭的弟弟以其姐姐患有精神病为由，认为芳草湖农场计划生育办公室办给离婚证违法，向县民政局申诉。 请问： （1）本案中复议机关是谁？ （2）对离婚登记不服能否申请复议？ 【参考答案】 （1）复议机关应是县民政局的上一级行政机关。从本案情况看，芳草湖农场计划生育办公室显然不具有法定的进行婚姻登记的权力。其权力来自县民政局的委托。因为根据《婚姻登记办法》的规定，由法律法规、规章授权进行婚姻登记的机关是乡、镇人民政府、街道办事处或区人民政府和不设区的市人民政府，没有规定某一级计划生育办公室可以进行婚姻登记。根据行政复议条例的规定，对受委托的组织作出的具体行政行为不服申请复议的，由委托的行政机关的上一级行政机关管辖。据此规定，本案的复议机关不应是县民政局，而是县民政局的上一级民政机关。 （2）对离婚登记不服可以申请复议。行政复议条例规定，公民认为行政机关侵犯其人身权的，可以申请复议。婚姻自主权是人身权的重要组成部分。民政部门是我国办理婚姻登记的法定主管机关，其依职权进行婚姻登记的行为涉及当事人婚姻自主权的行使，也是一种具体行政行为，对此行为不服，当然可以申请复议。 案例分析题23  李某的复议请求该不该受理?

　    1997年12月8日，李某因殴打他人受到县公安局罚款100元的行政处罚，并被裁决赔偿受害人医疗费504元。李某在接到县公安局送达的行政处罚裁决后，既未申请复议，又不履行裁决义务。为此，县公安局依据《治安管理处罚条例》第36条规定，于1998年1月5日以李某拒不执行处罚裁决为由对其作出行政拘留15天的治安处罚。李某未交保证金，亦未提供担保人，县公安局于1998年1月10日对李某执行拘留。李某当即向市公安局申请复议，认为县公安局对他作出的第一次行政处罚过重，第二次拘留程序不合法，要求复议机关改变第一次处罚，减少罚款数额；撤销第二次拘留处罚。问： （1）市公安局对李某的复议请求（即改变第一次处罚，减少罚款数额）应否受理？李某能否就第一次行政处罚向人民法院提起行政诉讼？ （2）县公安局对李某又处以行政拘留是否合法？市公安局应做出何种复议决定？ 【参考答案】 （1）市公安局对李某的第一项复议请求不应受理，因为李某已丧失对县公安局行政罚款的复议申请权。根据行政复议的有关规定，公民、法人或其他组织向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起15日内提出。本案中李某在1997年12月8日接到县公安局对他作出罚款的行政处罚后，到1998年1月10日才提出复议请求，显然已经超过复议申请期限，因此市公安局不应再受理他的第一项复议请求。同时，李某也丧失了对该处罚提起行政诉讼的权利。 （2）县公安局对李某又处以行政拘留是合法的，市公安局应做出维持的复议决定。 案例分析题24  警察不能违法拘人警察王某根据一卖淫女的指认，将正在街上行走的青年朱某带至派出所。其间，该警察多次殴打朱某，朱某被迫承认自己有嫖娼行为，警察王某及该派出所未作任何调查取证，遂将朱某行政拘留。 请问： (1)警察王某的行为是否违反了法定程序?为什么? (2)哪种位阶的法律规范可以设定行政拘留?其直接法律依据是什么? (3)朱某可以通过哪些法律途径获得救济? 【参考答案】 (1)王某的行为违反了法定程序。按照《治安管理处罚条例》规定，行政拘留应由县市公安局、公安分局或相当于县一级的公安机关作出。 (2)全国人大及其常委会制定的法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。 (3)朱某可以要求复议：向该派出所的上级机关提起行政复议。也可以提起诉讼：向该派出所所在地的人民法院提起诉讼。 案例分析题25  杨某能提出行政赔偿吗?

　    杨某从某公司购进彩电50台，已付50%的货款，后发现有质量问题，拒付余款。某公司遂举报杨某诈骗，区公安局决定对杨某拘留。经区人民检察院批准，杨某被逮捕。区人民检察院提起公认，区人民法院判决杨某构成诈骗罪，并追缴赃物。50台彩电被法院拍卖共得款15万元。杨某不服提出上诉，后中级人民法院改判杨某无罪。杨某决定对司法机关错误羁押和追缴行为造成的损失提起赔偿请求。 请问： (1)杨某应当依据什么法律提出赔偿要求? (2)杨某应当向谁提出赔偿请求? (3)鉴于50台彩电已被拍卖，所得款项应如何处理? (4)对于杨某被错误羁押的损失如何计算赔偿金? 【参考答案】 (1)杨某应当依据《国家赔偿法》提出赔偿要求。 (2)杨某应当向区法院和区检察院提出赔偿要求。 (3)所得款项应当返还杨某。 (4)应当向杨某支付人身自由赔偿金，每日赔偿金按照上年度国家职工的日平均工资计算。 案例分析题26  张某应由哪个机关来赔偿?

　    水沟乡人民政府委托水沟乡派出所(系子林县公安局在水沟乡设立的派出机构)对缴纳“上缴”任务确有困难的贫困户张某实施行政拘留。拘留期间，张某于夜间翻墙逃离，被值班人员王某发现，王某速喊人开车追张某。王某与同事李某、吴某在路上拦截张某，欲将张某抓回，张某反抗。吴某将张某抱住后，王某气急，狠踢张某要害，致其死亡。张某之妻早死，有一母85岁，眼瞎耳聋，有一子，患痴呆症。对张某的拘留决定后来被子林县公安局确认违法。 请问： (1)本案赔偿义务机关应当是谁?为什么? (2)本案的行政赔偿请求人是谁? (3)赔偿义务机关可否追偿?如果可以，应当向谁追偿? 【参考答案】 (1)赔偿义务机关应当是水沟乡人民政府。因为本案中拘留张某的行政处罚决定实质上是由乡政府作出的，派出所是受委托实施的，受委托的组织在行使委托的行政职权时侵犯相对方合法权益造成损害的，委托的行政机关为行政赔偿义务机关。 (2)本案的行政赔偿请求人为张某之母及其子，为共同的行政赔偿请求人。 (3)赔偿义务机关可以追偿。应当向王某追偿。因王某在行使职权过程中，对张某死亡之损害有重大过失。 案例分析题27  该案应如何赔偿?

　    2002年3月7日，某县红庙镇农民代甲、代乙、代丙和代丁四人，分乘代甲所有的两辆农用三轮车到仪封乡耿庄村非法收购棉花。当他们将收购的棉花装上车，准备驾车离开时，恰遇仪封工商所的工商执法人员到该村检查，见代甲等人正开车离去，工商人员驱车紧追。由于道路不平、车速过快，开在前面的一辆农用车炸胎撞树，后一辆农用车为躲避追尾而翻入河中。代甲与农用车一并落入水中，但人未受伤，只是棉花被水冲走。代乙从车上摔下造成伤残，部分丧失劳动能力。代丙双手截肢，全部丧失劳动能力。代丁则当场死亡。工商执法人员追到现场后，见状掉头离去。事后，代甲等人提出国家赔偿。 请问： (1)本案的赔偿义务机关应当是谁? (2)对代甲损坏的农用车和被水冲走的棉花应当如何赔偿? (3)对代乙应当如何赔偿? (4)对代丙应当如何赔偿? (5)代丁的损害赔偿请求应由何人提出?该如何赔偿? (6)代乙和代丁上有老、下有小，且均无劳动能力，对此应当如何赔偿? 【参考答案】 (1)本案赔偿义务机关应当是县工商局。本案工商所属于行政机关的派出机构，不具备行政主体资格，其行为视为委托，应由其所属行政机关即县工商局承担法律责任。 (2)对损坏的农用车应当修理恢复原状，如不能修复则应按损害的程度给付相应的赔偿金。对于被水冲走的棉花可不予赔偿。《国家赔偿法》第28条规定，造成财产损坏或者灭失的，能恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。至于被水冲走的棉花，因其不属于合法财产，国家不承担赔偿责任。 (3)应赔偿代乙医疗费、因误工减少的收入、残疾赔偿金。误工费最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍，残疾赔偿金的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍。《国家赔偿法》第27条第一项规定，造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及因误工减少的收入。减少的收入、每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。该条第二项规定，造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金。部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍。全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。 (4)应赔偿代丙医疗费、因误工减少的收入、残疾赔偿金。残疾赔偿金为国家上年度职工年平均工资的20倍。 (5)由代丁的继承人和其他有抚养关系的亲属提出赔偿请求。应当赔偿代丁的死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。《国家赔偿法》第6条第2款规定，受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿。第27条第三项规定，造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。 (6)对代丁生前抚养的无劳动能力的人，应当支付生活费。发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定执行。被扶养的人是未成年人的，生活费支付至18周岁，其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。代乙只部分丧失劳动能力，其抚养的无劳动能力的人不属支付生活费的范围。《国农赔偿法》第27条第2款规定，生活费发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费支付至18岁；其他无劳动能力的人，生活费支付至死亡时止。 案例分析题28  仇某的赔偿应如何算?

　    仇某系某县复合肥厂聘任厂长。2000年6月6日，县人民检察院以仇某有挪用公款嫌疑而决定立案侦查。从6月8日起实施监视居住并被关在县农科所，限制人身自由，8月1日被刑事拘留，8月11日被以涉嫌“挪用公款罪”逮捕，并被录像在泗阳电视台“泗阳新闻”节目和有线广播中播放。县人民检察院，对仇某的存款2.1万元作为“赃款”予以追缴。2001年12月28日，仇某在看守所被同室关押的犯罪嫌疑人打成重伤，2002年1月7日经医院抢救无效死亡。同日下午县检察院认为仇某不构成挪用公款罪，决定不予起诉。 请问： (1)本案赔偿义务机关应当是谁? (2)对仇某被限制人身自由的赔偿金应当如何计算? (3)对仇某死亡应当如何赔偿? (4)仇某的“赃款”应当如何处理? (5)对仇某名誉权的损害应当如何处理? 【参考答案】 (1)本案的赔偿义务机关应当是县人民检察院和县看守所。本案属于检察机关的自侦案件，最后检察机关又作出了不予起诉的决定。属于《国家赔偿法》第19条规定的错拘、错捕行为。对于受害人被错误羁押的损害应当由检察机关承担赔偿责任。但仇某在看守所被打致死，看守所有失职之错，应对其死亡承担赔偿责任。 (2)仇某被限制人身自由的期间应当自2000年6月8日起，2002年1月7日止计算。每日赔偿金为国家上年度职工日平均工资。《国家赔偿法》第26条规定，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。 (3)应当赔偿仇某死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。《国家赔偿法》第27条第三项规定，造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。 (4)“赃款”应当返还。《国家赔偿法》第28条第一项规定，处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。 (5)应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。《国家赔偿法》第30条规定，造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。

　案例分析题29  朱某能提出赔偿吗?

　    朱女，26岁，在县城打工。1998年12月27日晚，她和男朋友沈先生正准备休息时，忽然被猛烈的踢门声惊醒，紧接着几个不速之客冲进家来自称是派出所的，要她们穿好衣服跟他们走。朱女被这一突如其来的事情弄懵了，直至被带进派出所才知道，公安人员怀疑她是卖淫。五天后，公安人员带着朱女来到乡下老家，将其6万多元的存款和价值1.2万元的音响VCD、手机等物品进行了没收，并以5000元的价格卖给了他人。为了不背卖淫的名声，朱女无数次找县公安局讨说法，不料在2001年1月16日却收到了县公安局作出的行政处罚决定书和行政没收决定书。 请问： (1)本案朱女可否单独就国家赔偿直接提起诉讼? (2)本案如在行政赔偿诉讼中是否适用调解? (3)朱女被羁押期间的赔偿金应当如何计算? (4)朱女存款和物品应当如何赔偿? (5)朱女可否要求精神损害赔偿? (6)如判决生效后，公安局拒不履行判决义务，法院可采取什么措施? 【参考答案】 (1)不可以，应先经确认程序。依《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第21条第四项规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，加害行为为具体行政行为的，该行为须已被确认为违法。 (2)可以适用调解。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第30条规定，人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿的范围、方式和赔偿数额进行调解。 (3)每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。《国家赔偿法》第26条规定，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。 (4)存款应当返还。被变卖的财物应当按市场价格赔偿相应价款。《国家赔偿法》第28条第一项规定，处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款。应当注意的是，此处为“拍卖”，案中为“变卖”且价格明显低于市价，因此不能按变卖价而应按市场价格计算。 (5)不可以。精神损害不属于国家赔偿范围。类似情况，应根据《国家赔偿法》第30条规定在侵权行为影响的范围内，为朱女消除影响、恢复名誉并赔礼道歉。 (6)可以采取以下措施： ①通知银行从公安局的账户内划拨朱女的存款和赔偿金。 ②从履行期满之日起，对公安机关按日处50元至100元的罚款。 ③向上一级公安机关或者监察、人事机关提出司法建议。 ④拒不履行判决，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人的刑事责任。

　案例分析题30  刘某的损害能得到救济吗?

　    1995年10月，刘某伙同他人聚赌，并提供赌具。10月29日，公安派出所接到举报后，派出干警抓获了正在实施赌博的刘某等人。刘某被抓到派出所后受到捆绑并遭个别干警殴打，致胸部、背部软组织挫伤，双腕部皮肤擦伤。当晚，刘某等人被拘留。10月30日县公安局作出对刘拘留13天，罚款1200元，没收赃款353元的处罚决定。刘不服，于11月1日向市公安局提出申诉。市公安局作出维持县公安局处罚的决定。刘不服，向法院起诉。 请问： (1)刘某的哪些损害可以通过行政赔偿得到救济? (2)本案的赔偿义务机关是县公安局还是市公安局?为什么? 【参考答案】 (1)刘某的损失只要是县公安局干警违法行使职权造成，就可依法获得行政赔偿；若损失是由合法行政行为引起的，就不能通过行政赔偿途径获得救济。就刘某的损失来讲，可分为几部分：一是公安机关的处罚决定引起的；二是县公安局个别干警对刘某的殴打导致的身体伤害；三是刘某聚众赌博，事实清楚，证据充分，县公安局的处罚是正确合法的，刘某对这部分损失自负。而公安局个别干警殴打刘某并造成的伤害，因其干警的行为违法，可通过行政赔偿途径获得救济。 (2)本案的赔偿义务机关是县公安局。因为《国家赔偿法》规定，经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关是赔偿义务机关；复议决定加重的，复议机关对加重部分履行赔偿义务。本案刘某的伤害是县公安局干警造成的，市公安局复议时，只维持原裁决，没有加重处罚。 案例分析题31  钱某在生意上的损失能否得到补偿?

　    钱某为某市一个体工商户，从事服装生意，月收入上万元。因仗着自己财大气粗，钱某在市场上得罪了许多竞争对手。在一次税务大检查当中，税务局收到许多举报，称钱某偷漏税款严重。负责钱某所在市场税收检查的税务所派出几名工作人员将钱某强行拘留，关在税务所办公室中，令其交代偷漏税款的违法行为。钱某一口咬定自己未偷漏税款，税务所对钱某的账簿进行检查，发现其确实未偷税款，遂于钱某被拘后的第10天将其释放。钱某对此不服，以税务所的上级机关市税务局作为被告，诉至人民法院。试问： (1)本案人民法院是否应当受理?为什么? (2)如果法院受理，本案应当如何处理?如果不受理，应采取什么措施? (3)如果钱某起诉的同时提起行政赔偿诉讼，国家应否赔偿?依何标准给予其赔偿?钱某被拘10天内给生意造成了近五千元的损失，能否得到补偿?为什么? 【参考答案】 (1)本案应当受理。根据《行政诉讼法》的规定，对有关行政机关非法拘留、限制人身自由引起的诉讼，法院可以受理。本案的税务机关无权剥夺钱某的人身自由，属于非法拘留。 (2)人民法院受理后，应当依法确认税务局的行政行为违法，并根据相关法律作出判决，对此非法行为给予处罚。 (3)国家应当赔偿，赔偿的标准依《国家赔偿法》的规定，按上一年度国家职工日平均工资的水平给予赔偿。钱某生意上的损失属于间接损失，国家不予赔偿。 案例分析题32  李某最迟可在何时提出国家赔偿请求?     李某系私营企业的厂长。1998年8月27日，李某因与他人发生经济纠纷而被当地某区公安分局刑事拘留。9月9日，该区人民检察院批准将其逮捕。11月17日，区检察院对他提起公诉。12月13日，该区人民法院经审理认为，检察院以诈骗罪起诉李某证据不足，宣告李某无罪。区检察院对此判决提出抗诉。在市中级人民法院审理此案期间，市人民检察院撤销了抗诉决定。1999年2月30日，市中级人民法院裁定终止本案审理。该企业因厂长被羁押，自1998年5月停产。1999年6月1日，该区工商局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销了该厂营业执照。李某被释后曾就吊销营业执照一事提出行政复议申请，但市工商局维持了原决定。请问： (1)李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是谁?可供李某选择的法定赔偿程序有哪些? (2)该区工商局作出吊销营业执照之前，应当依法告知企业享有何种权利? (3)对于人身自由限制的损失，李某最迟可在何时提出国家赔偿请求? 【参考答案】 (1)该区工商行政管理局为赔偿义务机关。李某可直接向该区工商局请求赔偿，如果对答复不满意可再申请复议或提起行政诉讼。李某也可直接提起行政复议，同时提出赔偿请求，如对复议决定不服，还可提起行政诉讼，也可直接提起行政诉讼，并在诉讼中一并提出赔偿请求，但未经向该区工商局请求赔偿不得单独提起行政赔偿诉讼。 (2)根据《行政处罚法》第31、42条，应告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有申请回避、申辩、陈述事实、提出证据、申请举行听证、申请行政复议、提起行政诉讼等权利。 (3)最迟在2001年11月30日前提出赔偿请求。     《国家赔偿法》规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其国家工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。”     本案中，1999年11月30日市中级人民法院裁定终止本案的审理，第一审法院的判决发生法律效力。所以区公安局，区检察院的行为被确认为违法的时间应为1999年11月30日。

　案例分析题33  市财政局的处罚是否恰当?

　    东方股份有限公司于1996年7月1日成立。其发行股票金额为5000万元，每股面值1万元，总共计5000股。由于该公司前景良好，经国务院证券部门批准后，股票以每股1.2万元的价格溢价发行，溢价款1000万元列入公司积金。公司成立后的第一年，由于领导层经营不善，公司亏损300万元。领导层为保住东方股份有限公司的信誉，就从公积金里面拿出200万元作为股东年终生产分红。1997年公司改变经营战略，开拓海内外新市场。实行严格的内部管理，结果全年共获利润3000万元。于是，公司提出了200万元列入公司法定公积金，填补1996年从公积金取出用于公司分红的200万元。又拿出100万作为职工福利。1998年1月，东方股份有限公司所在地的市财政局在对该公司进行财务审计过程中，发现东方公司没有按法律规定提取公积金和公益金，于是对其罚款15万元。东方公司对处罚不服，就向该公司所在地人民法院提起诉讼。 请问： (1)东方公司哪些行为违反了公司法? (2)市财政局的处罚是否恰当?为什么? 【参考答案】 (1)非法动用公积金。盈余公积金和公益金的提取不符合法定比例。 (2)不适当。应当责令如数补足应当提取的金额，并可对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。 根据与理由： ①公积金是为巩固公司资产和扩大生产经营规模、加强公司信用而设立的分为资本公积金和盈余公积金，根据《公司法》第178条的规定，资本公积金的来源主要以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，例如资产评估增值，接受赠予的财产等。本案中，东方公司的公积金是通过溢价发行股票而取得的资本公积金，而非经营所得。所以，不能用于弥补亏损，也不允许作为红利分配给股东。东方公司的分配行为违反了上述规定。盈余公积金称为法定公积金，是在公司本年度结算有盈余时，在缴纳各种税款，弥补前期亏损之后，按照法律的规定提取的公积金。公益金是指公司按公司法规定的比例，从公司当年税后利润中提取并建立的用于公司社会保险和本公司职工集体福利事业的基金。《公司法》第177条规定。本案中，东方公司1996年亏损300万元，公司应先用1997年的利润弥补亏损后，再从剩余的2700万元中提取法定公积金和法定公益金。按照法律规定，法定公积金应提取270万元，法定公益金应至少提取135万元。而东方公司仅提取了200万元公积金、100万元公益金，是不符法定比例的。 ②根据《公司法》第216条规定。“责令如数补足应当提取的金额，并可对公司处以一万元以下的罚款。” 案例分析题34  该行政处罚犯了哪些程序上的错误?

　    1999年8月12日，某市一卫生防疫站的执法人员到徐某的个体糕点加工房进行食品卫生检查时，发现其加工房脏乱，地板有油腻，案板上有苍蝇；加工用具及食品容器有油垢；室内放有变质食品，工作人员操作时未穿戴工作衣帽等违法事实。对此，防疫站执行检查人员当场对徐某作出暂扣卫生许可证，罚款300元的行政处罚。徐某当时就认为处罚太重，问道：“凭什么处罚这么重?”防疫站的执法检查人员指着徐某的加工房说：“凭什么?还用问吗?你看这屋像什么，脏兮兮的!”执法人员在处罚决定书上签了字，并当场交给徐某后便离开了徐某的加工房。请问： 本案中卫生防疫站的执法人员在作出行政处罚时犯了哪些程序上的错误?为什么? 【参考答案】     本案卫生防疫站的执法人员作出行政处罚时，违反了《行政处罚法》的有关程序规定，主要体现在两个方面： (1)《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享受的权利。本案中，执法人员未主动告知，而且在被处罚人徐某询问时，仍不说明处罚的事实、理由及依据，违反了法律规定。根据《行政处罚法》第41条规定，行政处罚决定不成立。 (2)执法人员当场对徐某作出行政处罚时，因为从处罚决定看，该案不适用当场处罚程序。根据《行政处罚法》的规定，当场处罚适用的条件是：A违法事实确凿并有法定依据；B  适用的范围限于警告或者对公民处以50元以下，法人和其他组织处以1000元以下罚款。本案执法人员作出的处罚是暂扣卫生许可证，对徐某罚款300元，因此不能适用当场处罚程序。

　案例分析题35  吴某是否有权当场对陈某作出行政处罚?

　    某市工商局执法人员吴某，在执行公务过程中对公民陈某的违法行为当场处以100元罚款。在处罚当场吴某并未交付陈某行政处罚决定书，而是声称改日由陈某去工商局领取，并要求陈某当场缴纳罚款。陈某不服，但吴某不予理睬，并声称如不服则加重处罚。 试析： (1)吴某是否有权当场对陈某作出100元罚款的行政处罚?说明理由。 (2)假设吴某有权当场处罚，他有哪些违法行政行为? (3)陈某有何救济途径?(假设简易程序的适用合法) 【参考答案】 (1)吴某无权对公民陈某当场处以100元罚款。     根据《行政处罚法》的规定，当场处罚适用简易程序，仅限于违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚。本案中，执法人员吴某无权适用当场处罚的简易程序对公民陈某处以100元的罚款。 (2)假设吴某有权对陈某进行当场处罚，他的行为也违反了行政处罚法关于简易程序的有关规定： ①吴某未向当事人陈某交付行政处罚决定书的行为是错误的。 《行政处罚法》规定，执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，并应当当场交付当事人。 ②吴某对陈某不服罚款决定的声明不予理睬的行为是错误的。     根据《行政处罚法》有关规定，当事人对处罚有异议或拒绝缴纳罚款的，执法人员应将当事人违法行为告知某有管辖权的行政主体，由该行政主体按一般程序处理。 (3)陈某可选择复议或提起诉讼。    《行政处罚法》第35条规定，当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。 案例分析题36  哪些地方违反了行政处罚法的规定?

　    郭甲是运煤司机，一日运煤经过309国道某交通检查站时，执勤人员宋丙（身着交通警察制服，佩带执勤袖章）向郭甲走过来，递给了郭甲一张处罚决定书，说：“交20元钱再走。”郭甲接过处罚决定书，见上面印的全部内容是：根据有关规定罚款20元。决定书印着某省某市交通大队的印章。郭甲对宋丙说：“为什么要罚我？”宋丙说：“你超载。”郭甲辩称：“我只拉半车煤，怎么就超载？”宋丙不耐烦地说：“让你交你就交，口罗嗦什么”。郭甲说：“不说清楚，我就不交”。这时，宋丙又递过一张处罚决定书，并说：“就你这态度，再罚20元。”郭甲怕争辩不下，又要罚款，只好交了40元钱离去，宋丙未出具收据。 问：本案中的行政处罚行为哪些地方违反行政处罚法的规定？ 【参考答案】     本案中交通检查站执勤人员宋丙对司机郭甲所实施的罚款的行政处罚违反了行政处罚法的规定，具体体现在以下几个方面： （1）罚款决定没有事实根据。行政机关实施行政处罚，是以当事人确实存在违法行为为前提的，违法行为的构成又以存在违法事实为条件。因此，作出行政处罚，必须首先查明当事人是否有违法事实。行政处罚法第30条明确规定，对于违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中宋丙对郭甲所实施的罚款行为，没有对事实进行查实，是在没有事实依据的情况下作出的处罚。 （2）未向当事人郭甲说明理由和告知权利，直接给予处罚。行政处罚法第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法所享有的权利。本案中宋丙未对郭甲说明任何事项，就直接交付了罚款决定书。 （3）不听取郭甲的陈述和申辩。根据行政处罚法第6条和第32条的规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；行政机关不得因为当事人申辩而加重处罚。本案中宋丙不仅不听取郭甲的申辩，反而因郭甲的申辩对其加罚20元。 （4）处罚决定书的内容不符合行政处罚法的规定。行政处罚法第34条第2款对当场处罚的处罚决定书应载明的事项作了具体规定，当场处罚的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。本案是适用简易程序，即当场处罚程序进行的罚款，其处罚决定书只有罚款数额和行政机关印章两项，其他事项没有载明；决定书中“根据有关规定”字样不能作为处罚依据，处罚依据应当明确具体，写明根据哪部法律、法规的哪一条款。 （5）实施处罚有告知当事人复议与诉讼的权利。对行政处罚不服，当事人有权申请复议或者起诉。在处罚过程中，执法人员应告知当事人申请复议和起诉的权利，以及申请复议或者提起诉讼的期限。行政处罚法第39条规定，行政处罚决定书中应载明不服行政处罚决定，申请复议或者提起行政诉讼的途径和期限。本案中行政处罚决定书中没有载明此项内容，宋丙也未口头告知郭甲。 （6）当场收缴罚款未向当事人郭甲出具收据。行政处罚法第49条规定，行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。本案中宋丙收缴了郭甲当场缴纳的40元罚款后，未向郭甲出具省级财政部门统一制发的收据。 案例分析题37  精神病人有刑事责任能力吗?

　    被告人高某，男，32岁，农民。高某的父亲因病死亡，被告人高某怀疑其父是服毒自杀。其兄到大队部开火化尸体证明时，将高某的怀疑向本村党支部书记周某作了说明。周立即将这一情况报告了公安机关。经尸体检验确认，其父确因病死亡，对此，高某认为，周某是串通有关人员借机故意整他，便买了一把菜刀，窜入周家，用菜刀向周的头部、颈部猛砍数刀，致周某当场死亡。一审人民法院在审理此案时，发现高某精神异常，对其进行了司法精神病鉴定，结论是高某在实施杀人行为时，患有幻觉妄想型精神分裂症，高在妄想支配下，对自己的行凶杀人行为不能辨认和控制。据此，法院认为对高某不应追究刑事责任。 请问：法院的做法是否正确？对高某应如何处置？ 【参考答案】     本案实际上是精神病人的刑事责任能力问题。所谓刑事责任能力，是指一个人辨认和控制自己行为的能力，即一个人辨认自己行为的性质、意义和后果并自觉地控制自己行为的能力。行为人只有在具有这种责任能力的情况下，有意识地实施危害社会的行为，才能构成犯罪，并对自己的行为负刑事责任。我国刑法第18条第1款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。根据我国刑法的规定，无责任能力的精神病人必须同时具备以下三个条件： （1）行为人在实施危害社会的行为时患有某种真正的精神病。这是确认行为人无责任能力的医学标准。 （2）行为人在行为时由于精神病不能辨认或控制自己的行为。这是确认行为人无责任能力的心理学标准。 （3）须经法定程序鉴定确认。无责任能力的精神病人造成任何危害结果，均不负刑事责任，但并不表明对其行为听之任之，我国刑法第18条规定，对造成危害结果的无责任能力的精神病人，应责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；必要时由政府强制医疗。     本案中，高某在实施杀人行为时，处于精神病状态，对于自己的行为不能辨认和控制，因此法院认为高某不负刑事责任的做法是正确的，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要时也可以由政府强制医疗。 案例分析题38  该行政处罚决定合法吗?

　    1999年6月，湖南省某县农村服务公司根据当地旱情严重，农民抗旱急需柴油的情况，从外地共购进柴油180吨，至同年10月，这批柴油已售出80%。10月26日，该县标准计量局派人对农村服务公司进行计量检查，发现该公司的计量器不符合法定标准，属不合格计量器。于是对农村服务公司作出处罚决定：(1)没收不合格计量器具；(2)没收非法所得4.3万元；(3)罚款2000元。同年10月，县工商局接到举报，反映农村服务公司出售的柴油斤两不够，工商局经过调查、取证，证实该公司计量器具不合格，遂于11月2日对农村服务公司作出罚款2000元的行政处罚。农村服务公司不服，向人民法院提起行政诉讼。请问： 县工商局做出的行政处罚决定合法吗?为什么? 【参考答案】     县工商局作出的行政处罚决定不合法。因为《行政处罚法》第24条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中的农村服务公司只有一个违法行为。该县标准计量局已经对其作出处罚，因此，县工商局不能再对农村服务公司作出行政处罚。

　案例分析题39  对不满14周岁的人能实施“征收处罚”吗?

　    小明系某市第四中学初一年级学生(男，生于1984年元月8日)。1997年4月1日，小明随同校高中二年级学生郭某、高某到市第七中学闹事。在郭某、高某挟持殴打学生的过程中，小明根据事先的分工帮助放哨，某区公安局对三人作出了行政处罚，其中，小明被行政拘留3日。 请问：某区公安分局对小明的行政处罚正确吗?应该如何处理? 【参考答案】某区公安分局对小明的行政处罚不正确。     《行政处罚法》第25条规定：不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。小明只有13岁，尚未达到行政责任年龄，根据《行政处罚法》的规定，即使小明实施了违法行为，行政机关也不能对他处以行政处罚。因此本案中某区公安局对小明处以拘留3日的行政处罚是错误的，某区公安局应该责令其监护人加以管教。 案例分析题40  本案有哪些地方违反了《行政处罚法》?

　    1997年12月1日，某县个体户曹某在家中杀好一批猪，当其在市场摊位上销售时遇到食品卫生监督员的检查，以其杀猪未经批准，没有卫生许可证为由，令其将肉摊上的猪肉，连同家中宰好的猪肉，杀猪工具一同搬到镇卫生院。当日下午，食品卫生监督员向其宣布了没收猪肉、屠宰工具和罚款的通知手续。曹某以其猪肉已是依法检验合格为由，拒绝缴纳罚款、食品卫生监督员以当事人无理狡辩为由，当即加处罚款200元。 请问：本案有哪些违反《行政处罚法》的情形? 【参考答案】 根据《行政处罚法》有关规定，该行政处罚过程中存在如下不合法之处： (1)行政机关作出行政处罚决定时，未按规定填写行政处罚决定时，只是事后通知而已。 (2)作出行政处罚决定时未通过必要的调查与检查，证据不充足： (3)当事人有权进行陈述和申辩，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚，卫生监督员以当事人无理狡辩为由加处罚款是违法的。 案例分析题41  该处罚决定有效吗?

　    朱某在M县中心市场里租赁一摊位经营日杂百货。他凭借有亲戚在县公安局、工商局工作可为依靠的条件，常常欺行霸市，其他人都知道朱某的背景，对他敬而远之，敢怒而不敢言。1996年7月，张某也来该县中心市场内租赁一个摊位，也经营日杂百货，由于张某经营有方，生意红火，抢走了朱某的客源，朱某不满。同年10月7日，朱某因事跟张某争吵，进而相抓扯、斗殴。朱某向公安局和工商局的亲戚诬告张某打人。公安局以扰乱公共秩序为由对张某处以15日拘留，并罚款500元；工商局以张某经营伪劣商品为由，吊销了张某的营业执照，并责令张某以后不得在该县中心市场内设摊经营。 请问：县公安局和工商局对张某的处罚决定有效吗? 【参考答案】 县公安局和工商局对张某的处罚决定者有违法之处，应无效。 (1)县公安局以张某扰乱公共秩序为由对他处罚，应该依据《治安管理处罚条例》的规定进行。《治安管理处罚条例》规定，对扰乱公共秩序的，只能处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告，因此，公安局对张某处以500元罚款是错误的，没有法律依据的。 (2)县工商局对张某经营伪劣商品的行为可以处以吊销营业执照的处罚，但责令其以后不得在该县中心市场内设摊经营，是没有法律依据的。根据《行政处罚法》第3条规定：没有法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 案例分析题42  林某是否有权自行收缴罚款?

　    某日下午，张某骑车与王某相撞，发生口角，继而动手推打，引得过路行人驻足观望。恰好县公安局副局长林某从此路过，见此情景，当场认定张某、王某的行为阻碍交通，扰乱公共秩序，触犯了《治安管理处罚条例》的规定，决定分别给予张某、王某二人各罚款100元的行政处罚，并当场收缴了罚款，而后林某让二人到别处去吵，不要影响行人走路，然后开车离去。 请问： (1)《行政处罚法》规定的简易程序适用于哪些情况? (2)林某的处罚行为哪些方面与《行政处罚法》的规定不符?林某是否有权自行收缴罚款? (3)《行政处罚法》规定什么情况下行政机关可以自行收缴罚款? 【参考答案】 (1)行政处罚的简易程序是指行政机关或法律、法规授权的组织对于违法事实清楚、确凿、情节简单轻微的违法行为，当场给予较轻处罚所适用的比较简单的程序。《行政处罚法》第33条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”根据此条规定，可知简易程序的适用条件有三个：①违法事实确凿；②处罚有法定依据；③适用小数额罚款和警告处罚，即对公民处50元以下的罚款或警告，对法人或者其他组织处1000元以下的罚款和警告，只有这三条同时具备，才能适用简易程序。 (2)就本案而言，对张某、王某的违法行为可以适用简易程序进行处罚，但林某在适用简易程序过程中，明显存在以下几方面的违法行为： ①没有出示有效证件表明自己的合法的执法人员的身份。 ②给予张某、王某二人的罚款超过了《行政处罚法》规定的50元罚款的幅度。如果必须给予100元的罚款处罚，则不应适用简易程序。 ③在作出行政处罚决定之前，未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未告知当事人依法享有的权利。 ④未听取当事人的陈述和申辩。 ⑤未填写当场行政处罚决定书。 ⑥未出具省级财政部门统一制发的收据。 ⑦未及时纠正当事人的违法行为。《行政处罚法》第5条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法。”第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”本案中林某实施处罚后，没有纠正张、五二人的违法行为，而是让其到别处去吵，自己则开车离去。这样做显然违背了《行政处罚法》的立法精神。 (3)《行政处罚法》第47条、第48条规定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款： ①依法给予20元以下的罚款的； ②不当场收缴事后难以执行的； ③在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执行人员依照《行政处罚法》第33条、第38条的规定作出罚款决定后，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出后，行政机关及其执法人员可以当场收缴。     本案不属于不当场收缴事后难以执行的，则林某无权自行收缴罚款，应当由当事人自己在接到行政处罚决定书之日起15日内到指定的银行缴纳罚款。 案例分析题43  对李乙的处罚行为是否合法?

　    张甲因事与邻居李乙发生争吵，李乙动手打了张甲，致使张甲轻微脑震荡、鼻孔出血。张甲请求本县公安局予以处理。县公安局根据治安管理处罚条例第22条第1项的规定，裁决给予李乙警告和罚款250元的处罚。 问：县公安局对李乙的处罚行为是否符合行政法的基本原则？ 【参考答案】     县公安局对李乙的处罚行为违反了行政法的合法性原则。行政法的基本原则主要包括合法性原则和合理性原则。合法性原则要求一切行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。治安管理处罚条例规定“殴打他人，造成轻微伤害的”，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。据此，县公安局对李乙的处罚行为有两点违法： （1）对李乙的罚款超过法律规定的200元的限额，明显违法； （2）给予李乙警告、罚款双重处罚没有法律依据。     并处往往是针对情节较严重的情形，是对违法者的从重处罚。适用并处，不仅要有法律、法规明确规定“可以并处”，而且还须具备法定情节，否则不能适用并处。显然，县公安局对乙的并处是违法的。因此，县公安局对李乙的处罚行为违反行政法的合法性原则，是违法无效的。 案例分析题44  市税务局的做法对吗?

　    1994年元月，华某开办一个个体修车业务部，并到区税务分局办理了税务登记。1995年3月21日，区税务分局的派出机构第一税务所派出两名税务检查人员，对华某1994年元月至1995年2月使用的发票进行检查，发现如下几个问题：(1)缺少存根联及付款联的有2份；(2)存根作废、付款联丢失的各有1份；(3)存根仅剩半截的有3份；(4)个人收入登记被撕毁121页。区税务分局第一税务所依据有关规定，对华某作出了罚款1000元的决定，处罚决定书上加盖了区税务分局的公章。华某对此处罚决定不服，向市税务局申请复议。市税务局收到华某的申请后，出于以下两种考虑，决定由区税务分局负责该案复议：(1)区税务分局作为市税务局的分支机构，有能力进行复议；(2)第一税务所上一级机关是区税务分局，因此应由区税务分局负责复议。 问：市税务局的做法对吗? 【参考答案】     错。本案中，作出处罚决定的机关是区税务分局的派出机构第一税务所，但第一税务所作出处罚决定时，盖的是区税务分局的公章，应认定其是以区税务分局的名义作出的，对派出机构不是以自己名义作出具体行政行为不服申请的复议，应由设立该派出机构的部门的上一级行政机关管辖。 案例分析题45  烟草专卖局的行为是否合法?

　    李某，男，32岁，个体烟贩。2001年4月18日，某京烟草专卖局在一次卷烟行业大检查中发现李某贩卖假烟，并当场查出其所存假红塔山烟5箱，假中华烟3箱，价值一万六千余元。烟草专卖局当即作出决定，没收其全部假烟，罚款25000元，并限其在4月25日前缴清。李某拒不缴纳罚款，亦不申请复议或提起诉讼。5月10日，烟草专卖局派几名工作人员到李某家中强制执行，将李某家中的电视、冰箱及一台未打开包装的数码摄像机全部拿走。当时李某的妻子曾说明，此台摄像机是李某一朋友寄放在自己家中的，工作人员对此置之不理，并警告李某妻子不要妨碍公务。 请问： (1)本案中烟草专卖局的处罚决定是否合法?为什么? (2)烟草专卖局的强制执行行为是否合法?为什么? (3)拿走数码摄像机的行为是否合法?为什么? 【参考答案】 (1)烟草专卖局的处罚决定是合法的。根据我国有关法律的规定，烟草专卖局有权对制造或销售假烟，破坏我国烟草专卖制度的行为进行处罚。 (2)烟草专卖局的强制执行行为是违法的。根据我国法律的规定，烟草专卖局无权进行强制执行，只可以向人民法院申请强制执行。 (3)摄像机不属于何某的财产，不能被强制执行，这一行为也是非法的。 案例分析题46  商场能直接向法院起诉吗?

　    滨江市工商行政管理局和市消费者协会在对该市化妆品市场进行联合检查过程中，认为三A商场销售的某名牌化妆品是以假充真，遂根据《消费者权益保护法》，共同署名对该商场做出罚款、销毁剩余伪劣化妆品的处理决定，并于当日将价值7万元的化妆品予以销毁。三A商场不服，未向上一级工商行政管理局申请复议，即向市人民法院提起行政诉讼。该法院将市工商行政管理局和市消费者协会列为共同被告。诉讼过程中，三A商场又提起行政赔偿诉讼，要求赔偿因销毁化妆品造成的经济损失。受诉法院认为，行政赔偿诉讼应当和行政诉讼同时一并提起，遂裁定对三A商场的行政赔偿诉讼不予受理。 请问： (1)三A商场未向上一级工商行政管理局申请复议，即直接向人民法院起诉是否正确? (2)受诉法院对三A商场提起的行政赔偿诉讼裁定不予受理是否正确?为什么? (3)受诉法院将滨江市消费者协会和滨江市工商行政管理局列为共同被告是否正确?为什么? (4)滨江市消费者协会在本案中可否成为诉讼当事人?成为何种诉讼当事人? 【参考答案】 (1)三A商场的做法是正确。 (2)该决定不正确。因为当事人可以在诉讼过程中提起行政赔偿诉讼。 (3)该做法不正确。因为当事人对行政机关和非行政机关共同署名作出处理决定不服，向法院提起行政诉讼的，应以行政机关为被告，非行政机关不能当被告。 (4)滨江市消费者协会在本案中可以成为诉讼当事人，法院在受理三A商场提起的行政赔偿诉讼后，可以通知滨江市消费者协会作为诉讼第三人参加诉讼。 案例分析题47  乙公司是否能提起行政诉讼?

　    甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请，国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。2000年3月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。 请问： (1)如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格?为什么? (2)如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限?为什么? (3)2000年8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的? (4)1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”，你认为是否成立?为什么? 【参考答案】 (1)乙公司具有提起行政诉讼的原告资格，或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利突破害关系或法律上的权利义务关系。 (2)乙公司于2002年4月提起行政诉讼已经超过起诉期限。因为乙公司自从2001年3月1日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为3个月，从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算，从知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。 (3)对专利复审委员会决定不服的，专利申请人或宣告专利权无效请求人可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。 (4)被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的主张不成立。因为按照依法行政原则中职权法定的要求，行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有恢复专利权的授权，所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为。 案例分析题48  张某应以谁为被告?

　    张某系个体户。某日张某在A区工商局和A区技术监督局的联合执法检查中被认定为经营活动存在违法行为，并被处以1000元罚款。张某对此表示不服，准备向A区人民法院提起诉讼。在这一过程中，A区技术监督局已被其上级机关市技术监督局撤销。张某提起诉讼后，却不幸去世，其妻汤某成为张某的唯一继承人并继续参与诉讼。 请问： (1)本案中的被告是谁?并说明理由。 (2)汤某的诉讼地位是什么?并说明理由。 【参考答案】 (1)本案被告是市技术监督局和A区工商局。根据我国法律、法规的相关规定：几个行政机关共同作出同一具体行政行为，共同作出具体行政行为的机关为共同被告；行政机关撤销的，继续行使其职权的行政机关为被告；没有继续行使该职权机关的，由撤销机关为被告。因此本案被告是市技术监督局和A区工商局。 (2)汤某的诉讼地位是原告。我国相关法律规定：有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。在这种情况下，已死亡的公民不能列为被告，提起诉讼的近亲属是以原告的身份而不是以诉讼代理人的身份提起诉讼。近亲属的范围包括：配偶、父母、子女等。因此汤某的诉讼地位是原告。 案例分析题49  县防疫站能否作为本案的被告?

　    某县卫生防疫站认为某饮食店销售的食品不符合卫生标准，决定对其罚款2000元。饮食店不服，依法向人民法院提起行政诉讼。卫生防疫站为避免败诉，告之原告若能撤诉，可减少罚款数额。在原告表示同意后，将罚款数额改为200元。随后，原告向人民法院申请撤诉。 请问： (1)属于事业单位的县卫生防疫站能否作为本案的被告?为什么? (2)如果县卫生防疫站具备本案被告资格，人民法院应否准许原告的撤诉申请?为什么? 【参考答案】 (1)能。因为根据有关法律、法规的授权，县卫生防疫站可以以自己的名义行使相应的行政处罚权并承担法律结果，具备了行政主体资格。 (2)不应。因为卫生防疫站的行为是规避法律的违法所为，行政权是国家权力，行政机关不能自行处分。根据《行政诉讼法》的规定，原告申请撤诉是否准许，由人民法院裁定。

　案例分析题50  人民法院应受理张某的起诉吗?

　    某行政机关干部张某利用出国考察的机会，从国外带回若干违禁的物品，受到海关罚款1000元的行政处罚。其所在单位了解情况后，又给予其撤职行政处分。张某不服，认为处罚、处分太重，便分别以海关和所在行政机关为被告，向法院提起行政诉讼，要求撤销上述处罚和处分。 请问： (1)人民法院应否受理张某的起诉?为什么? (2)人民法院若受理起诉应由何级何地法院管辖?为什么? 【参考答案】 (1)人民法院对张某的起诉应根据《行政诉讼法》关于受案范围的规定，分别情况，予以不同处理：行政机关对张某的撤职行政处分属于内部行政行为，应不予受理；对海关的行政处罚属于人民法院的受案范围，应予以受理。 (2)根据《行政诉讼法》关于级别管辖的规定，该案件应由作出行政处罚决定的海关所在地的中级人民法院进行第一审管辖。 案例分析题51  李某对开除学籍的处分能否提起行政诉讼?

　    某高校学生李某，在考试中严重违纪被发现，学校因此对他作出了开除学籍的处理决定。但实际上李某一直没有离校，仍与其他同学一样在学校学习，学校也同样收取李某的学费及其他同学须交的费用，而且每年给李某注册。但到毕业时，学校以李某已被学校开除为由，拒绝发给李某毕业证书及学士学位证书。李某不服，向主管教育机关提起复议，主管教育机关审理后维持了学校的决定。李某因此向人民法院提起行政诉讼。 请问： (1)李某提起行政诉讼，应以谁为被告?为什么? (2)人民法院能否受理李某的行政诉讼请求?为什么? 【参考答案】 (1)李某起诉应以某高校为被告，诉其拒发证书的具体行政行为。因为高校是我国法律、法规授权颁发学位证书的特定行政主体，依法享有行政主体的权利和义务，是行政诉讼适格被告。本案虽经教育主管机关复议，但复议并未改变学校的决定，因此，依据行政诉讼法的有关规定，复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的机关是被告。 (2)能受理。依据我国行政诉讼法第11条的规定，行政管理相对人认为行政主体颁发证照的具体行政行为侵犯其合法权益的可以依法提起诉讼。高校是我国法律、法规授权实施高等学历教育并代表国家颁发毕业证书和学位证书(学历资格证明)的行政主体，其行为性质是具体行政行为。管理相对人对此种行为不服，可以提起行政诉讼，人民法院依法应予受理。

　案例分析题52  区法院有权受理此案吗?

　    某市北区罐头厂被位于南区的市卫生局委托的人组成的负责北区卫生检查的卫生检查队查出8吨不符合卫生标准的苹果罐头。卫生检查队便以市卫生局的名义对该厂罚款2万元，市卫生局知情后，对该厂作出责令停产2个月的处罚决定，因事实清楚、证据确凿，罐头厂要求听证的要求被驳回。该厂不服，以卫生检查队和市卫生局为被告向北区人民法院提起行政诉讼。 请问：北区人民法院是否有权受理此案?为什么? 【参考答案】     北区人民法院对此案无管辖权。卫生检查队的处罚决定是基于市卫生局的授权，其法律后果应由市卫生局承担。据《行政诉讼法》第17条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。故，本案原告应向该市卫生局所在的南区人民法院提起诉讼。 案例分析题53  秦某能提出行政诉讼吗?

　    秦某经合法程序被小官庄村民选举为村主任。2001年9月9日一大早，泥沟镇党委、政府通知他去镇政府开会。会上，镇党委、政府以未完成“三提五统”、农业结构调整不力为由，暂停了他的村委会主任职务，且当场收缴了村委会的公章。接着，镇党委、政府指定了村委会负责人，并通过高音喇叭向小官庄村村民宣布。     秦某被停职后闭门10多天，逐条研究了村民委员会组织法。他意识到自己是村民民主选举出来的村主任，任何组织和部门都无权撤他的职。随后，秦某多次去找镇领导为自己申辩未果，又多次去台儿庄区人民法院状告镇政府，但区法院均未作答复。无奈，秦某把“状子”递到了市中级人民法院，市中级法院指定峄城区人民法院审理此案。     原告诉称，被告未经法定程序撤免原告村主任职务的行为违法，请求法院判决撤销被告免除原告村主任职务的违法决定，恢复原告的村主任职务，并要求被告赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，赔偿自停职以后减少的工资等正常收入损失。被告泥沟镇政府庭前提供了答辩状、交换了有关证据，并称停止原告村委会主任职务的决定是镇党委做出的，原告起诉镇政府没有法律依据。且本案属于行政机关内部的人事任免行为，不属人民法院受案范围。 请问： (1)本案的行政主体是何者? (2)本案停职决定是否属于人民法院受案范围? (3)市中级法院能否直接管辖本案并自行审理? (4)设原告在二审期间提出赔偿请求，第二审人民法院应当如何处理? (5)对开庭前交换的证据双方没有争议的，可否不经庭上质证作为定案依据? (6)原告在一审中无正当理由未提供而在二审中提供的证据，人民法院应如何处理? 【参考答案】 (1)本案的行政主体是镇政府。镇党委不是行政主体，根据“谁主体、谁被告”的规则，其不能成为本案被告。 (2)本案属于人民法院受案范围。本案虽表现为人事任免，但并非行政机关的“内部行为”。因为村民委员会是基层群众性自治组织，不是行政机关，也不是行政机关的派出机构或内设机构，村委会与镇政府是两个不同的法律主体。镇政府依法无权任免村委会主任，村委会的领导成员只能由村民选举决定。 (3)可以管辖并自行审理。《行政诉讼法解释》第32条规定，受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理。 (4)可以进行调解。调解不成的，应当告知当事人另行起诉。《行政诉讼法解释》第71条第4款规定，当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。 (5)可以作为定案依据。《行政诉讼证据规定》第35条第2款规定，当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。 (6)不予接纳。《行政诉讼证据规定》第7条第2款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在二审中提供的证据，人民法院不予接纳。 案例分析题54  该案第三人是谁?

　    1998年3月21日晚，S市南关区居民马某与李某两家因马某家响动太大影响邻里休息发生纠纷。李某与其妻前往马家询问引起争吵，进而发展到殴斗。殴打中马某持菜刀致李某左腿膝关节处受轻微伤，伤口缝合4针，李某为此住院21天。事后，南关区公安局某派出所以公安机关的名义给予马某罚款150元的处罚，并责令其赔偿李某全部经济损失的80%，即204元。马某对处罚和赔偿不服，向上级公安机关提出复议申请。请问： (1)本案的复议机关是谁?为什么? (2)第三人是谁?为什么? 【参考答案】 (1)本案的复议机关是S市公安局。治安管理处罚条例规定，公安派出所可以作出警告，50元以下罚款的行政处罚，受到治安管理处罚的人，可以向上级公安机关申请复议。本案中对马某作出罚款150元的处罚的，不可能是南关区某公安派出所，而应是该派出所以南关区公安分局的名义作出的，由此引起的法律责任也应由南关区公安分局承担，所以本案的复议机关是南关区公安分局的上级机关S市公安局。 (2)本案的第三人应是与被申请复议的行政行为有利害关系的人。本案李某是马某违法行为的受害者，公安机关对马某的处罚裁决直接影响到对李某合法权益的保护。因此，李某与被马某申请复议的公安机关处罚决定有利害关系，经复议机关批准后可以作为第三人申请参加复议。 案例分析题55  是否应受理甲乙两人的诉讼?

　    1999年11月，甲、乙兄弟俩到某县百货大楼购买衣服，在挑选衣服时，甲不小心将衣服掉在地上，并脱落了两个衣扣，遭到售货员的责骂，并要求甲、乙赔偿100元，甲、乙兄弟俩气愤不过，与售货员发生了争吵，这时大楼的服装部经理金某出来，不由分说，打了甲一记耳光。甲、乙二人推拉着金某要去找总经理评理，在推拉中将一节柜台挤坏，金某的眼镜也被摔坏，并因此使商店停业一小时，后来县公安局的人员出面才平息了这场争吵。县公安局根据以上情节，依照《治安管理处罚条例》的规定，对甲、乙二人处以拘留7天。甲、乙二人不服，向市公安局申请行政复议，市公安局作出维持县公安局处罚决定的裁决。甲、乙二人仍不服，在收到复议裁决的第二天向人民法院提起诉讼，请求撤销公安机关的裁决。请问： （1）人民法院是否应受理甲、乙二人诉讼？ （2）该案应由何地人民法院管辖？ （3）谁是本案的被告？ （4）原告起诉是否有举证的义务？ 【参考答案】 （1）人民法院应当受理甲、乙二人的诉讼。根据《行政诉讼法》有关条款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。公民对拘留、罚款等行政处罚不服的可以向人民法院提起行政诉讼，甲、乙二人的诉讼符合以上规定，所以，人民法院应当受理。 （2）我国行政诉讼法规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本案中复议机关没有改变原县公安局的行政行为，所以，该案应由某县人民法院管辖。 （3）我国行政诉讼法规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院起诉的，作出具体行政行为的行政机关是被告；经复议的案件复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告，所以本案应以某县公安局为被告。 （4）我国行政诉讼法规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。所以，原告不负举证义务，但人民法院有权要求包括原告在内的当事人提供或补充证据，当事人不得拒绝。 案例分析题56  法院的裁定是否正确?

　    某县退休理发师李某，退休后为发挥一技之长，自备房屋，自筹资金，购买了一切理发设备，在取得了卫生行政部门颁发的健康证后向县工商行政管理局申请工商营业执照。县工商局既不颁发，也不拒绝，虽经李某多次询问，但县工商局迟迟不作处理。数月后，李某对县工商局置其合法申请于不顾的行为不服，起诉到县人民法院。请问 （1）根据行政诉讼法，我国行政诉讼法的受案范围的基本标准是什么? （2）选择：该案中县工商局的具体行政为系①作为；②不行为；③可诉；④不可诉。 （3）判断分析：该县人民法院接到李某的起诉后，认为是否颁发执照，是工商行政管理局自由裁量行为，法院无权干涉，并以此为由，裁定不予受理。法院的这种裁定是正确的吗？ 【参考答案】 （1）我国行政诉讼法第2条规定：“公民法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼"。这一规定主要确定了行政诉讼受案范围的三条基本标准：①作为受案范围的行政行为必须是具体行政行为；②作为受案范围的行政行为必须是行政诉讼法规定可向法院起诉的具体行政行为；③相对人认为具有可诉性的具体行政行为侵犯其合法权益。 （2）该案中县工商局的具体行政行为系不作为。可诉。 （3）我国行政诉讼法第十一条第一款第四项规定：公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。李某认为符合条件，向工商行政管理局申请营业执照，县工商局虽未作出拒绝的行政决定，但对李某的合法申请置之不理，迟迟不作答复。李某对此种作法不服引起行政纠纷，根据本法有关规定，属于行政诉讼受案范围，即李某有权向法院提起行政诉讼，因此，只要符合起诉条件，法院应当受理。该县人民法院裁定不予受理，理由是颁发执照是行政机关职权范围的事，无权干涉，这显然违背了本条的规定。     根据本案事实，县法院应当受理李某的起诉，同时应判决工商局在一定期限履行其法定职责。只有这样才能切实保障公民、法人或其他组织的合法权益，促进行政机关严格依法行政。

　案例分析题57  刘某是否可以提起行政诉讼?

　    刘某与他人发生纠纷，诉至法院后，法院经审理作出裁决，要求刘某赔偿对方当事人经济损失。刘某不服，提出上诉，二审法院维持一审判决。刘认为法院处理有错误，拒不履行法院的判决，被法院拘留15日。 请问：刘某是否可以对法院或其审判人员提起行政诉讼？并说明理由。 【参考答案】     所谓行政诉讼是基于公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，不服行政机关的处理决定而引起的诉讼。行政诉讼的被告只能是作出具体行政行为的行政机关。这就是说：首先，只有行政机关才能作为被告，法院是国家的审判机关，不在行政机关的范围之内；第二，法院对案件依法做出裁判，不是具体行政行为，而是行使国家审判权的行为；第三，作为行政诉讼的被告是机关而不是个人。所以说，任何人都不能对法院或其审判人员提出行政诉讼。如果刘某认为法院的处理不当，则可以依法向法院提出再审申请，在法院决定进行再审之前，必须履行法院的判决。 案例分析题58  赵某是否可以提起行政诉讼?

　    赵某接到某市政府劳动教养管理委员会的劳动教养决定书后，立即提出复议申请。但该市劳动教养管理委员会在长达四个月的时间里未对赵某的申请进行复议。 请问：赵某是否可以向法院提起行政诉讼？并说明理由。 【参考答案】     根据我国《行政诉讼法》的规定，不服劳动教养处理决定的行政案件，属于人民法院的受案范围。若公民、法人或者其他组织对行政机关作出的处理决定不服，除法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向法院起诉的外，既可以先向上一级行政机关或法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的再向法院起诉，也可以直接起诉。另外还规定，除法律、法规另有规定外，公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。申请人不服复议决定的，可以在收到复议机关决定书之日起15日内向法院起诉。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向法院起诉。在本案中，赵某先向劳动教养管理委员会申请复议，复议机关在规定的期限内未作出决定，而赵某又未在复议满之日起15日内向法院起诉，故赵某的起诉期限已过，赵也就丧失了起诉权，所以法院对此案将不予受理。如果赵某认为劳动教养管理委员会所作出的决定确有错误，可以向有关的劳动教养管理委员会或其上级机关申诉。 案例分析题59  谁能充当行政诉讼原告?

　    某居民区共有居民480户，一年中gong发生入室盗窃40余起，县公安局决定向每户居民征收治安费100元，由居委会代收。因绝大多数居民不服公安局的决定，居委会便向市公安局申请复议，经复议，市公安局将县公安局的决定改为，治安费按每月每人1元的标准收取。之后仍有350户居民不服复议决定，准备向法院提起行政诉讼，其他居民认为掏点钱买平安也值得，居委会考虑到和公安局的关系，不再出面。请问： （1）在上述事例中，谁能够充当行政诉讼原告？ （2）起诉时应以谁为被告？ （3）可向何地法院提起诉讼？ （4）若350户居民向法院提起了行政诉讼，诉讼中有无第三人，若有，请指出；若无，请说明理由。 （5）若350户居民向法院提起行政诉讼，如何解决人数众多给诉讼带来的困难？ 【参考答案】 （1）该居民区的全体居民和居委会都可以充当原告。根据行政诉讼法规定，凡是认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，都有权向法院提起诉讼。本案全体居民和居委会都可以提起诉讼，即可以充当原告。 （2）应以市公安局为被告。行政诉讼法规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维护具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。据此，应以市公安局为被告。 （3）行政诉讼法规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的也可以由复议机关所在地人民法院管辖。所以，向县公安局所在地法院和向市公安局所在地法院起诉均可。 （4）由于居委会和其他130户居民与提起诉讼的具体行政行为有利害关系，所以根据行政诉讼法的有关规定，他们可以作为第三人参加诉讼。 （5）根据《民事诉讼法》的有关规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。因此，若350户居民向法院提起行政诉讼时，可以推选出代表进行诉讼。 案例分析题60  此案是否属于行政诉讼受案范围?

　    刘某系河南省洛阳市某区人，1992年到广州市白云区打工，1994年刘某因有嫖娼行为被广州市越秀区公安分局行政拘留5天。在拘留过程中，刘某因心脏病突发死亡。刘某的父亲对此不服，欲提起行政诉讼。问： （1）本案是否属于行政诉讼案受案范围？为什么？ （2）刘的父亲有权提起行政诉讼吗？为什么？ （3）如果刘的父亲能提起行政诉讼，他可以向哪个法院提起？ 【参考答案】 （1）本案属于行政诉讼受案范围。因为行政诉讼法规定对“拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”，可以提起行政诉讼，而本案属于拘留行为。 （2）刘父有权提起行政诉讼。因为有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。 （3）刘父可以向广州市白云区人民法院、广州市越秀区人民法院以及洛阳市某区人民法院中的任何一个法院提起行政诉讼。 案例分析题61  对县政府的决定能否起诉?

　    某县集体企业金秋雕刻工艺厂原来生产木雕工艺品。该县人民政府为发展农业，命令金秋雕刻工艺厂改生产农具。该厂对县政府的命令不服，向本地区的中级人民法院提起行政诉讼。 请问： (1)金秋雕刻工艺厂对县政府的上述决定能否起诉?为什么? (2)该厂接到决定后2个月零10天才起诉，是否已超过起诉时效? (3)该地区中级人民法院是否应受理此案，为什么? 【参考答案】 (1)金秋雕刻工艺厂可以起诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》(简称《行政诉讼法》)第十一条第3款规定：侵犯法定经营自主权的行为，属于具体行政行为，具有可诉性。 (2)金秋雕刻工艺厂的起诉未超过时效。因为《行政诉讼法》第三十九条规定，在当事人知道具体行政行为作出之日起3个月内可以起诉。 (3)地区中级人民法院不应受理该案。根据《行政诉讼法》规定，一般情况下一审行政案件应由基层人民法院管辖，该案属于这一范围。 案例分析题62  乡政府违法批地行为应撤销

　    张某申请并经过村民小组、村委会、乡政府批准，在乡政府领取宅基地使用证和农房准建证后，在已规划的耕地上建房3间，县土地管理局发现张某建房所在地为耕地，未经县政府批准，属违法占地，遂对其作出处罚决定，责令张拆房退地。张不服，向县法院起诉，请求撤销县土地局处罚决定。同时提出，如乡政府的批准无效，必须拆房，应由乡政府赔偿损失。乡政府则认为张某以弄虚作假行为通过熟人获得了乡政府批准。乡政府已对直接责任人作了处分，拆房一切损失应由张负责。 请问： (1)本案中乡政府的诉讼地位是什么? (2)人民法院若撤销县土地管理局的处罚决定，须具备什么条件? (3)人民法院若维持县土地管理局的处罚决定，你认为理由是什么? 【参考答案】 (1)本案中乡政府是行政诉讼第三人。 《行政诉讼法》第27条规定：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。 (2)《行政诉讼法》第54条规定：人民法院经过审理，具体行政行为有下列情形之一，判决撤销或部分撤销，并可能判决被告重新作出具体行政行为： ①主要证据不足；②适用法律、法规错误；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。 (3)《行政诉讼法》第54条规定：具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，判决维持。根据《土地管理法》，农村居民使用耕地建造住宅，须经县级人民政府批准，乡级人民政府如批准农民在耕地上建住宅，即是越权。 案例分析题63  李某能否对工商局的行为提起行政诉讼?

　    A县农民李某因犯盗窃罪被法院判处有期徒刑1年，刑满释放后，想在B县开办一家饭店。各项准备工作就绪后，当他向B县工商局申请营业执照时，B县工商局认为此人过去有劣迹，虽然刑满释放，尚需继续教育，因而经请示市工商局同意后，明确拒绝为其颁发营业执照。李某不服，欲向人民法院提起行政诉讼。 请问： (1)李某对工商局的上述行为能否提起行政诉讼?为什么?如果能提起行政诉讼，本案的被告是谁? (2)本案应由何级何地人民法院管辖? (3)如何评价县工商局拒绝颁发营业执照的行为? 【参考答案】 (1)可以。公民法人不服行政机关具体行政行为或者认为具体行政行为侵害其权利时，可以向人民法院起诉，当事人请求保护合法权利，认为侵害其权益，向人民法院提出。本案中，B县工商局，是作出具体行政行为的行政机关，是本案的被告。 (2)本案应由B县基层人民法院管辖，基层人民法院管辖第一审行政案件。本案应由具体行政行为作出地的人民法院管辖。 (3)该具体行政行为缺乏法律依据。

　案例分析题64  董事会的决定合法吗?

　    某甲有限责任公司，经营塑料产品的制造、加工和买卖，总资产1200万元，总负债200万元。因业务兴旺，董事会决定，即日起正式实施以下方案： (1)以甲公司名义投资300万元，与乙公司组成合伙企业。 (2)以甲公司名义向丙电脑有限责任公司投资350万元。 (3)以甲公司名义发行150万元公司债券。 (4)以甲公司财产为个体户张某的债务提供担保。 请问：董事会的上述决定是否合法，依据何在? 【参考答案】 (1)第1项决定不合法。因为根据《合伙企业法》规定，合伙人须为自然人，有限责任公司不能成为合伙人。 (2)第2项决定合法。因为根据《公司法》规定，有限责任公司董事会有权决定公司的经营计划和投资方案；并且有限责任公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，但累计投资额不得超过本公司净资产的50%。本题中的公司净资产为1000万元，向丙公司投资350万元，并未违反《公司法》规定。 (3)第3项决定不合法，甲公司不具备发行公司债券的条件。因为根据《公司法》的规定： ①有限责任公司发行公司债券的条件之一，是本公司的净资产额不低于人民币6000万元。 ②只有股份有限公司、国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司可以发行公司债券。 ③有限责任公司董事会无权决定发行公司债券。 (4)第4项决定不合法。因为根据《公司法》规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。本题中的个体户张某属于“其他个人”范畴，故不能为其债务提供担保。

　案例分析题65  张某见义勇为的损失该如何赔?

　    张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。 请问： (1)张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系? (2)张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付?为什么? (3)张某为女子支付的医疗费用能否请求女子偿付?为什么? (4)张某向服务员借的100元，应当由谁偿付?为什么? (5)张某能否请求女子给付一定的报酬?为什么? (6)张某应否赔偿女子衣服损失?为什么? 【参考答案】 (1)因张某的求助行为使二者之间发生无因管理关系。 (2)应当由女子偿付，因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失；答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。 (3)能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。 (4)由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理。 (5)不能。因为无因管理是无偿性。 (6)不应赔偿。因为此系在紧急情况下造成，张某并无过失。

　案例分析题66  甲与乙的卖牛合同该如何处理?

　    甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付5头牛，分别为牛1、牛2、牛3、牛4、牛5，总价款为1万元；乙向甲交付定金3千元，余下款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留该5头牛的所有权。甲向乙交付了该5头牛。根据合同法及相关法律回答下列问题。 (1)假设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担?为什么? (2)假设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛由谁享有所有权?为什么? (3)假设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花去医药费和误工损失费共计1000元，该损失应由谁承担?为什么? (4)假设在牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何?为什么? (5)假设在牛款付清之前，丁不知甲保留了此牛的所有权，乙与丁达成一项转让牛4的合同，作价2千元且将牛4交付丁。丁能否据此取得该牛的所有权?为什么? (6)假设在牛款付清之前，乙将牛5租与戊，租期3个月，租金200元。该租赁协议是否有效?租金应如何处理? (7)合同中的定金条款效力如何?为什么? 【参考答案】 (1)该损失由乙承担。因为根据《合同法》规定，买卖合同标的物毁损、灭失的风险自标的物交付时起由买方承担。 (2)由乙享有所有权。因为根据《合同法》规定，标的物在交付之后产生的孳息，归买受人所有。 (3)该损失应当由乙承担。因为根据《民法通则》规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。 (4)该合同效力未定。因为在牛款付清之前，牛4的所有权属于甲，乙无权处分。根据《合同法》规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 (5)丁能够据此取得牛4的所有权。因为丁是从合法占有人处善意、有偿取得牛4，根据民法中善意取得制度的原理，丁可以取得所有权。 (6)该协议有效，租金是孳息，应当归乙所有。 (7)合同中的定金条款部分有效。因为根据《担保法》规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%，即定金不得超过2000元。 案例分析题67  该彩票的奖金归谁？

　    张某、蔡某在国明商城购物时，由于售货员疏忽多找给张某10元钱（张某、蔡某两人各自付账）。两人约定，多找的10元钱由两人均分。由于当时两人都没有零钱，说好在张某回家后再分。两人在回家的路上，看到一个福利彩票销售点在发售福利彩票。张某即用多找的10元钱买了5注，蔡某在一旁观看，没有阻止。在开奖后，张某所买的福利彩票中了5000元的奖金，蔡某要求均分奖金，遭张某拒绝，两人发生争吵。福利彩票工作人员得知原委后，以购买奖券的10元钱是张某非法所得为由拒付奖金。张某便以福彩中心为被告，向人民法院起诉要求福彩中心给付奖金。蔡某则作为有独立请求权的第三人请求均分奖金。 请问： （1）张某和国明商城之间存在那些民事法律关系？张某对多找的10元钱是否具有所有权？ （2）张某对蔡某许诺均分多找的10元钱是一种什么行为？是否对张某产生约束力？ （3）张某和福彩中心之间是一种什么法律关系？福彩中心拒付奖金是否有理？ 【参考答案】（1）张某与国明商城之间存在买卖合同关系以及不当得利之债。张某对多找的10元钱具有所有权。因为金钱是特殊物，是种类物中的一般等价物，因此一经交付即转移所有权。 （2）张某对蔡某许诺均分多找的10元钱属于赠与行为。该赠与行为对张某具有拘束力，但张某可以在赠与财产的权利转移之前撤销赠与。 （3）张某和福彩中心之间是彩票买卖关系；福彩中心拒付奖金没有理由，因为购买彩票的10元钱的来源是否合法不能影响买卖彩票合同的效力，货币作为一般等价物的特点意味着谁持有谁拥有所有权，张某作为该10元钱的所有人，其购买彩票的行为属于有效民事行为，因此福彩中心应当支付奖金。 （4）法院应当判令： ①福彩中心支付张某5000元奖金。 ②驳回蔡某的请求。 ③张某返还不当得利之案另案处理。

　案例分析题68  赵甲、赵乙如何取约遗产？     赵甲、赵乙为兄妹两人。两人父母生前拥有一幢私有楼房，这幢楼房于1997年出租给张某夫妇居住，租期为5年，每年租金为2万元。1999年1月，赵甲、赵乙的父亲因病去世，当时留下遗嘱，房屋由赵甲、赵乙的母亲继承。谁料1999年2月，赵甲、赵乙的母亲因为操劳过度也一病不起，于 1999年4月去世，生前没有留下遗嘱，于是楼房由赵甲、赵乙两人依法继承。1999年6月，由于赵甲申请留美成功，要赴美学习，故赵甲与赵乙未来得及办理房屋的分割事宜。赵甲在临走前，双方约定房屋暂由赵乙居住，待赵甲回来后再办理分割事宜。     2000年6月5日赵乙在未告知赵甲的情况下将整栋房屋作价给周某某，价款为人民币30万元，并未向周某某告知财产属于两人共有，但告知了周某某目前房屋正在出租，答应由赵乙自己出面，与张某夫妻解除租赁合同。于是二人签订了合同，并到房产部门办理了房屋过户手续。同年11月1日，赵乙告知张某夫妇其已将房屋卖与周某某的事实，并要求张某夫妇搬出房屋。张某夫妇不允，向法院起诉要求确认房屋买卖合同无效，并要求购买该幢楼房。后赵甲结束学习回国得知赵乙卖房一事，也向法院起诉要求分割房屋、确认该房屋买卖合同无效并要求购买赵乙所占的份额。 请问： （1）赵甲、赵乙的父母去世后，在分割楼房前，赵甲、赵乙对该楼房具有什么财产关系？ （2）赵乙、周某某之间签订的合同效力如何？为什么？ （3）假设房屋买卖合同有效，周某某有无权利要求张某夫妇搬出房屋？ （4）在此案中，张某夫妇有哪些权利可以主张？ （5）如果楼房已经分割完毕，赵乙仅仅是想将其自己分得的部分出售，尚在与周某某磋商期间，张某夫妇知道后要求购买赵乙分得的部分，赵甲也要求购买赵乙分得的部分，应如何处理？ 【参考答案】 （1）该楼房是尚未分割的遗产，作为继承人的赵甲、赵乙对该财产是共同拥有关系。 （2）买卖合同无效。因为赵乙的行为侵犯了赵甲基于共有关系享有的优先购买权和张某夫妇基于租赁合同享有的优先购买权。而且，根据法律规定，赵乙的行为属于无权处分行为，赵甲作为权利人有权要求确认该买卖合同无效。根据《合同法》和《民通意见》的规定，如果要出售已经出租的房屋，应当事先通知承租人，因为承租人享有同等条件下的优先购买权。故此，由于赵甲、张某夫妇都已提出请求，该买卖合同无效。 （3）周某某无权要求张某夫妇搬出。因为张某夫妇享有合法的租赁权，且在租赁合同有效期间内，根据“买卖不破租赁"的法律规定，无权要求其搬出。 （4）在此案例中，张某夫妇可以主张以下权利：第一，在租赁期间合法的租赁权；第二，在房屋所有者出卖房屋前获得通知的权利；第三，在同等价格条件下优先购买的权利；第四，主张赵乙、周某某之间房屋买卖合同无效的权利。 （5）赵甲有权优先于张某夫妇购买赵乙所分得的部分。

　案例分析题69  甲、乙、丙、丁对本案负什么责任？

　    某日，甲、乙、丙、丁四人到同学家借游戏卡，回家途中，行至河边，看到河对面洗鞋的戊，甲提议乙、丙、丁三人用石子砸戊的鞋子，于是三人即以石子砸戊的鞋子，戊见有石子飞来，欲取鞋子避让，不料被一粒石子砸中左眼。戊为此支付医疗费2000元，交通费100元。甲、乙、丙、丁四人的年龄分别是17岁、16岁、15岁、14岁。究竟是谁砸中戊的左眼无法查清。而甲、乙两家家境困难，收入只能勉强维持基本生活。丙家情况一般，但收入尚可。丁家家境富裕。但乙、丙、丁家认为是甲提议砸的，所以自己不应承担责任。 请问： （1）甲、乙、丙、丁砸人导致戊遭受损害，构成什么侵权行为？为什么？ （2）甲、乙、丙、丁的父母应否承担责任？承担何种责任？ （3）假如甲已参加工作，有固定收入，已依靠工资独立生活，应如何承担责任？ （4）假如甲是完全民事行为能力的人，其向乙、丙、丁提议砸戊，乙、丙、丁听从其提议，砸了戊导致其受伤，应如何承担责任？ 【参考答案】 （1）甲、乙、丙、丁构成共同侵权行为。其中乙、丙、丁的行为构成共同侵权行为中的共同危险行为。而甲的行为则属于教唆行为，因此也应当承担共同侵权行为。 （2）甲、乙、丙、丁的父母应该作为监护人承担赔偿责任。由于是共同侵权行为，因此应当承担连带责任。考虑到甲、乙两家只能维持基本生活，所以，应由丙、丁两家先承担，再向甲、乙两家追偿。 （3）应由甲本人和乙、丙、丁的父母共同承担连带责任。 （4）应由甲本人和乙、丙、丁的父母共同承担连带责任，且甲应承担主要责任。 案例分析题70  邓某某的行为属什么行为？

　    2000年8月8日晚上，养马专业户邓某某从县城赶集回家，快到村子的时候，忽然发现路边有一匹无人看管的马，他左右寻找了一下没发现人，又高声呼喊了几声也没人答应，就把马带回家。邓某某捡到马后，到处打听了几天，都没有发现附近有谁丢了马，于是邓某某就将该马与自己的马放到一起饲养，没过几天，马配了种，怀上了小马驹。过了一阵子，邻村的何某某找到邓某某，说明是自己丢了马，经确认丢失的母马确实为何某某所有。何某某要求把马领走，但邓某某认为母马可以领走，但母马产下的马驹应归自己所有，因为是由于自己的精心饲养和照料才使母马怀上马驹，但何某某认为自己的母马生下的马驹理所当然属于自己所有，双方争执不下。 请问： (1)邓某某照料马的行为在法律上属于什么行为？请说明理由。 (2)邓某某要求日后产下的马驹归自己所有的主张能否成立？请说明理由。 (3)假如在邓某某照料马时，马突然发狂，踢伤邓某某，邓某某为此支付医疗费200元，应如何处理？ (4)假如在邓某某照料马期间，马突然遭雷击死亡，几天后何某某找到邓某某要求赔偿，如何处理？ 【参考答案】(1)邓某某照料马的行为构成无因管理。根据法律规定，没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，构成无因管理。因此，邓某某为他人照料丢失的马的行为构成无因管理，作为无因管理人，其有权要求受益人偿付因此而支付的必要费用。 (2)邓某某要求日后产下的马驹归自己所有的主张不能成立，因为马驹在性质上属于天然孳息，天然孳息在与原物分离之前是原物的一部分，与原物分离之后它的所有权也应当随原物的所有权归属。所以邓某某的主张不能成立，但何某某必须向邓某某支付照料马所支出的饲料费或其他管理费用。 (3)邓某某有权要求何某某支付其为此支付的200元医疗费。因为在无因管理之债中，本人应当偿付管理者在管理事务中所受的损失。 (4)邓某某不用向何某某进行赔偿。根据民法原理，在无因管理之债中，如果管理人给进行管理的标的物造成损害的，在管理人有故意或重大过失的，应负赔偿责任。在本案中，动物死亡是由不可抗力造成的，管理人没有过错，故不承担赔偿责任。 案例分析题71  光明无线电厂的行为是否构成侵权?

　    某市前进无线电厂生产的“红星”牌收录机十分畅销。商标法公布后，无线厂及时进行了注册，获得了该商标的专用权。但是好景不长，1996年8月，该无线厂多次接到顾客投诉，称所购“红星”牌收录机质量低劣，用不了几天就坏了。该厂立即对产品进行质量检验，并未发现质量问题。等对投诉顾客所购的收录机检查之后，发现此种收录机根本不是该厂所生产，只是该收录机的外形和商标相同，致使顾客误认为是该厂产品。经查，这种收音机是本市光明无线电厂所生产的。又经过深入调查，发现光明无线电厂所用商标是一无业游民李某勾结本市华远印刷厂印刷的，由华远印刷厂印好后交给李某，再由李某卖给光明无线电厂，光明无线电厂装配后又委托市家电销售部代为销售。家电经销部原先并不知道是假冒的收录机，后见质量低劣向光明无线电厂询问才知，但见销量挺好，获利颇丰，也就不再追究下去。同时该经销部还勾结市邮局职工周某为此种假冒收录机的邮购提供方便，以此使该伪劣收录机大量流向外地。由于前进无线电厂的产品被假冒，使其蒙受巨大损失，该厂与光明无线电厂多次进行交涉无果，遂向市人民法院以光明无线电厂侵权为由提起诉讼，要求光明无线电厂停止侵权，赔偿因此所受的损失200万元。 现根据以上案情。回答下列问题： (1)本案中，光明无线电厂的行为是否构成侵权?为什么? (2)本案中，李某的行为是否合法?为什么? (3)本案中，华远印刷厂的行为是否构成侵权?为什么? (4)本案中，市家电经销部的行为是否合法?为什么? (5)本案中，周某的行为是否合法?为什么? (6)设市前进无线电厂未向人民法院起诉，而请求市工商行政管理局处理，市工商行政管理局可以采取哪些措施? (7)设光明无线电厂生产的“红星”牌产品是收音机，虽然商标一样，但产品不同，是否构成侵权?为什么? (8)设法院判决各侵权人赔偿无线电厂的损失，该赔偿额应如何计算? 【参考答案】 (1)构成侵权。根据《商标法》有关规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，光明无线电厂未经前进无线电厂的许可，在同一种商品(收录机)上使用与其注册商标相同的商标(红星牌)，因此已构成侵犯注册商标专用权。 (2)不合法。根据《商标法》有关规定，销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，属于侵犯注册商标专用权的行为，因而是违法的。 (3)构成侵权。根据《商标法》有关规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识的，属侵犯注册商标专用权的行为。 (4)不合法。根据《商标法》有关规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，市家电经销部在得知该收录机为假冒注册商标的商品后，为了谋取非法利益，仍继续销售，侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。 (5)不合法。根据《商标法实施细则》第41条第3项有关规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，周某是已知道家电经销部侵犯他人注册商标专用权，还为其邮售提供方便，侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。 (6)市工商局可采取下列措施： ①责令立即停止销售； ②收缴并销毁侵权商标标识； ③消除现存商品上的侵权商标； ④收缴直接专门用于商标侵权的模具、印版和其他作案工具； ⑤对人侵犯注册商标，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额5%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。 (7)构成侵权。根据《商标法》的有关规定。未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成侵权。收录机和收音机是类似商品，同属于家电类商品，因而构成侵权。 (8)根据《商标法》有关规定，赔偿额为侵权人在侵权期间侵权所获得的利润或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权为制止侵权行为所支付的合理开支。当以上损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。 案例分析题72  该有限责任公司能否有效成立?

　    某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。 请问： (1)该有限责任公司能否有效成立?为什么? (2)以非货币形式向公司出资，应办理什么手续? (3)C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任? (4)设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续?应提交哪些文件或材料? (5)A的出资是否符合法律规定?为什么? 【参考答案】 (1)该有限责任公司不能有效成立。因为《公司法》第23条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。以生产经营为主的公司有限责任公司的注册资本不得少于人民币五十万元，实际上A、B、C实际出资共为四十九万，没有达到最低限额，因而该公司不能有效成立。 (2)《公司法》第24条规定，对作为出资的实物。工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定处理。《公司法》第25条规定……以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当办理其财产权转移手续。题中A、B两人以非货币形式出资，应当办理评估手续和财产权转移手续。 (3)《公司法》第25条规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。所以，C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担违约责任。 (4)工商行政管理机关是公司登记机关。《合同法》第17条规定，设立有限责任公司应当提交下列文件： ①公司董事长签署的设立登记的申请书； ②全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明； ③公司章程； ④具有法定资格的验资机构出具的验资证明； ⑤股东的法人资格证明或者自然人的身份证明； ⑥载明公司董事、监事、经理的姓名住所的文件以及有关选派、选举或者聘用的证明； ⑦公司法定代表人任职文件和身份证明； ⑧企业名称预先核准证明； ⑨公司住所证明。 (5)《公司法》规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有例外规定的除外。A的出资因为超过了这一比例，故是不符合法律规定的。

　案例分析题73  丁某是否应对企业欠王某一万元贷款承担责任?

　    1998年10月，甲、乙、丙三人各投资2万元开办了一修理厂，合同约定由三人共同管理企业、平均分配利润和承担亏损。1999年12月，丁某在全体合伙人同意的情况下入伙，权利义务适用以前规定，此时，企业已欠王某1万元货款。2000年3月甲私自以合伙企业的名义为其朋友刘某贷款提供担保，银行对此并不知。2001年4月，由于经营不善，合伙企业宣告解散，又负债2万元，其中欠张某8000元，欠胡某12000元。 根据《合伙企业法》回答下列问题： (1)丁某是否应对企业欠王某1万元货款承担责任?为什么? (2)甲以合伙企业名义为刘某贷款提供担保的行为是否合法?为什么? (3)若刘某到期不能偿还贷款，银行是否有权要求合伙企业承担担保责任?为什么? (4)若其他合伙人在得知甲某私自提供担保后一致同意决议将其除名，该决议是否合法?为什么? (5)若债权人胡某2006年6月才向原合伙人主张债权，原合伙人是否应承担偿债责任?为什么? 【参考答案】 (1)应承担责任。《合伙企业法》第45条第2款规定：“入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。” (2)不合法。根据《合伙企业法》第31条的有关规定，以合伙企业名义为他人提供担保必须经全体合伙人同意。本案中，甲未经其他合伙人的同意为其朋友刘某贷款提供担保，违反了法律规定。 (3)有权。《合伙企业法》第38条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”本案中，银行作为不知情的善意第三人应取得担保权利。 (4)合法。根据《合伙企业法》第50条的有关规定，合伙人因故意或者执行合伙企业业务有不正当行为的，经其他合伙人一致同意，可以决定将其除名。 (5)不承担。《合伙企业法》第63条规定。本案中，合伙企业的债权人胡某在合伙企业解散的5年后才向原合伙人主张债权，该债权已消灭。 案例分析题74  该合伙企业是否已经成立?

　    朱某与甲、乙两人商议合伙开办一小食品加工厂，三人商定各出资2万元。并订立了书面协议。经过筹备，发现资金仍然不够，朱某于是动员胞弟朱丙支持他们2万元。朱丙表示出资可以，但要参加合伙的盈余分配。经朱某与甲、乙两合伙人商议，对朱丙参与盈余分配表示同意，但约定朱丙不得参与合伙的经营活动。小食品加工厂成立半年后，朱丙从侧面了解到了该厂经营情况不景气，就以结婚缺钱为由，要求抽回他的2万元。朱某不答应。某日，朱某外出，朱丙遂找到甲、乙两位合伙人，以同样理由要求还钱并声称朱某已经同意，碍于朱某与朱丙的关系，两合伙人便将该小食品加工厂当时仅有的12000元现金交给了朱丙。朱某回来后对此表示十分不满。又过3个月，朱丙又到小食品加工厂催还剩下的8000元时，朱某告知朱丙，小食品加工厂现已累计亏损32000元(有账可查)，朱丙的8000元应当用来还债，不予归还。且小食品加工厂的债权人正在追讨之中。请问： (1)朱某找其胞弟朱丙支持他们时，该合伙企业是否已经成立?为什么? (2)朱丙的出资行为能否视为新加入合伙企业?为什么? (3)对朱丙抽走12000元的行为应如何认定?他是否有权再要求抽回剩下的8000元?请分别简述其理由。 (4)朱丙对小食品加工厂的债务承担什么责任?为什么? 【参考答案】 (1)还没有成立。虽然朱某与甲、乙已经订立了书面合伙协议，但还未向企业登记机关申请登记并取得营业执照。《合伙企业法》第17条规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。 (2)不能视为新加入合伙。因为当时合伙企业并未成立，朱丙的行为仍为设立合伙企业的行为。 (3)朱丙抽回出资的行为视为退伙。因为朱某对此行为，事后并未表示反对，视为同意其退伙。朱丙有权要求抽回剩下的8000元出资。《合伙企业法》规定，合伙人退伙时，其他合伙人应当退还退伙人的出资。 (4)朱丙对小食品加工厂的债务承担连带清偿责任，朱丙退伙时，合伙企业的财产状况未进行结算，朱丙对退伙时和退伙后企业的债务仍要承担连带清偿责任。 案例分析题75  未成年的民事责任由谁承担?

　    我有个儿子，今年8岁，非常淘气。今年夏季的一天，我儿子在村民孟某的瓜田里捉蚂蚱。村民齐某恰好路过此地，他对我儿子说：“你有劲吗?我看你能砸烂多少西瓜”。我儿子听了他的话后，拿起一块石头把孟某的西瓜砸烂了100多个，价值200余元。事后，孟某多次到我家要求赔偿，还说：“儿子砸坏了别人的东西，父亲应当承担责任。” 请问：我应承担责任吗? 【参考答案】     你儿子今年8岁，按照《民法通则》，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人。按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第148条第2款规定：齐某教唆你儿子侵害他人的财产，应当照价赔偿，而你不应当承担任何责任。但是，如果你没有证据说明齐某有教唆行为，则损失只能由你这个法定监护人来赔偿。

　案例分析题76  代理人和被代理人都负连带责任是否正确?

　    D市某汽车修配厂私自拼装一辆汽车，欲将其出售，但惧怕该行为被发现，便委托D市郊区农民张某代为推销，答应事成后给一笔数目可观的好处费。张某隐瞒汽车真相，与G市郊区农民王某签订了买卖汽车合同，并收取人民币35000元。王某接到汽车后，发现该车是私自组装的，便向D市某汽车修配厂提出退货还款要求，即被汽车修配厂拒绝。王某便向法院起诉。经法院调查，认为此汽车确为某汽车修配厂私自组装。两被告欺骗原告，属于违法行为。故依法判决：原告和被告签订的买卖汽车合同无效。收缴某汽车修配厂私自组装的汽车。被告退回原告货款35000元及其利息。被告张某与被告某汽车修配厂负连带责任。 问：本案代理人与被代理人负连带责任是否正确？ 【参考答案】 《民法通则》规定：“代理人知道被委托的事项违法仍然进行代理活动的，……由被代理人和代理人负连带责任”。被告某汽车修配厂未经报主管部门批准和中国汽车工业联合会鉴定、批准、检验合格、开具准予生产的证明，也未经交通管理部门核发牌照，未经工商行政管理机关登记注册、核发经营汽车的营业执照，私自组装汽车并出售，违反了工商行政管理法规。被告张某明知该汽车是私自组装，属违法商品，仍然代其出售，也是错误的。因此，人民法院判令代理人张某与被代理人某汽车修配厂负连带责任是正确的。 案例分析题77  法院的判决是否合理?

　    2001年5月20日上午，有一头牛跑到某乡食品站院内吃白菜，黄某将牛圈上，待失主认领。次日上午，有人到食品站串门，认出被圈的牛是王某和孙某合买的，即捎信给二人。当晚，二人来食品站牵牛，指责黄某不该将牛圈上，双方发生争吵，王某将黄某拖出院外，进行殴打，孙某也参与殴打，把黄某打成脑震荡，经住院治疗，医疗费和误工损失2800元，黄某要求王某和孙某赔偿，遭到拒绝，黄某诉至法院，法院审理后认为，被告的牛跑到乡食品站吃白菜，原告将牛圈上，且通知牵回，并无不当；被告无理取闹，共同殴打原告致伤，这是违法行为，除批评教育，向原告赔礼道歉外，应赔偿原告经济损失。因调解未成，法院即根据《民法通则》有关规定，判决如下：被告王某、孙某赔偿原告损失2800元。其中孙某承担800元，由于孙当时无力支付，先由王某代孙垫付，然后再由孙某偿还王某。法院的判决是否合理？ 【参考答案】     《民法通则》规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。确定共同损害，必须具备两个条件：一是损害事实由两人或两人以上共同造成；二是共同侵权人都有过错。所谓连带责任，指共同侵权人都有义务赔偿受害人的全部损失；履行赔偿义务的人，有权要求承担连带责任的义务偿付应当承担的份额。本案二被告共同致伤原告，主观上都有过错。依照《民法通则》的有关规定，原告有权向任何被告请求赔偿全部经济损失。鉴于被告王某侵害情节较重，经济情况较好，故赔偿原告损失2000元，被告孙某侵害情节较轻，一时无力支付原告损失80元赔偿费，先由王某代孙某垫付，然后由孙偿还王。这样判处，有 效保护了受害人原告的合法权益。 案例分析题78  杜前的担保义务是否解除?

　    农民杜海以做药材生意为由向其表哥江涛借3万元钱，江涛为了保险起见，提出让杜海找个保人，杜海找了同村村民杜前作保人，江涛与杜海于1991年3月10日签订了书面合同，合同中写明还款期限1年，到期不还由杜前代还，杜向前在合同上签了字，江涛当即将3万元钱交给了杜海，杜海用借来的钱买了一辆旧卡车，其余的钱都用吃、喝、嫖、赌，杜前见他不好好做生意，就提出不愿再为杜海担保，杜海表示同意，并于1991年12月5日达成解除担保的协议。还款期限到了，江涛正准备找杜海还钱时，听说杜海出了车祸，车毁人亡。江涛就要求杜海的妻子承担其夫生前债务，其妻拒绝承担，她说：“杜海借钱的事我根本就不知道，他平时从不给家里钱，有时还从家里拿钱。”于是江涛找杜前，要求杜前替杜海还钱，杜前说他早已与杜海达成解除担保的协议，并将协议书拿给江涛看。江涛无奈，只得向法院起诉，要求杜前承担保证责任。经法院调查，杜海买的旧卡车已被撞毁。杜海有两个未成年的子女，其家庭共有财产主要有5间瓦房价值5000元。请问： (1)杜前的担保义务有无解除?为什么? (2)本案如何处理? 【参考答案】 (1)杜前的担保没有解除。因为保证合同是由保证人和主合同的债权人签订的，不是保证人与被保证人签订的，所以保证人与被保证人达成解除担保的协议并不能发生解除保证合同的效力，原保证合同仍然有效，杜前仍应按合同规定，在杜海不能还债时，代替杜海履行还债义务。 (2)杜海所欠债务属于个人债务，应有其个人财产承担，他妻子没有替他还债的义务，因为他是以自己的名义借款，借款并未用于家庭生活，其个人财产两间瓦房，价值2500元，不足以清偿债务，所剩余债务由杜前代为清偿。

　案例分析题79  彩电的所有权是否已经转移?

　    1988年8月，张某委托邻居刘某为其买一台彩电，刘某又将此事委托给好友蒋某。蒋某托人打听到徐某有一台彩电欲出售，蒋某与徐某取得联系，约好到徐某家看电视机。经试看，双方商定成交价1700元，先交700元，待试看10天无问题后即付另1000元。蒋某交给徐某700元后，即将彩电取走。蒋某将彩电交给刘某，刘某将700元钱给了蒋某。刘某将彩电交给张某，并告诉张某：“这台彩电是我委托蒋某买，我先给你垫上了700元，如果试看10天无问题再付另1000元。”张某说：“谢谢你了，我现手头没那么多钱，我先给你500元，另200元下次一起给。”刘某说：没关系。张某试看七天电视出了故障，张某告诉刘某要求将彩电退掉，刘即转告了蒋某，当蒋某找到徐某时，徐某却称电视机已交，买卖已成立，他不仅拒绝收机退款，反而要求蒋某交另1000元。刘某得知徐某拒绝退款后，就要求张某还他200元。     张某以刘某擅自委托为由拒绝还款。在交涉毫无结果的情况下，张某诉到法院。要求徐某退款，法院受理此案后，委托有关部门对彩电进行鉴定，结论是该机相当陈旧并且已经报废，属自然损坏。 请问： (1)该彩电的所有权是否已经转移?为什么? (2)本案如何处理? 【参考答案】 (1)该彩电的所有权并未转移。蒋某与徐某在签订买卖合同时，双方约定，试看10天无问题后，才交另1000元，这也就是说，虽然彩电已经交付，但是双方约定财产所有权转移是附条件的，该条件就是“试看10天无问题”。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第84条的规定：财产已经交付，但当事约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。本案中，张某试看7天电视就出问题，所附条件未成就，所有权就未转移，因此，徐某应将700元钱返还给张某，张某也应将彩电退还给徐某。 (2)刘某的转委托是有效的，因此，刘某将张某委托其代买彩电一事转托给蒋某，虽然事先未征得张某同意，但是，当刘某将彩电交给张某并告诉张某转委托蒋某代办后，张某未表示异议，而且还交了500元钱，张某的行为足以表明他对刘某的转委托行为已经默认。 (3)徐某应将700元返还给张某，张某应将彩电退还给徐某，张某应返还刘某垫付的200元钱。案例分析题80  何某可以以作者身份署名吗?吴某、胡某、何某是一个教研室的教师。吴、胡二人合写一本《民主思想史》的教材，共6章，两人约定每人写3章，各章独立构成一个专题。两人经过半年时间写完。何某帮忙进行校对，发现吴某的某些观点和自己曾经在《社会发展论》中阐述的观点一致，只是论证角度不同而已。何某又帮助联系了出版社。出书之后，吴、胡二人发现，书封页上作者署名为吴、胡、何三人。吴某认为何某没有参加创作，不是作者，不能以作者身份署名。何某则认为吴某在书中论证的观点很多都和自己的观点一致，况且自己也为出书做了大量工作，有权以作者身份署名。争论尚未有结果，胡某将自己抄写的三章另书发表，吴某知道后认为胡某侵犯了他的著作权，即将何某和胡某告之法院。请问： （1）《民主思想史》一书的作者是谁? （2）何某能以“吴某和自己观点一致”为由以作者身份署名吗？何某能以“为《民主思想史》一书校对和联系出版社”为由以作者身份署名吗？ （3）胡某是否侵犯了吴某的著作权？ 【参考答案】 （1）作者是吴某、胡某。 （2）何某不能用上述两个理由以作者身份署名。 （3）胡某没有侵犯吴某著作权。     著作权的客体是作品，其根本性质在于它是思想及情感的表现物，而不是思想和情感本身。因此何某认为“吴某和自己观点一致，自己也是著作权人”是错误的。根据《著作权法》之规定：创作作品的人是作者。而创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件或者其他辅助工作，因此何某不是作者，不能以作者身份署名，但其为本书出版付出了劳动，可获得相应的报酬。该书作者只能是参加创作的吴某和胡某。     吴、胡二人按照约定共同创作，该作品是合作作品。合作作品的著作权一般由全体合作人共同享有，未经其他合作人同意，某个合作人不能随意行使著作权。但也有特殊情况存在，《民通意见》第135条规定：“合著作品……，其中各组成部分可以分别独立存在的，各组成部分的著作权（版权）由各组成部分的作者分别享有。”因此各部分作者对合著作品中独立存在的作品可以依法处分，不受其他著作权人同意与否的限制，本案即适用此种情况。吴、胡二人所写各章各成专题，独立存在，完全可以分离开来，故吴、胡二人均可对自己所著部分行使著作权，包括：署名、发表、修改、保持作品完整使用并获得报酬。 案例分析题81  遗产继承纠纷

　    刘英为某单位干部，丈夫早逝，夫妻二人共有二子一女，其中，次子周峰为养子。长子周进成年后于1991年与王月结婚，生有一子周明。周进不幸于1993年因病去世，王月伤心之余，决定不再结婚，专心照顾儿子和多病的婆婆。次子周峰因受刺激患精神病，被送往精神病医院治疗。1998年2月刘英因心脏病突发被王月送往医院治疗，虽经数月的细心照料及治疗，仍无法控制病情，于四个月后死亡。死前刘英立有一份遗赠，将其个人的存款10万元中的2万元赠送给邻居张某，以感谢他多年来对她家的关心和帮助。另在遗产继承问题上，远在美国的女儿周红打来电话称，刘英死前曾打电话给她说，其死后全部遗产由周红来继承，但没有其他证据。 根据《继承法》的规定回答下列问题： (1)周红称刘英所立之口头遗嘱是否有效?为什么? (2)周峰是否享有刘英遗产的继承权?为什么? (3)若王月要求作为继承人继承刘英的遗产，她的要求是否合法?为什么? (4)本案中周明是否有权作为继承人继承刘英的遗产?为什么? (5)本案中刘英的10万元遗产应如何处理? (6)若张某在知道受遗赠后的第三个月才作出接受遗赠的表示，其是否能获得遗赠?为什么? 【参考答案】 (1)无效。根据《继承法》第17条的有关规定，口头遗嘱必须在危急情况下作出，且应当有两个以上的见证人在场见证，才具有法律效力。刘英所立口头遗嘱，由于周红提供不出见证人见证的证据，因此在形式上是不合法的，故而无效。 (2)有。根据《继承法》第10条的有关规定，在继承遗产时，养子女享有同生子女同等的权利。本案中，周峰作为刘英夫妻的养子，享有法定的继承权。 (3)合法。《继承法》第12条规定：“丧偶的儿媳对公、婆，丧偶的女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”本案中，王月在丧偶之后主动承担照顾家庭及婆婆的责任，对刘英尽了主要的赡养义务，因此有权作为第一顺序继承人继承刘英的遗产。 (4)有权。《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他父亲或母亲有权继承的遗产份额。”本案中，周明作为先于被继承人刘英死亡的儿子周进的晚辈直系血亲，享有代位继承权。即代位继承周进应继承的刘英遗产的份额。 (5)本案中，刘英的10万元遗产，张某接受遗赠可获得2万元，其余8万元由王月、周明、周峰和周红均分，每人可得2万元。 (6)不能。《继承法》第25条第2款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示。到期没有表示的视为放弃受遗赠。”本案中，张某在知道受遗赠的第三个月才表示接受遗赠，已超过法定期限，应视为放弃受遗赠。 案例分析题82  田某的买卖行为是否生效?

　    田某，现年16岁，一天她到当地百货大楼以600元的价格为自己购买了一条项链。回家后被其父发现，并要求百货大楼退款，田某则称，自己虽仍上中学，但已经有自理能力，因而拒绝退回项链。 请问： (1)田某的买卖行为是否已经生效? (2)田某的父亲要求百货大楼退款是否合乎法律规定? (3)如果田某购买的是价值为30元的文具，其父是否有权主张百货大楼退款? (4)本案中，如果百货大楼得知田某为16岁，可否在田某之父主张退款前要求撤销本合同? (5)如果田某与百货大楼经理有亲戚关系，经理以帮助失学儿童为名捐给田某财物，实际上田某并非失学儿童，该合同是否有效? 【参考答案】 (1)田某未满周18岁，属于限制民事行为能力人，根据《合同法》第47条之规定，其订立的合同，只有事先征得法定代理人的同意或事后得到法定代理人的追认，合同才生效，因此该合同属于效力未定的合同。其父要求百货大楼退款，使得合同不产生效力。 (2)田某的父亲有权以效力未定的合同追认或撤销。田某的父亲要求退款符合法律规定。 (3)《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力的人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”本案中，田某购买文具，与其年龄、智力、精神健康状况相适应，不需其父追认即自行生效。 (4)可以。《合同法》第47条规定：“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”百货大楼有权撤销合同。 (5)无效。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”田某与其亲戚恶意串通，损害百货大楼利益，应依法认定无效。 案例分析题83  泰州钢铁厂应承担何种保证责任？

　    1999年6月20日，泰州机械厂与工商银行泰州分行签订了一份借款合同。泰州机械厂向工商银行泰州分行借款200万元，用于购买固定资产，借款期限自1999年6月20日至2000年6月20日。1999年6月20日泰州钢铁厂为泰州机械厂出具不可撤销借款担保合同书，约定保证期间直至借款人还清借款本息时止，未约定担保方式。但到2000年6月20日，泰州机械厂未能归还借款。 请问： （1）本案泰州钢铁厂应当承担何种保证责任？为什么？ （2）本案例中，泰州钢铁厂的保证期间应到何时为止？ （3）如果工商银行泰州分行与泰州机械厂于2000年5月对日签订了延期还款协议，将还款期限延长到2002年6月初日，但未征得泰州钢铁厂的同意，泰州钢铁厂的保证期间到何时为止？ （4）如果工商银行泰州分行于2000年8月向泰州钢铁厂发出书面通知，要求其承担保证责任。则保证期间是否还继续存在？为什么？ 【参考答案】（1）泰州钢铁厂应当连带保证责任。因为根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 （2）由于本案中双方约定的保证期间直至借款人还清借款本息时止。因此根据《担保法司法解释》的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，故应截止于2002年6月20日。 （3）根据《担保法司法解释》的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人仍在原合同约定的期间内承担责任。故保证期间的。截止时间为2002年6月20日。 （4）不存在。债权人在保证期间向保证人或债务人主张保证的权利是形成权，形成权只要在形成权期间行使即可，一旦行使以后，形成权期间就失去意义。在连带保证中，只要债权人在保证期间向保证人主张了权利，则保证期间就失去意义，而保证合同的诉讼时效开始起算。 案例分析题84  A公司与B公司的合同关系成立吗？

　    A公司给B公司发出订单（要约）购买电器，B公司完全接受订单，签字盖章了，但是他又附一张纸——这张纸记载了B公司提出的免责条款，A公司一看，不予理睬。但B公司不知道，到期就发货，A公司一看，货送来了，还不错，就收了。 请问： （l）A、B之间的书面合同是否成立，为什么？ （2）A、B之间的合同是否最终成立，根据是什么？ （3）如果合同成立，合同成立之时、合同成立之地是什么？ 【参考答案】 （1）A、 B之间的书面合同未成立，因为B公司在“承诺"中附了一个免责条款，这属于实质性变更，实质性变更构成反要约。在此时，A、B之间因为要约与承诺未取得一致，合同不成立。 （2）A、B之间的合同最终成立。B公司发货，是要约，A公司受领是承诺。合同成立的标志是当事人就有关债权债务关系或者权利义务关系达成合意，两个表示的意思取得一致。A、B公司以行为达成合意。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” （3）合同成立之时，是A公司受领之时，成立之地，是A公司受领之地。 案例分析题85  百货公司的广告是要约吗？

　    成都市一个百货公司发出一个广告：在4月1日这一天，凡是到我百货公司一层柜台购买A牌化妆品的顾客，统统单价销售（原价160元一瓶）。广告的有效期为一天。广告的内容具体明确。到了4月 1日这天，许多百姓聚集在百货公司门前要求购买，但百货公司拒绝出卖，理由是4月 1日是愚人节。 请问： （1）要约的概念和要件是什么？ （2）百货公司的广告是否构成要约？为什么？ （3）百货公司拒绝出卖，其行为性质是什么？百货公司是否有权撤销广告？为什么？ 【参考答案】《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。"要约的要件有两个：其一，内容具体确定；其二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 （2）百货公司的广告构成要约。因为该广告符合要约的两个要件。4月1日按半价销售，是行为人受其约束的表示。《合同法》第15条第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。" （3）百货公司的行为性质属于违法撤销要约。百货公司无权撤销广告，因为该广告是规定了承诺期限的要约（承诺期限为一天）。《合同法》第 19条规定，要约人确定了承诺期限的，要约不可撤销。 案例分析题86  甲方的要约何时生效？

　    甲方在1月1日写好了要约，但却忘发了，他在l月3日才发出。甲方写的要约没有日期，到了1月10日才由邮局投到乙方的信箱。乙方11日才打开邮箱，看到要约。甲方规定的承诺期是15天。 请问： （1）要约何时生效，依据是什么？ （2）承诺期限从何时开始计算？依据是什么? （3）承诺期限的一天最后是哪一天？ （4）承诺要求在承诺期间内发出即可，还是要求承诺应在承诺期限内送达？依据是什么？ 【参考答案】（1）要约在10日送达时生效。《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。" （2）承诺期限是从1月3日开始计算。《合同法》第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。" （3）甲方要约乙方在15天之内答复，最后一天是18日。 （4）承诺应当在承诺期限内送达。《合同法》第23条第1款规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。" 案例分析题87  该技术合同如何处理？

　    2002年4月l日，韦伯公司与北京某高校订立了技术开发合同。合同约定，韦伯公司提供400万元开发经费，分两次支付。第一次是4月 10日（200万元），第二次是5月10日（200万元）。高校负责研究开发某种新型塑料薄膜。签订合同一年内完成开发任务，报酬为500万元。 请问： (1)技术开发合同是要式合同，还是不要式合同。根据是什么？ (2)韦伯公司于4月 10日支付了第一批 200万元，受托人即开始研究开发工作。至5月10日，韦伯公司未支付款项，而研究开发人继续研究开发，后发现研究开发成果有重大瑕疵，达不到合同约定的标准，双方发生争议，该高校及仲裁机关均认为高校是行使先履行抗辩权的行为，该高校及仲裁机关的观点是否正确？ (3)韦伯公司与高校未约定专利申请权的归属，专利申请权应当归谁，为什么？ (4)高校收到了200万元研究开发经费，但只使用了150万元，其余50万元是否应当退回，为什么？ 【参考答案】 （1）技术开发合同是要式合同。《合同法》第330条第3款规定：“技术开发合同应当采用书面形式。” （2）不正确。先履行抗辩权的行为表现是拒绝履行（中止履行），而高校是继续履行，放弃了先履行抗辩权。此案构成双方违约。 （3）归高校。双方签订的是委托开发合同。《合同法》第339条规定：“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。" （4）应当退回。因为，研究开发经费并不是报酬，且当事人对研究开发经费并未约定包干使用，因此节余不能归研究开发人。 案例分析题88  甲、乙两公司对银行的借款要承担责任吗？

　    甲、乙两个公司合并成丙，未办理手续，就向银行借了500万元，后甲、乙不再履行合并协议。甲、乙两个法人继续存在。 请问： (1)从现象上看，甲、乙属于何种合并（不考虑是否合并成功）？ (2)银行的债务由谁偿还？ (3)合并公告要求90日内申报债权，未申报者视为自动放弃债权。假如合并成功，申报者视为自动放弃债权的规定是否发生效力，是否毫无法律效果？ 【参考答案】（1）属于新设合并。 （2）甲乙承担连带清偿责任。因为他们的行为等于合伙借款。 （3）公告并不导致债权的消灭，因为一方无权剥夺另一方的财产权利。但公告引起诉讼时效的中断。

　案例分析题89  张某是否应该支付手表价款？

　    张某在金五星商城看中一块标价600元的手表，犹豫不决。商贩李某允许其试戴三天。张某在第二天，被冒充非典病人的王某抢走。变卖后予以挥霍。 请问： (1)张某是否应当向李某支付该手表价款。所有权未转移是否影响风险的负担？根据是什么？ (2)张某是无偿试戴，还是有偿试戴。 (3)如果未遭到抢劫。至三天期满，张某未作任何表示，会产生什么效果？根据是什么？ 【参考答案】（1）张某应当向李某支付该手表价款。因为手表已经交付。所有权未转移不影响风险的负担。《合同法》第 142条规定：“标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"该手表已经交付。 （2）依据《合同法》的精神和交易习惯，试用买卖，是无偿试用。因而，在没有特约的情况下，张某是无偿试戴。 （3）至三天期满，张某未作任何表示，是以沉默的方式对标的物的认可。试用买卖是附生效条件的买卖。《合同法》第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。"

　案例分析题90  张某应该承担委托费吗？

　    张某委托李某利用回家探亲之际买一棵野参。李某进山以后，才发现对野参无法精确鉴别，就临时雇请王某代为购买，给王某报酬100元。李某为购买野参垫付了3万元。张某只同意给李某3万元，该3万元的利息和100元的报酬却不同意支付。理由是：双方的合同是无偿合同，李某擅自转委托。 请问： (1)委托合同是否为诺成合同、要式合同？ (2)利息应否支付：根据是什么？ (3)转委托的效果如何，100元是否应当支付？ 【参考答案】（1）委托合同为诺成合同、要式合同。 （2）利息应当支付。《合同法》第398条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。” （3）本案的转委托，等同于同意的转委托。《合同法》第一条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。"据此及已知条件，该100元应当由委托人负担。 案例分析题91  他们的抵押合同是否有违法之处?     某市一个体工商户杨某欲自办一个时装店，苦于资金不足，于1996年8月6日找到另一商人陈某，提出借款14万元，陈某要求杨某以其“桑塔纳”轿车作为抵押。杨某答应了，双方签订了借款合同。合同中规定：陈某借给杨某14万元，月息为1.3%，半年后连本带息归还，如杨某到期无法偿还，汽车的所有权就转移为债权人陈某所有。之后双方办理了抵押合同登记手续。     半年后杨某经营时装店亏损，无力还借款，于是自行将汽车卖给邻乡一个商人王某，得到16万元车款。杨某携款回家途中，该款全部被盗。陈某得知杨某已无力还款，便向法院起诉，要求从邻县商人王某处追回汽车受偿。 请问： (1)杨某与陈某在本案中所签订的抵押合同中是否有违法之处?抵押合同的效力如何? (2)本案中杨某与王某的轿车买卖行为是否有效?理由是什么? (3)本案中陈某作为抵押权人是否有权追回汽车变卖受偿? 【参考答案】 (1)违反了《担保法》中禁止抵押物所有权直接转移为债权人所有的规定。合同部分无效，不影响其他部分的效力，抵押合同有效。 (2)无效。抵押人未通知抵押权人，转让行为无效。 (3)有权追回汽车变卖受偿。 根据与理由： (1)见《担保法》第40条规定。本案中，杨某与陈某签订的抵押合同中约定，半年后如杨某到期无法偿还，汽车的所有权就转移为债权人陈某所有的条款违反了《担保法》的规定，该条款无效。另见《合同法》第56条规定。据此，抵押合同除无效部分外，其他部分继续有效。 (2)见《担保法》第49条规定。本案中，抵押人杨某在转让已办理过登记该抵押物时，未通知抵押权人陈某，所以将汽车转让给王某的行为无效。 (3)由于杨某向王某转让汽车的行为无效，抵押权属于物权，根据物权的追及力，陈某有权向王某索回汽车，而王某杨某之间的债权、债务关系则应由杨某赔偿王某的损失。 案例分析题92  柴油机厂拒绝提货的理由是否成立?

　    柴油机厂为生产柴油机，与内燃机厂签订加工内燃机的协议。协议规定：内燃机的型号和技术严格符合委托方要求，内燃机厂为柴油机厂加工内燃机2000台。单价×元。于1996年四季度交货，每次500台；提货方式：自提。1996年1月，内燃机厂开始生产内燃机，并于月底向柴油机厂交付样机一台，柴油机厂认为完全符合委托方技术、质量要求，并出具了书面意见。同年3月底，内燃机厂通知柴油机厂提货，但柴油机厂以委托他厂生产零件未完成为由，表示暂缓提货，双方因此发生争执。同年5月，柴油机厂从内燃机厂生产的样机中选出2台，送有关部门检验，结论为样机不符合技术要求。对柴油机厂不来提货的行为，内燃机厂曾于同年10月前往柴油机厂送货400台，柴油机厂接收并给付了其中220台的货款，余款一直拖欠。因内燃机生产的资金不能全部回转，使生产遭受更大损失。内燃机厂积压内燃机900台。内燃机厂停产后立即通知柴油机厂，等其提完内燃机、付清货款后再继续生产，但柴油机厂仍予拒绝。因双方协商不成，内燃机厂向人民法院提起诉讼，要求法院判决柴油机厂履行合同，赔偿因柴油机厂不履行合同造成的损失。被告在答辩状中称：内燃机厂生产的内燃机经我厂有关部门检验质量不合格，故我厂拒绝提货，拒付已收内燃机的部分价款，并且我厂曾向内燃机厂发函提出暂停生产的意见，但其未答复，应视为默认，故不存在我方中途废止合同的问题，内燃机厂此后继续生产所遭受的损失应自负。而且，内燃机厂1996年10月单方停止生产，本身也存在违约，造成损失我方不负责任。     另：某市人民法院受理案件后，委托有关技术部门对产品内燃机进行了技术鉴定，结论为该产品质量合格。 请回： (1)柴油机厂拒绝提货的理由是否成立?此行为是否构成违约? (2)内燃机厂在柴油机厂拒提货物、拒付部分货款的情况下，停止生产是否违约行为? (3)柴油机厂的行为是否属于中途废止合同的行为? 【参考答案】 (1)不成立。构成违约。 (2)不属于违约。 (3)属于中途废止合同的行为。 根据与理由： (1)柴油机厂以委托他厂生产零件未完成为由拒绝提货，既不是合同约定的暂缓提货的条件，又非不可抗力，因而不成立。默认的意思表示只有在法律规定的情况下才成立。虽然被告称产品质量不合格而提出的暂停生产的意见，原告未答复，但是，在此之后，内燃机厂又主动送货，均说明内燃机厂并不同意其请求。 (2)内燃机厂在柴油机厂一再违约的情况下停止生产，是为避免损失继续扩大，不属于违约。 (3)柴油机厂在内燃机厂通知提货的情况下，始终不提货，也不付款，并在内燃机厂通知其已暂停生产时，仍拒绝履行合同义务，都说明其以不作为行为表明无意继续履行合同，具有中途废止合同的性质。 案例分析题93  乙公司能否向甲公司主张违约责任?

　    A县的甲公司与B县的乙公司于2001年7月3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进100台空调，每台空调单价2000元，乙公司负责在B县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于7月18日在B县的火车站发出了该100台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于7月22日与C县的丙公司签订了该100台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下这100台托运中的空调，每台单价1900元，丙公司于订立合同时向乙公司支付1万元定金，在收到货物后15天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款百分之二十的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于7月21日遇上泥石流，30台托运中的空调毁损。丙公司于7月26日收到70台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这70台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能 如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。 请回答： (1)乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么?在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任? (2)假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问那个法院有管辖权?为什么? (3)遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担?为什么? (4)乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000元的违约金，问其主张能否得到支持?为什么? (5)丙公司与丁公司所签合同的效力如何?为什么? 【参考答案】 (1)《合同法》第94条第2款有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务。本题中甲公司在合同履行期届满以前明确告知乙公司其不能履行合同，故乙公司可以以此作为解除合同的理由。 (2)假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，B县法院有管辖权。 《民事诉讼法》第25条规定合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。在本案中，双方约定由合同履行地的法院管辖，所以，B县法院有管辖权。 (3)遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由甲公司承担。本题中，乙公司于7月18日在B县火车站发出了该100台空调，自交由第一承运人起，标的物的毁损、灭失的风险已经转移给了甲公司。虽然甲公司在7月19日明确表示其不能履行合同，但其无权单方解除合同，并不影响标的物毁损、灭失风险的分配。 (4)乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，并要求其支付36000元的违约金的主张不能得到支持。《合同法》第116条规定当事人约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。也就是我国合同法规定对违约金和定金只能选择其一，而不能同时要求，所以乙公司的主张不能得到支持。 (5)丙公司与丁公司所签的合同属于效力待定合同。《合同法》第51条规定无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，该合同有效。在本案中在丙公司付清全部货款前，乙公司仍保留对空调的所有权；所以，丙公司未付清货款，丙公司擅自将这批空调处分，属于无权处分，只有乙公司予以追认或丙公司取得所有权以后，才为有效合同。 案例分析题94  此买卖合同的效力如何?

　    赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款1万元。孙某因资金周转需要，向李某借款2万元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。请回答下列问题： (1)钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么? (2)孙某能否取得该古董的所有权?为什么? (3)孙某将古董当给李某，形成何种法律关系? (4)孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定效力如何?为什么? (5)钱某请施工队加固赵某的房屋，这事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系? (6)若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款?为什么? (7)赵某对钱某擅自卖古董之行为，可提出何种之诉? 【参考答案】 (1)钱某与孙某之间的买卖合同属于效力未定合同，其效力属于效力未定。《合同法》第51条规定无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中，赵某是古董的所有权人、钱某是保管人。钱某因结婚用钱，将赵某所有的古董卖给孙某，属于无权处分行为。 (2)孙某能够取得该古董的所有权。在本案中该古董为动产，孙某有偿取得该古董的占有，而且此合同中古董的出卖人钱某无处分权，孙某占有该古董为公然和善意，钱某对此古董有保管权，即钱某合法占有此古董，因此本案完全符合善意取得的要件，孙某基于此而取得该古董的所有权。 (3)孙某将古董当给李某形成动产质押关系。 (4)孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定无效。《担保法》第66条规定出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。孙某与李某的规定违反了法律的禁止性规定，因此该约定无效。 (5)钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成无因管理关系。 (6)若赵某拒绝向施工队付款，施工队应当向钱某请求付款。《合同法》第65条规定当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合，债务人应当向债权人承担违约责任。本题中，钱某与施工队约定由赵某承担给付施工费用，即由第三人赵某向债权人施工队履行债务，所以若赵某拒绝付款，应当由钱某承担违约责任。 (7)赵某对钱某擅自出卖古董的行为，可以提出侵权之诉或者提起违约之诉。 案例分析题95  该房屋买卖合同是否有效?

　    2000年6月，家住某市的王某将自己的私房3间租给杨某居住，租期5年。2003年1月赵某因妻子生病向好友周某借了4000元。王某无钱还债，于是决定将租给杨某的那3间房以7000元的价格出卖，王某于2003年7月问杨某是否愿意购买，杨某说：“若是房价6000元就买。”赵某看杨某无诚意，又在2003年11月问周某是否愿买，周某当即表示同意，并将买房差价款3000元交给了赵某，第二天，周赵二人到房管部门办理了房屋转让过户手续。周某拿到房产证后，通知杨某在1个月内搬出，杨某不搬，双方发生争执。周某认为自己是房屋的新所有人，自己有权决定出租还是不出租房屋。王某与杨某的租赁合同随着买卖合同的成交而失效，杨某则认为，自己承租房屋的期限还未满，原承租合同仍然有效，周某见杨某拒搬自己不能实现买房目的，就指责王某坑人，要求王某撵走杨某，王某则认为，周某买房时明知所买房屋是出租房屋，且租期未到，否认自己有撵杨某的义务。 请问： (1)该房屋买卖合同是否有效? (2)本案如何处理? 【参考答案】 (1)房屋买卖合同有效成立。①根据合同法规定，出租人有权出卖出租房屋，但出租人“应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”     本案中王某在出卖前已通知杨某，杨某放弃了优先购买权，于是王某与周某签订了房屋买卖合同，赵某出卖房屋的行为没违反法律规定。②周某明知所买房屋是出租房屋仍表示购买，这表明王某与周某之间的房屋买卖合同的订立是双方意见表示一致的结果。③买卖双方依法办理了房屋产权过户手续，符合法律规定的形式要件，因此该房屋买卖合同有效成立，房屋所有权从产权过户之时起转移给了周某。 (2)周某继受原出租人的地位，继续履行王某与杨某的房屋租赁合同，直到租赁期届满，根据“买卖不破租赁”的原则，私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。这表明原租赁合同对新房主有约束力，也就是说，租赁合同不因出租人主体变更而终止，第三人成为新房主后应当维持租期尚未届满的租赁合同，因此，杨某的承租权受法律保护，周某和王某无权要求杨某在租期未满前搬走。 案例分析题96  赵某能依法解除劳动合同吗?

　    赵某是某电子元件厂职工。1998年6月与企业签订了为期5年的劳动合同。由于赵某积极肯干，刻苦学习，很快成为厂里骨干。在2001年被厂方送到某大学培训1年。双方签订协议称：培训费5000元由企业负担，企业支付其学习期间的工资；学成回厂后，要为企业服务至少3年。2003年5月赵某提前1个月向电子元件厂提出终止劳动合同。2003年6月，赵某离开了电子元件厂并接受了某外企的高薪聘请，与该外资企业签订了3年的劳动合同。为此，电子元件厂将赵某和该外资企业作为被诉人向市劳动争议仲裁委员会申诉，提出赵某的合同期未满，不同意与赵某解除劳动合同，要求赵某继续履行合同，同时要求该外资企业承担相应法律责任。赵某答辩称其与电子元件厂的合同期已满，培训协议不应作为合同内容，因此有权终止合同。该外资企业称其不知赵某与电子元件厂的培训协议，以为他的合同已满期，不应承担法律责任。 请问： (1)培训协议是否有效? (2)电子元件厂要求赵某继续履行劳动合同是否有理? (3)该外资企业是否应承担责任? (4)本案应如何处理? 【参考答案】 (1)培训协议是双方自愿达成的，因此是有效的。关于服务期的规定，可视为是对原合同期限的修改，双方应当遵守。 (2)电子元件厂要求赵某继续履行合同的请求不应支持。《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”也就是说，劳动者有提前解除劳动合同的权利，一般情况下，用人单位不得强迫劳动者履行劳动合同。因此电子元件的请求不能得到支持。 (3)外资企业应当承担法律责任。《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”本案中外资企业的答辩理由不能成立。依照劳动法规的相关规定，用人单位招用职工应查验终止或解除劳动合同的证明和其他有关证明文件，方可签订劳动合同。 (4)本案应依照法律规定的程序解除赵某与电子元件厂的劳动合同。对于电子元件厂的损失，应依照双方签订的协议和法律规定，由赵某与外资企业承担连带责任。

　案例分析题97  田某是否应承担违约责任?

　    田某在1997年1月被某公司录用，合同期限为3年，约定违约金数额为1000元，合同经劳动保障行政部门鉴证。因田某工作能力强，公司在1999年5月决定变更合同。经双方协商后，合同期限变更为2002年1月，违约金为4000元。但变更合同书未送劳动部门鉴证。田某在2000年2月1日向公司口头提出辞职，公司未予答复。一个星期后，田某不辞而别。田某走后，公司的一部分正常工作受到影响。于是公司要求田某回公司上班，被田某拒绝。无奈，公司向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求认定田某违约，支付违约金，并赔偿公司经济损失。田某认为变更合同书无效，因未经劳动部门鉴证，原合同至2000年元月已停止，不存在违约问题。 请问： (1)田某是否违约? (2)田某是否应承担赔偿经济损失责任? (3)若田某以合法方式解除与公司的劳动合同，是否还应向公司承担赔偿责任? 【参考答案】 (1)田某行为违约。因为田某与公司在劳动合同签订后又与公司就劳动合同进行了变更。双方变更的劳动合同是合法有效的。因为双方当事人依据合法原则，平等自愿、协商一致变更劳动合同，就发生相应的法律效力，当事人就要受合同内容的约束。而合同的鉴证不是劳动合同生效的必备条件，所以在本案中田某要受变更后合同的效力的约束，要为公司服务到2002年元月。只有在法定条件具备时田某才可以不承担此项合同义务。《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”本案中，田某只是口头提出解除合同，并未按法律规定以书面形式通知公司，该公司可以不予答复。因此田某与公司依据劳动合同产生的权利、义务就没解除。田某未按合同要求履行义务，是违约行为。 (2)由于田某违约行为给公司带来的损失，理应承担违约责任和赔偿经济损失的责任。 (3)若田某以合法方式解除与公司的劳动合同后，如果给公司造成经济损失的应予赔偿。 案例分析题98  李某的劳动仲裁申请能得到支持吗?

　    1998年2月15日，甲厂与李某签订为期两年的劳动合同。2000年2月15日劳动合同期满，双方未续订劳动合同。由于双方债务尚未结清，甲厂未将李某档案材料及时转出。2002年2月15日，李某认为档案材料仍在甲厂，双方仍存在劳动关系，要求甲厂给付两年基本生活费。甲厂认为随着劳动合同期满而终止劳动关系，不同意给付基本生活费。为此，同年3月15日李某向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求甲厂给付两年基本生活费。 请问： (1)甲厂与李某是否存在劳动关系? (2)甲厂应否给付李某两年基本生活费? (3)劳动争议仲裁委员会应如何作出裁决? 【参考答案】 (1)甲厂与李某不存在劳动关系。因为劳动合同期满，合同即行终止，双方也未续订。 (2)甲厂不应付李某两年基本生活费，甲厂与李某不存在劳动关系，无此义务。 (3)据上述原因，劳动争议仲裁委员会应当裁决驳回张某的仲裁申请。

　案例分析题99  县职业介绍机构是什么行为?

　    2003年5月2日，某县职业介绍机构发布一则招工广告：受广州一服装厂委托，在本县招收20岁至30岁的女工，每天工作时间8小时，实行计件工资制，试用期3个月，每月保底工资600元，转正后每月工资至少1000元。陈××等27名女青年见广告后前来应聘，被录用的20名由县职业介绍机构送到广州，但没有将他们安排到约定的服装厂，而是被安排到私人企业手袋厂工作。该厂工作条件差，每天工作10个小时，月工资最多400元。陈××等20人认为待遇太差，于6月10日返回家乡，以县职业介绍机构所做职业介绍与广告不符为由，请求返还介绍费、赔偿往返车费和工资差额。县职业介绍机构坚持认为：“此次介绍是受人之托，责任应由委托人承担；现已为陈××等20人介绍了工作，陈××等人已实际接受了工作”，表示拒绝陈××等20人请求，双方因此发生纠纷。经查县职业介绍机构未能提供广州某服装厂委托招工的相关证明。 请问： (1)某县职业介绍机构所为属于什么行为?劳动保障行政部门对某县职业介绍机构所为应如 何处理? (2)若陈××等人向人民法院起诉，将如何处理? 【参考答案】 (1)某县职业介绍机构所为属提供虚假招聘信息行为。因为县职业介绍机构发布的招工广告与其实际介绍的用人单位和从事的职业及有关待遇不同，并且该职业介绍机构未能提供广州某服装厂委托招工的相关证明。劳动保障行政部门对县职业介绍机构提供职业介绍虚假信息行为，除了依法予以罚款外，对陈××等20人请求返还介绍费、赔偿往返车费和工资差额，某县职业介绍机构应予赔偿。 (2)陈××等20名应聘人员与某县职业介绍机构是平等主体间因职业介绍发生的民事纠纷，并非是劳动争议。因此，陈××等20名应聘人员可以直接向人民法院起诉。以县职业介绍机构所做职业介绍与广告不符为由，请求返还介绍费、赔偿往返车费和工资差额。由于某县职业介绍机构未能提供广州某服装厂委托招工的相关证明，因此应由其承担违约赔偿责任。人民法院将判令某县职业介绍机构直接返还陈××等20名人员的介绍费、赔偿往返车费和工资差额。

　案例分析题100  钱某与某公司存在劳动关系吗?

　    2003年1月初，在家待业的钱某通过朋友介绍成为某公司的一名司机。双方没有签订书面劳动合同，但口头约定月薪为1000元。2003年7月起公司开始拖欠钱某工资，钱某找到公司经理问其原因，经理称企业暂时有困难，以后一旦有钱一定补上。这样到了2003年底公司已拖欠钱某6个月的工资，钱某又找到公司经理要求立即补齐工资，公司经理称公司没有与钱某签订书面劳动合同，因此双方之间不存在劳动关系，钱某为公司提供劳务应按劳取酬，从2003年7月起，钱某的工作量减少了一半，其劳务报酬也应减半给付。钱某不同意，于2004年初申请劳动仲裁，要求公司补发拖欠他的半年工资。 请问： (1)钱某与某公司是否存在劳动关系?理由是什么?劳动争议仲裁委员会应如何处理这种关系? (2)钱某的申诉请求是否能得到全部支持?为什么? 【参考答案】 (1)钱某与某公司存在劳动关系。因为他们双方虽未签订书面的劳动合同，但双方已按口头约定实际履行了劳动合同的内容，因此双方之间属于事实劳动关系。这是一种特殊的劳动关系。劳动争议仲裁委员会在处理这种关系时，应要求双方当事人协商补签书面劳动合同，如补签不成，则应裁决终止这种劳动关系。 (2)钱某要求补发拖欠的半年工资的请求不能得到全部支持。因为，依据劳动法有关申请仲裁的时效规定，钱某前4个月被拖欠的工资已过申诉时效(60日)，因此将得不到劳动争议仲裁委员会的支持。 案例分析题101  该商标属于谁?

　    天津某仪表电器厂于1986年7月1日向商标局提出“飞燕”牌仪表注册商标申请。日本某公司于1985年12月31日向美国商标主管机关提出“飞燕”牌仪表注册商标申请。1986年7月5日日本某公司又向中国商标局提出“飞燕”牌仪表注册商标申请，并要求了优先权。经过审查，中国商标局于1986年8月1日公告了天津某电器厂的“飞燕”牌商标，北京仪表电器厂发现天津某仪表电器厂申请的注册商标“飞燕”牌与其已经注册的“飞燕”牌商标属于近似商标，并且是在同一种商品上，遂向中国商标局提出异议。 请问： (1)商标局为什么初步审定并公告天津某仪表电器厂的商标? (2)北京某仪表厂应在什么时间提起异议?向哪里提起异议? (3)如北京某仪表厂对异议处理决定不服是否可以向人民法院起诉?为什么? 【参考答案】 (1)商标局初步审定并公告天津某仪表电器厂“飞燕”牌商标是完全正确的，我国《商标法》对商标申请采用先申请原则，即谁先申请，授予谁商标权。本案中，天津某仪表电器厂向商标局提起注册商标申请的日期这1986年7月1日，而日本某仪表公司向中国申请商标申请的日期是1986年7月5日，虽然日本公司要求优先权，但是从日本公司第一次向美国提起“飞燕”牌商标注册申请(1985年12月31日)到向中国申请商标注册(1986年7月5日)已超过6个月，即已超过享有优先权的有效期，因此，日本某公司不能再享有优先权。因此，根据《商标法》的规定，商标局应初步审定并公告申请在先的天津某仪表电器厂的商标。 (2)北京某仪表厂应在1986年11月1日前向商标局提出异议请求。     因为我国《商标法》规定，对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。也就是说，对初步审定的商标有异议，要在商标公告之日起3个月内提起。 (3)北京某仪表厂如果对商标局的异议裁定不服，可以向人民法院起诉。     因为我国《商标法》规定，对初步审定，予以公告的商标提出异议的，商标局经过调查核实后，作出裁定，当事人不服的，可以自收到通知之日起15天内申请复审，由商标评审委员会作出裁定。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。 案例分析题102  张某和郭某为追讨报酬实施的行为构成犯罪吗?

　    赵某拖欠张某和郭某6000多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间(21天)，张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。 请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。 【参考答案】 (1)张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。 (2)郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。 (3)张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪数罪并罚。 (4)郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑，其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格。 (5)陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪，应当数罪并罚。 (6)对陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，可以不追究该罪的刑事责任(司法部对此问题的标准答案是：陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止，可以不追究该罪的刑事责任)。 案例分析题103  梁某的行为构成合同诈骗罪吗?

　    1998年3月，梁某伪造了某市供销贸易公司营业执照副本、公章和合同专用章。当月中旬，梁某结识了周某，梁自称是供销贸易公司业务经理，提出聘周某为公司业务员，周允诺。3月下旬的一天，梁某用伪造的公章以供销贸易公司的名义与一乡办衬衫厂签订合同一份，约定衬衫厂供应衬衫5000件，价款15万元；供方三天内交货，需方提货时先付20%的货款，5日内付清全部货款。随后，梁某将假冒供销贸易公司签订合同一事告诉了周某，并让周某筹款1万元，联系衬衫销路，以便到衬衫厂提货后迅速出手。周某听后不悦，表示没钱，不愿到厂家提货，但可帮助联系衬衫销路。第二天，梁某雇车单独到衬衫厂，交了3万货款后，提取衬衫5000件。运到服装城后，销给周某联系的客户4000件，得款8万元。另1000件推销给服装个体户李某。李某从梁、周小声言谈和急于出手的神态上，知悉此货系骗来的，考虑到自己未骗人，且买卖自由，便将价格压至每件10元(该品牌衬衫市场零售价50元左右)，梁得款1万元。事后，梁某给周某1.5万元。 请问： (1)梁某的行为构成何种犯罪?为什么? (2)周某是否与梁某构成共同犯罪?为什么? (3)李某是否构成犯罪?为什么? 【参考答案】 (1)梁某的行为构成合同诈骗罪。梁某以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，并在没有实际履行能力的情形下，以部分履行合同诱骗对方当事人履行合同的方法，骗取对方当事人的财物数额12万元，数额巨大。梁某的行为完全符合合同诈骗罪的犯罪构成，其行为构成合同诈骗罪。 (2)周某与梁某构成共同犯罪。周某事前已知梁某冒用他人名义签订合同，并诱骗对方履行合同的事实，仍然积极参与了销赃的全过程，并参与了分赃，属于事前通谋的共同犯罪。 (3)李某构成了收购赃物罪。李某在明知收购物品为骗来的情况下，采用低于市场价的价格压价收购，属故意购赃行为。 案例分析题104  重大劳动安全事故应如何处理?

　    ××市××乡×××煤厂负责人刘××使用他人采矿证进行非法开采。他和厂瓦斯检验员袁××、生产安全员徐××，在煤矿安全局指出存在通风设备失灵等严重安全隐患、要求其停产整顿的情况下，仍组织工人冒险作业，致使×××煤矿于2003年9月13日凌晨发生瓦斯爆炸，造成井下21名工人死亡、1名工人受伤的重大劳动安全事故。××市××乡企管站站长徐××、生产安全管理员李××，对×××煤厂在停产整顿期间违章冒险作业的行为听之任之，票据管理员刘××仍向该厂发放“五统一”票据，客观上促使刘××等人顶风违章生产。     请问： (1)什么是重大劳动安全事故罪? (2)本案应如何处理? 【参考答案】 (1)重大劳动安全事故罪亦称厂矿失职事故罪，是指厂矿企事业单位主管人员对事故隐患不采取措施因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。具体来说，是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。 (2)刘××、袁××、徐××3人非法开采，违章经营，并组织工人冒险作业，对矿井瓦斯爆炸的严重后果负有直接责任，已构成重大劳动安全事故罪；徐××、李××、刘××3人作为负责辖区煤矿安全生产的国家工作人员，明知×××煤厂违法经营和冒险作业却不履行监管职责，已构成了玩忽职守罪。法院应根据各犯罪主体所犯罪行，作出相应判决。 案例分析题105  扳道工甲某的行为是否构成犯罪？

　    铁路扳道工甲某日正在某铁道路口值班，下午6时，其多年不见的朋友乙、丙来访。甲与乙、丙交谈甚欢，乙拿出自带的白酒，三人开怀畅饮，不久均酩酊大醉。当晚9时，一列货车通过铁道路口时，由于甲未即时板道，导致列车倾覆，司机等5名铁路职工死亡，财产损失共计80万元。甲醒来后见发生此事故，追悔万分。 请问： （1）甲是否存在犯罪的实行行为，理由何在？ （2）甲主观上的罪过是什么？ （3）如果甲的行为构成犯罪，其罪名是什么？ 【参考答案】（1）甲存在犯罪的实行行为，即不作为行为。     刑法上的不作为，是危害行为的一种基础形式，是指行为人负有刑法要求履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。不作为必须以负有某种特定义务为前提。本案中，这种特定义务产生的根据是职务上或业务上的要求。甲作为担任某种职务和从事某种业务的人，其职务的本身和业务的性质，就决定他负有及时扳道特定的义务，如果不履行职责，情节恶劣或造成严重危害后果，依照刑法规定应当追究刑事责任的，就是以不作为方式实施的犯罪。 （2）甲主观上的罪过是疏忽大意过失。     疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。根据职务和业务的要求，甲应当预见自己不履行扳道义务的行为可能发生危害社会结果的责任。但是，其没有预见，最终导致重大铁路安全事故的危害后果，所以，存在犯罪过失。 （3）甲的行为构成铁路运营安全事故罪。     根据刑法第132条的规定，铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的，构成犯罪。本案中，甲作为铁路扳道工，属于有义务保障运输安全的铁路职工，其在有预见义务而且能够预见危险的情况下，违背职责要求而醉酒，拒不履行作为义务，导致重大安全事故，应当构成铁路运营安全事故罪。 案例分析题106  甲、乙的行为构成什么罪？

　    被告人甲伙同另一村民乙以外出旅游为名，邀女青年丙一同外出。到A省某县后，甲、乙两人谎称钱已用完，需要外出借钱，叫丙到一朋友家暂住几天，等他们找到钱后再来接她，实际上由他人介绍将丙卖与某县村民丁为妻，获赃款2900元。丁将丙带回家，当晚同居时发现丙有生理缺陷，后案发。经医院检查诊断，丙系“以男性为主之两性人"。 请问：甲、乙构成何罪？属于何种犯罪形态？ 【参考答案】甲乙构成拐卖妇女罪（未遂）。从客观上看，甲、乙共同实施了拐卖行为，对被害人的人身权利有侵害；从主观方面考虑，在拐卖当时，行为人虽然对丙系两性人并不知情，但其有拐卖妇女的意思，所以，其行为符合拐卖妇女罪的构成要件。虽然行为人对犯罪对象存在认识错误，但是，这里的对象认识错误，并不影响犯罪故意的成立。当然，由于本案中被拐卖的对象并非妇女，行为人的拐卖行为事实上不可能得逞。因此，在发生认识错误的情形下，由于犯罪人意志以外的原因，使得犯罪只能达到未遂状态的，属于对象不能犯未遂。 案例分析题107  甲的行为是正当防卫吗？

　    甲的一辆三轮车被盗，盗车人被甲等人扭送到派出所，赃物迅速追回。当日晚10时许，甲与其邻居乙又到楼下查看三轮车，发现用铁链锁着的三轮车又不见了，二人即在楼下分头四处寻找。适逢派出所联防队员丙巡逻，见甲形迹有些可疑，遂上前对其进行盘查。甲误认为丙是白天被抓的盗车人或者其亲属前来寻机报复，在联防队员丙用胳膊锁住他的脖子时，甲为了先发制人，用拳头击打丙的头部，致丙面部多处受伤。甲在殴打丙的同时，还喊来了乙，乙见甲与丙扭打在一起，便抡起被盗车辆上的铁链子，抽了丙一下。甲借机脱身跑向楼下。     此时另外两名联防队员赶到说明情况，甲等人就再未动手。后联防队员报警，民警将甲、乙带至派出所审查。丙的伤情经法医鉴定为轻伤。 请问： （1）甲误将联防队员丙当作前来报复的偷车贼打成轻伤，其行为应如何认定？ （2）行为人甲主观上有无罪过？ 【参考答案】（1）正当防卫成立的前提条件是有不法侵害存在，不存在不法侵害行为，但行为人却认为存在不法侵害行为并且进行“防卫”的，就属于假想防卫。假想防卫人主观上不存在犯罪故意，但是一般可能有犯罪过失；但是，如果危害后果是不可预见的原因引起的，则纯属于意外事件，不负刑事责任。 （2）就本案而言，甲的行为不仅无犯罪故意，同时也无过失。在本案中，甲经历财物被盗事件，晚上又实际丢车，当时与联队队员发生误会时正是晚上，环境黑暗、能见度低，行为人的精力全部集中于寻找被盗车辆，联防队员丙突然从甲的背后锁住其脖子，也使得甲不可能预见自己身后的人为联防队员并且正在执行公务。在不可能对对方的行为性质做出正确的认识和判断的情况下，不管是甲还是其他任何人，都只能在自身安全遭到威胁的情况下奋力反击。结合甲脱身后的自救行为以及联防队员表明身份后当即停止殴打来看，也可以排除甲存在故意或者过失的可能性，丙的轻伤属于意外事件。 案例分析题108  张某的行为构成贪污罪还是受贿罪？

　    被告人张某系某镇企业办主任。1992年6月，该镇所在的电力维修站找到张某，要求张以“电力设备维护费"的名义由该镇赞助该维修站部分款项，并许诺按赞助金额的40%作为“回扣"款给张本人。张某为得“回扣"款，未经镇委会研究同意，即利用自己担任镇企业办主任并主管财务的职务之便，擅自将公款共计人民币2万元，以“电力设备维护费"的名义付给维修站。维修站收到款后，按照事先约定的条件，给张某“回扣"款共计人民币8000元，由张占为己有。后来，张又根据维修站的要求，开具几张为该镇改建电力设施的收据给该维修站做账。 请问：张某的行为构成何种犯罪？请说明理由。 【参考答案】张某的行为构成贪污罪。     贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。本案被告人张某利用职务之便，在事先得到维修站答应给其“回扣"的情况下，才付给该维修站“电力设备维护费"，而维修站是收到“电力设备维护费"之后才依约送给张“回扣"，这种“回扣"并非维修站的财产，而是张某付给维修站“电力设备维护费"的一部分，即张本人所管理的公款。因此，张某收受“回扣"的行为，实质上是变相地以较为巧妙的方式侵吞了本单位的公款，因而应定贪污罪而不是受贿罪。从犯罪的手段来看，张某在收到“回扣"以后，以镇企业办的名义开出收据给维修站做账，以掩盖其侵吞公款的事实，也是常见的贪污手段。因而，张某的行为构成贪污罪。 案例分析题109  H的行为构成玩忽职守罪吗？

　    自诉人L向法院提出自诉：N有捏造事实诽谤L的犯罪行为，要求追究N的刑事责任。被告人H作为主管刑事审判工作的副院长，在接到控告材料后，安排刑庭审判员对自诉人提供的匿名信件、公安局刑事技术鉴定书及其他证据进行审查，认为符合刑事自诉案件立案条件，决定立案并对N采取逮捕强制措施。后经重新鉴定，确认匿名信封上的字迹不是N书写的，导致N被司法机关错误羁押近3个月。 请问：对H能否以玩忽职守罪论处？ 【参考答案】行为人H不构成玩忽职守罪。     根据刑法的规定，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成犯罪。本案中，H身为法院主管刑事审判工作的副院长，对诽谤案件的证据材料，安排刑庭审判人员对证据进行了审查；根据有权进行司法鉴定的机关出具的刑事技术鉴定结论，对案件进行了立案，为防止自诉案件被告人发生新的社会危险性，经其和刑庭审判人员讨论后，决定对自诉案件被告人采取逮捕强制措施。H在对该自诉案件立案到决定对被告人逮捕，并没有违反职责义务。虽因原鉴定人未按照有关规定出具鉴定结论导致后来的鉴定否定了原鉴定结论，从而使N被错误关押，也不能据此认定H在工作中严重不负责任，不正确履行自己的职责，其行为在客观方面不符合玩忽职守罪的构成要件，不构成犯罪。 案例分析题110  他们的行为构成非法拘禁罪还是故意伤害罪?

　    被告人王某，男，28岁，某镇派出所民警。     被告人张某，男，22岁，某镇派出所民警。     1998年3月20上午，被告人王某和张某奉命在王家镇集市维持秩序，中午12时许，被告人王某来到水果摊巡查，见本镇农民孙某因买水果与卖主发生口角遂上前制止。孙某不听劝阻，并与被告人王某争吵起来。在群众协助下，王将孙扭送到派出所。孙认为丢了面子，到派出所后又与王某吵了起来，王在气愤之下拿起橡皮警棍将孙打倒在地。被告人张某赶回派出所后，孙又骂陈。张便持煤球夹子朝孙打去。因孙叫骂不止，两被告便持械对孙殴打，直至孙不能动弹为止。后在孙的亲属恳求下，两被告才同意放走孙某。孙某回家后，于次日3时许死亡。法医鉴定为创伤性休克，致心肺功能衰竭而死亡。 根据上述案情，请回答： 王某和张某的行为应构成非法拘禁罪还是故意伤害罪?请说明理由? 【参考答案】 王某和张某的行为构成故意伤害(致死)罪。理由是： (1)根据《刑法》第234条的规定，故意伤害他人身体的行为，构成故意伤害罪。而非法拘禁罪，根据《刑法》第238条的规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。本案中，被告人王某作为维持集市贸易场所的民警，由于被害人孙某在集市上买水果与卖主发生口角，不听劝阻，以致双方争吵起来，后在群众协助下，将孙带到派出所处理，应属正常的职务活动，不存在非法。虽然，孙某后来在其亲属的恳求下，才获准回家的，但这是由于当时孙在派出所不停地叫骂，二被告在气头上才不让其走的，事出有因，至多是一般非法行为。况且，二被告在殴打之后又同意放孙某回家，这表明二被告主观上并无非法拘禁的故意。 (2)孙被带到派出所后为了“面子”又与王某吵闹，王用电警棍将孙打倒在地，与执行职务活动显不相称，张某赶回后，用煤球夹打孙某更是严重不妥。至此，二被告行为仍属违纪行为范围。后孙仍不停地叫骂，二被告不是耐心说服，而是持伤害性大的器械对孙进行殴打，直至把孙打得不能动弹为止，作为民警的二被告对其行为可能造成的伤害孙某身体健康的后果是不可能不明知的。显然，二被告具有明显的伤害孙某的主观故意。 (3)孙某死于创伤性休克，致心脏功能衰竭，与二被告故意伤害孙某的行为具有刑法上的因果关系。所以，二被告负故意伤害(致死)的刑事责任。 案例分析题111  对赵某的行为如何定性?

　    被告人赵某，男，37岁，养殖经营花卉的个体专业户。     赵某因自家院内种植的花卉在晚上经常被人偷走，在采取多种防范措施均告无效后，赵于1998年5月，沿着自家的院墙里侧拉了一根铁丝做电网。他怕电死人，在安装时把电源插销上的一块铜片去掉，只接通火线，以为这样不会电死人。铁丝电源接通后，他为保险，又用手触动铁丝做了几次试验，自信不会把人电死。同年6月5日晚12时许，与赵同村的青年农民高某来到赵家墙外，准备偷花。高赤脚光背翻墙跳入院内，赤裸的上身正好碰在通电的铁丝上，高立即惨叫一声倒在地上。赵听见惨叫，忙开门出来，欲送高某到医院抢救，方发现高某已经身亡。 根据上述案情，请回答下列问题： (1)赵某的行为是否属于正当防卫?为什么? (2)赵某的行为应当如何定性?法律依据是什么? 【参考答案】 (1)赵某的行为不属于正当防卫。     理由是根据：我国《刑法》第20条规定。只能对正在进行的不法侵害实施正当防卫，本案不符合这一条件。而且正当防卫不能明显超过必要限度并造成重大损害，否则属于防卫过当而非正当防卫。本案中，赵某在自己的花卉不断被人偷盗，在采取防范措施又无效的情况下，为了防卫家中的花卉再被人偷盗而私设了电网，这一行为不仅违反水电部和公安机关关于严禁私设电网的规定，而且还因私设电网造成电死偷花人的严重后果，其行为已明显超出防止他人不法侵害的范围，已构成犯罪。 (2)赵某的行为构成过失致人死亡罪。     赵某为了确保电网不电死人，采取了一定的措施，直至确信不会电死人之后，才正式为电网接通电源。这说明赵某主观上并没有杀害他人的故意。直到客观上所造成的致高某死亡的结果，纯系属于轻信所采取的防范措施不会致他人死亡所致；而事实上，他所采取的这种防范措施并不能完全有效地防止偷花人触电身亡结果的发生，以致后来当偷花人高某光脚进入院内时，还是发生触电死亡的悲剧。赵某这种本应预见到可能会发生危害后果，但由于过于自信而致人死亡的行为，已构成过失致人死亡罪。 案例分析题112  王某的行为是故意伤害还是正当防卫?

　    1996年3月18日，某地一村民家的竹笋被偷盗，该村民竟毫无根据地点名辱骂诬陷王某家偷了她家的竹笋。在忍无可忍的情况下，王某和妻子与这个村民评理，该村民趁机手执菜刀恶狠狠地向王妻头部砍来，王某之妻避闪之时跌倒在地，这个村民又乘机举刀扑过去欲砍，危急之刻，为了妻子免遭杀身之灾，王某顺手操起扁担朝该村民举刀的右手击了一扁担，打掉了菜刀。该村民也因此受了轻伤。 问：王某的行为是故意伤害，还是正当防卫？ 【参考答案】     我国《刑法》规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”。根据该条款的规定，正当防卫必须具备以下四个要素：第一，正当防卫的目的是为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受侵害；第二，这种侵害必须是不合法的；第三，这种不法侵害必须是正在进行的；第四，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害时，应当负刑事责任。     从提供的案情看，王某防卫的目的是为了使其妻子免受他人的伤害，这种伤害是不合法的，也是正在进行的，如不实施防卫，王的妻子的身体健康甚至生命就会遭到重大伤害。因此，只要所讲的属实，王某的防卫行为就具备了正当防卫所需的几个要件。根据所述案情，王某仅击了该村民一扁担，刀落即止，也未追赶，那么王某的行为不属于防卫过当，而是在正当防卫的范围内。因此，王某的行为不属于故意伤害，而是正当防卫行为。

　案例分析题113  包某的行为是否构成犯罪?

　    被告人包某（男，45岁，原系某县某林场党总支书记兼行政负责人），查被告人包某于1987年5月6日其林管区发生森林火灾时，在林场负责防火总带班工作。7日晚9时许，包对值班调度员说“我回家去了，有事找我”。随后，包离开值班室回家。8日零时许，包接到值班人员火情报警后，来到林场广播室，通知全厂职工家属到广场集合，并让司机把汽车开到安全地方。但是，包离开广播室后，没有去广场组织群众疏散，而与儿子、妻子等人到林场四侧的公路旁避火。由于无人组织，来到广场的群众一片混乱。当林场的司机驾驶汽车途经此地时，包不顾职工家属的安危，便与妻子、儿子和其他职工共6人爬上汽车，令司机将车开到距林场2公里的“38”大桥下避火。此时是8日凌晨1时左右，大火还未烧进林场。     当夜3时30分左右，包在火头已烧过林场的情况下乘汽车回到林场。这时余火仍在燃烧，尚有8栋家属住宅未被烧着。但他仍未组织群众灭火抢救，却找人帮助搬自己家的东西，致使本应保护的5栋家属住宅被蔓延的余火烧毁，直接经济损失19万余元。由于包某逃离林场，放弃领导，致使林场在这次大火中，烧死三人，直接经济损失200万余元。 问：被告人包某的行为是否构成犯罪？构成什么罪？ 【参考答案】     本案被告人的行为构成玩忽职守罪。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，被告人作为林场负责防火总带班，根据其职责要求，在火情发生之际，本应亲临现场指挥，组织人力物力及时进行扑救灭火工作，以保证国家财产和人身安全。然而被告人包某却擅离职守，在大火来临之际，违背职责，不顾国家和人民利益，携带妻子、儿子临阵逃至安全地带；返回林场后，不仅不组织灭火，竟找人抢救自己家中的财物，致使国家财产和人民群众生命财产遭受重大损失。其行为已构成玩忽职守罪。

　案例分析题114  对该公司的行为应如何定性?

　    某市钢铁有限责任公司，为试制一种新钢材，决定向社会发行企业债券。但在上报审批时，有关部门认为其新产品研制计划不具有可行性，未予批准。该公司得知后放弃了这一研制工作，但以此为名向社会发行了三年期企业债券，且利率高于国家同期国库券的利率，达到23%。因为利率高，2万元债券很快被抢购一空。公司将这些资金用于炒股，后因股市狂跌而损失殆尽。消息传出后，债券持有人纷纷要求司法机关对有关人员进行惩办。 请问：     有人认为该公司的行为构成诈骗罪，也有人认为该公司构成擅自发行公司债券罪。你认为该公司的行为应如何认定? 【参考答案】     该公司的行为不构成诈骗罪。因为诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。该公司主观上虽有虚构事实的行为但无法认定其有非法占有的目的。且根据刑法的规定，单位不能成为诈骗罪的主体。该公司未经主管部门的批准，擅自发行公司的债券，造成严重后果，符合擅自发行公司债券罪的犯罪构成。

　案例分析题115  王某犯了什么罪?

　    王某是山东省某市农业银行的储蓄部业务员。1998年将其经手储蓄的储户于某的10万元存款和该市某企业46万元抵押金存款尚未入账私自以贷款形式发给市煤气公司作流动资金，意图非法赚取高额利息。1999年上半年案发。56万元贷款被如数追回。 请问： (1)王某触犯了什么罪名? (2)如果该贷款没有被追回，王某的犯罪性质应如何认定? (3)如果王某是一个刚上班的业务员，对存贷款的程序一无所知。刚收到于某的存款，正准备入账，恰好此时市煤气公司来贷款。王某为图方便，直接将未入账的于某存款贷给市煤气公司。则王某行为的性质又应如何认定? 【参考答案】 (1)挪用资金罪。因为贷款被追回，没有造成重大损失，故不构成用账外客户资金非法发放贷款罪。 (2)用账外客户资金非法发放贷款罪。因为贷款未被追回造成严重后果。 (3)王某的行为不构成犯罪，因为其主观上没有犯罪故意。

　案例分析题116  李某的行为犯了哪些罪?

　    李某长期在甲市行人较多的马路边询问行人是否需要身份证，然后将需要身份证的人的照片、住址等资料送交何某伪造。何某伪造后，李某再交给购买者。在此期间，李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失3000余元。为了防止司法人员的抓捕，李某一直将一把三角刮刀藏在内衣口袋中。2001年4月的一天晚上，李某在马路上询问行人是否需要身份证时，发现钱某孤身一人行走，便窜至其背后将其背包(内有价值2000元的财物)夺走后迅速逃跑。钱某大声呼喊抓强盗。适逢民警赵某经过此地，赵某将李某拦住。此时李某掏出三角刮刀，朝赵某的腰部捅了一刀后逃离，致赵某重伤。甲市公安机关抓获李某后，与李某居住地乙市公安机关联系，发现李某是因为在乙市使用信用卡透支1万元后，为逃避银行催收而逃至甲市的。请结合上述案情，分析李某各行为的性质，并请说明理由。 【参考答案】 (1)李某的行为构成伪造、变造居民身份证罪。伪造、变造居民身份证罪是指违反国家有关居民身份证管理的法规，伪造、变造居民身份证的行为。题中李某在行人较多的马路边询问行人是否需要身份证，然后将身份证送何某伪造。李某和何某有分工和协作构成了伪造、变造居民身份证的共同犯罪。 (2)李某使用伪造的居民身份证，使用欺诈手段办理了手机入网手续，造成电信资费损失3000余元，其行为符合该解释的规定，故构成诈骗罪。《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律问题的若干解释》第9条对此作了专门规定，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第266第的规定，以诈骗定罪处罚。 (3)李某对钱某实施了抢夺行为，在抗拒抓捕的过程中，将民警刺伤，构成抢劫罪。根据刑法第269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪、为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪的规定定罪处罚。该抢劫行为的成立必须同时具备三个条件：①行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺罪。尽管刑法表述为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但并不意味行为人事实上已经盗窃、诈骗、抢夺了数额较大的财物，而是意味着行为人有犯盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪的故意和行为。②必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。③使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。 (4)李某使用信用卡进行恶意透支，并且数额较大，构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物的行为。信用卡诈骗罪必须客观上利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物。客观方面表现为：①使用伪造的信用卡；②使用作废的信用卡；③冒用他人信用卡；④恶意透支。

　案例分析题117  对陈某的各种行为如何定性?

　    2001年3月13日下午，陈某因曾揭发他人违法行为，被两名加害人报复砍伤。陈某逃跑过程中，两加害人仍不罢休，持刀追赶陈。途中，陈某多次拦车欲乘，均遭出租车司机拒载。当两加害人即将追上时，适逢一中年妇女丁某骑摩托车(价值9000元)缓速行驶，陈某当即哀求丁某将自己带走，但也遭拒绝。眼见两加害人已经逼近，情急之下，陈某一手抓住摩托车，一手将丁某推下摩托车(丁某倒地，但未受伤害)，骑车逃走。陈某骑车至安全地方(离原地约2公里)停歇一会后，才想到摩托车怎么处理。陈某将摩托车尾部工具箱的锁撬开，发现内有现金3000元和一张未到期的定期存单(面额2万元)。陈某顿生贪欲，将3000元现金和存单据为己有，并将摩托车推至山下摔坏。几日后，陈某使用伪造的身份证在到期之前将存单中的2万元取出。此后逃往外地。试分析陈某上述各行为的性质，并说明理由。 【参考答案】 (1)陈某夺取摩托车的行为构成紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。题中陈某因揭发他人违法行为，而被两名加害人报复砍伤，在逃跑的过程中迫不得已为了保护自己的人身权利，夺用丁的摩托车逃走。所以，陈某的行为符合紧急避险的构成要件。 (2)将工具箱内的3000元据为己有的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。陈某在逃到安全的地方，擅自将摩托车尾部的工具箱撬开，将工具箱内的3000元现金和定期存单据为己有，因而构成盗窃罪。 (3)使用伪造的身份证将2万元取出的行为构成诈骗罪。诈骗罪是以非法占有为目的，以虚 构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。题中陈某为非法占有2万元，而采取伪造身份证的方法将现金骗取出来，因而构成诈骗罪。 (4)将摩托车故意推下山崖的行为构成故意毁坏财物罪。故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有严重情节的行为。题中陈某故意将摩托车推下山崖致其毁损，因而构成故意毁损财物罪。 案例分析题118  谁是主犯?

　    甲、乙、丙、丁四被告都已成年。一天他们一起喝酒，甲提出到江边的货船上盗窃财物，乙、丙、丁表示同意，甲遂分派乙去准备匕首和自行车，丁去窥视作案地形。入夜后，甲、乙、丁三被告聚集在一起，由丁带领到一装有出口衣料的货船上，盗得出口布料三捆，价值人民币3000余元；第二天，甲要乙去找丙想办法销赃，乙找到丙后，丙一再表示不干了，乙说“上船容易下船难，不去小心你的狗命”。丙出于无奈，遂把赃物卖掉，所得赃款由四被告平分。 问：在本案中，谁是主犯？谁是从犯？谁是胁从犯？并说明理由。 【参考答案】     在本案中，甲是主犯，乙、丁是从犯，丙是胁从犯。根据我国刑法有关条款规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。甲提议盗窃，并分派乙、丁进行犯罪预备，甲同乙、丁共同实施了盗窃行为后，甲又让乙找丙销赃，最后平分赃款。可见，在这起共同犯罪中，甲起主要作用，是主犯。“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”，“被胁迫、被诱骗参加共同犯罪的，是胁从犯”。案中乙、丁积极参加这起共同犯罪，但又不是组织者，比起主犯甲来说，乙、丁起了次要作用，是从犯。丙参加了犯罪的预谋，但仅表示同意，未参加盗窃，事后销赃是在乙的胁迫下，无奈实施的，参加了平分赃款。丙参与了事先通谋，事后销赃，应属共同犯罪，但丙的销赃行为是在乙胁迫下实施的，因此，他是胁从犯。

　案例分析题119  李某的要求是否合理?

　    王某，男，48岁，农民。其妻苏某，46岁，患有精神病。1996年2月20日，王某外出赶集，苏某在家引火烧院内的一堆高粱秸。邻居吴某，看见王某院内起火冒烟，急忙赶去探望，发现高粱秸起火，苏某在一边拍手叫好。吴某到厨房水缸内舀水灭火，苏某摸把铁锨向吴某砸去，正砸在吴的右手上，三根手指被打断；继而苏又向她身上头部乱打，吴某被砸晕躺倒在地，幸被其他邻居发现，把苏某拉走，扑灭了火。吴某的丈夫李某，将吴某送到医院治疗，花去医疗费三百多元。吴某的三个手指无法治好，成了残废。李某要求村委会处理，王某借口妻子是精神病人，不接受村委会干部的调解。李某到区法院起诉，要求依法处理苏某，让王某支付五百元，用于医疗、住院和护理吴某的误工费，并每年再支付三百六十元，弥补吴某因手残失去劳动能力的经济损失。 问：李某的要求是否合理？ 【参考答案】     苏某患有精神病，这种病在发病期间，完全不能辨认自己的行为，是无民事行为能力的人。苏某放火燃烧高粱秸和伤害吴某的行为是在发病期间发生的，不负刑事责任。李某要求依法处理苏某是不合法的。但是，根据民法通则有关规定：“不能辨认自己行为的精神病人，是无民事行为能力的人，由他的法定代理人代理民事活动”。因而苏某的法定代理人王某应对此事负责。因此： （1）王某向李某、吴某赔礼道歉，承认对患病妻子护理不周； （2）赔偿吴某的治疗费、住院费和李某护理吴某误工费； （3）由于吴某的手因伤致残，丧失了部分劳动能力，影响了经济收入，王某每年应给吴某一定的赔偿。 案例分析题120  房某和米某的行为构成什么罪?

　    被告人房某（女，43岁，某市中级人民法院刑事审判庭庭长），被告人朱某（男，45岁，某市监狱管教员），1998年4月，被告人朱某受亲友之托，答应帮助办理盗窃犯张某、刘某的减刑、假释。被告人朱某接受请托后，伪造证明材料，证明张犯和刘犯在狱中的表现分别符合减刑、假释条件。1998年9月，被告人朱某找到其在市法院工作的同学房某，请求其裁定为盗窃犯张某、刘某减刑、假释。被告人房某问朱某罪犯是否符合减刑、假释条件，朱某回答，“没问题，所有材料都是全的。”被告人房某说：“我是问材料真假。”朱某回答，“真假你别管，保证出不了事。”被告人房某仅凭被告人朱某报上来的材料，于1998年10月为罪犯张某、刘某分别作了减刑、假释裁定。被告人朱某在此期间接受了请托人的现金8千多元。罪犯刘某被假释出狱后，于1998年12月因抢劫罪被抓获归案。 问：被告人房某的行为和朱某的行为分别构成什么罪？ 【参考答案】     本案被告人房某和朱某的行为构成徇私舞弊减刑、假释罪的共犯，朱某构成受贿罪。     本案房某和朱某的行为符合刑法第401条所规定的徇私舞弊减刑、假释罪的构成特征。 （1）本罪的主体是特殊主体，即司法工作人员，而且是具有减刑、假释上报权和裁定权的司法工作人员。本案被告房某和朱某的身份符合本罪所要求的司法工作人员这一特殊主体的要求。 （2）本罪在主观方面是故意，即明知罪犯是不符合减刑、假释、暂予监外执行的条件，而予以减刑、假释或者暂予监外执行。本案被告人朱某由于收受请托人的财物，而答应为请托人的亲友即盗窃犯张某、刘某办理减刑、假释，他明知罪犯不符合减刑、假释条件，为其伪造假的证明材料，可见其主观方面是故意的；本案另一被告房某，明知老同学朱某所呈报的减刑假释材料是假的，而给张某和刘某二罪犯办理减刑、假释，说明其主观方面也是故意的，而且房某和米某有共同的故意。 （3）在客观方面表现为对不符合减刑、假释、或暂予监外执行条件的罪犯，非法作出减刑、假释或暂予监外执行的裁定或决定，使罪犯得到减刑、假释或者暂予监外执行。本案二被告人在客观方面实施了明知罪犯张某、刘某不符合减刑、假释的条件而伪造证明材料证明二罪犯符合法律所规定的减刑、假释条件或明知罪犯张某、刘某的减刑、假释材料是虚假的，而做出减刑、假释的决定，致使张、刘二罪犯得以减刑、假释。 （4）本罪在客体上是侵犯了司法机关的正常管理活动，特别是破坏了国家对罪犯改造工作的正常进行。综上所述，房某和朱某二被告的行为构成徇私舞弊减刑、假释罪（共犯），另外朱某还单独构成受贿罪。因为被告人朱某接受了请托人的贿赂8000元，其数额已达到受贿罪所要求的5000元的起刑点（数额标准）。因此在认定朱某犯有徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪的同时，应认定朱某构成受贿罪，实行数罪并罚。 案例分析题121  王某的行为构成什么罪?

　    被告人王某（男，43岁，某市公安分局行政拘留所看守人员），查明被告人在2000年8月18日，被告人王某在某市公安局看守所值班时，违反公安人员执行任务时严禁饮酒的规定，私自将该所招待修建工人喝的白酒倒出半碗（约3两）自饮，醉倒在值班室的床上。由于被告人玩忽职守，造成关押在该所7号监号内的叶某、余某等18名犯罪嫌疑人砸烂窗户后潜逃的严重后果。事件发生后，武装民警和该所干警搜捕时，被告人仍在熟睡。直到市公安局领导闻讯赶到该所，才将被告人唤醒。 问：被告人王某的行为构成什么罪？是玩忽职守罪？还是失职致使在押人员脱逃罪？ 【参考答案】     本案被告人的行为构成失职致使在押人员脱逃罪。所谓失职致使在押人员脱逃罪是指司法工作人员严重不负责任，玩忽职守，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃，造成严重后果的行为。其特征是： （1）本罪的主体为特殊主体，即司法工作人员，而且主要是指负有监管犯罪嫌疑人、被告人、罪犯职责的人员。本案被告人王某身为公安分局看守所的看守员，符合本罪的犯罪主体要件。 （2）本罪在主观方面是过失，即应该预见自己不负责任、玩忽职守行为可能发生在押人员的脱逃，造成严重后果，因疏忽大意而没有预见或者已经预见却轻信能够避免，以致发生在押人员脱逃，造成严重后果。本案被告人王某对造成18名在押人员脱逃所持的心理态度即过失，即他不希望造成被押人员脱逃的结果，却因疏忽大意而没有预见。 （3）在客观方面表现为由于严重不负责任的玩忽职守行为，致使在押人员实际脱逃，造成严重后果。本案被告人在值班时违反公安人员执行任务时严禁饮酒的规定，放弃职守，造成18名在押人员潜逃的严重后果，符合本罪所要求的客观要件。     综上所述，被告人王某的行为完全符合新刑法第400条第2款所规定的失职致使在押人员脱 逃罪的构成要件，应以失职致使在押人员脱逃罪定罪处罚。 案例分析题122  是否应追究洪某的刑事责任?

　    张某，男，1972年10月出生。1987年8月21日，张见一女孩（10岁）在塘边放牛，张强行要牵牛玩水。女孩未理，即刻骑上牛背回家。张怒，用手中锄柄赶牛下塘，欲使女孩受惊，发泄不满。不料牛入深水后，女孩惊慌落水，张见状颇为得意，后见女孩沉没，急忙下水营救未果，女孩被溺死。请问： （1）张某的行为与被害人被溺死有无因果关系？ （2）表现为什么样的罪过形式？ （3）应否追究张某的刑事责任？并说明理由。 【参考答案】 （1）张某的行为与被害人被溺死有因果关系。刑法上的因果关系是指，只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生时，才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系。本案张某赶牛入水，与骑在牛背上的女孩落水，有直接的必然的联系。这是因为，迫使女孩骑牛入水，就存在着发生女孩落水的实在可能性。在牛入深水的条件一出现，女孩落水被溺死的危害结果便发生了。因此，张的行为与被害人落水被溺死有刑法上的因果关系。 (2)张某赶牛入塘是故意的，但对女孩落水是没有料到的，并且应当预见但没有预见到女孩落水后溺死，以至发现女孩沉没，才急忙下水营救未果。这种应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见的心理态度，就是疏忽大意的过失。 （3）根据题意张某1982年10月出生，案发时（1997年8月31日）不满16岁。根据刑法规定，除了犯故意杀人、故意致人重伤、抢劫、放火、等罪外，不满16岁不应负刑事责任。本案张某不属于故意杀人，故不应追究其刑事责任。 案例分析题123  对单位犯罪应如何认定和处罚?

　    凌某，男，45岁，某省某市前进印刷厂厂长。凌某为扭转企业亏损局面，先后两次安排本厂工人非法制作上海霞飞日用化工厂已注册的“霞飞”化妆品商标印版，并为其他厂家印制假冒“霞飞”商标标识等10余套，非法获利10万余元。 请问：何为单位犯罪？对单位犯罪应如何认定与处罚？ 【参考答案】     根据刑法第30条的规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”据此，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取利益，按单位的意志决定实施的犯罪。构成单位犯罪必须具备以下几个条件： （1）单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。 （2）为本单位谋取利益，实施了危害社会的行为。如果单位内部成员假借单位名义实施犯罪牟取个人私利的，不是单位犯罪，而只能是单位成员的个人犯罪。 （3）必须是经单位决策机构作出的决定或由负责人决定的。若不是单位决策机构或负责人员决定的，应以个人犯罪论处。 （4）构成单位犯罪，必须有法律的明确规定。刑法第31条的规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”根据本条规定，对单位犯罪一般采用“双罚制”。本案中，凌某身为企业法定代表人，无视国家法律，安排工人伪造、擅自制造他人注册商标标识，情节严重，其行为构成伪造他人注册商标标识罪，应依法对其判处刑罚，并对其所在单位判处罚金。 案例分析题124  二审法院裁定撤销原判重审的依据是什么?

　    被告人：张某，男44岁，某银行营业部出纳股股长。     张某从1995年10月到1997年元月，利用职务之便，采取收款不入账，涂改账单日期等手段，共挪用储户存款334笔，累计金额人民币770万元，并用作赌博活动。1997年元月案发，张某将41万元的银行会计做账凭据销毁，携款潜逃。检察机关迅速追捕，于1997年元月3日将张某抓获并决定拘留。在拘留的当天，张某聘请了一名律师，到检察机关了解张某的罪名，要求会见张某。检察机关告诉了律师张某涉嫌贪污罪、挪用公款罪、赌博罪。安排了律师会见张某，并由办案人员在场。元月10日逮捕了张某，1997年2月18日移送起诉，张某的辩护律师到审查起诉部门查阅，复制该案的移送《移送起诉意见书》、证据，要求同张某通信。并申请检察机关向证人收集有关该案的证据。1997年3月14日检察机关以贪污罪、挪用公款罪对张某提起公诉。人民法院于1997年3月14日开庭审理，当天贴出布告，公布案由等，审判结束后判决张某死刑。辩护律师征得被告人同意后提出上诉，二审法院采取调查询问的方式审理后，依法撤销原判，发回原审法院重审，原审法院另行组成合议庭判决张某死刑，执行死刑时采取了注射的方法。 (1)判断正误并简述理由： ①检察机关对张某抓获并决定拘留。 ②张被拘留的当天律师介入案件，律师提出了解罪名，会见犯罪嫌疑人。 ③移送起诉后，张某的辩护律师查阅，复制《移送起诉意见书》、证据，要求与张某通信，申请检察机关向证人收集有关该案的证据。 (2)简答： ①根据此案，张某的上诉理由是什么? ②二审法院裁定撤销原判，发回重审的依据? ③检察机关是否超期拘留? 【参考答案】 (1)判断正误及其理由如下： ①正确。 《刑事诉讼法》第132条规定：“人民检察院直接受理的案件中符合本法第六十条、第六十一条第四项、第五项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行。” ②正确。 《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”律师在侦查阶段的权利主要有：一是向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。二是会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。 ③错误。 根据《刑事诉讼法》第36条规定，辩护人在审查起诉阶段： 第一，有权查询、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，但对证据材料不允许查阅。 第二，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。 第三，《刑事诉讼法》第36条规定辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。某些案卷材料对辩护人公开，以利于辩护人提出应予不起诉或是退回补充侦查的辩护意见，为辩护做准备。从侦查阶段的保密性特点考虑，证据材料不能公开。 (2)简答题： ①因刑事诉讼法对上诉的实质条件未作限制性规定，只要符合法定条件，有权提出上诉的人员，以书面或口头声明不服地方各级人民法院的一审判决或裁定并要求上级法院进行二审，在有效的期限内提出，就必然引起第二审程序。一般可以提出上诉的理由是一审裁判事实不清楚，根据不足或没有根据，适用法律不当，定罪，定性不当或量刑，侦查，起诉或程序不合法等。此案张某上诉理由是：违反刑事诉讼法有关公开审判的规定。 ②依据《刑事诉讼法》第191条规定，第二审法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；第一条违反本法有关公开审判规定的，根据审判公开原则的要求，凡是公开审理的案件，应当在开庭3日以前先期公布案由，被告人姓名，开庭时间和地点，以便群众能够到庭旁听；定期宣判的案件，也应当先期公告。此案在审判的当天才贴出公告没有先期公布，因此违反了有关公开审判的规定，这种情形只要发生，就必须撤销原判，发回重审。 ③检察机关没有超期拘留。根据《刑事诉讼法》第134条的规定，检察院对自己受理的案件刑事拘留的最长期限不得超过14日。 案例分析题125  杨某违反了宪法的哪些规定?

　    杨某，男，52岁，某村党支部书记。该村有两户村民的羊被盗，怀疑是本村两名村民所为，便报告给村党支部书记杨某。杨某命治保主任把其中的一名村民叫到村部询问，并派人向乡里报告。当晚，杨某对这名村民辱骂、踢打、刑讯逼供。这个村民交代了偷羊的过程。为追查其他户失羊的事，又将这个村民捆绑起来，威胁说：“不老实就把你吊到梁上去！”时已深夜，杨某见这个村民不承认再有偷羊的事，便将他锁在小屋里。次日，杨某与支部副书记提绳持棍对这名村民威胁逼供。但该村民仍不承认再有偷羊的事，于是继续被关在磨房内。下午2时，这个社员自缢身亡。当地法院依法追究了杨某的刑事责任。 请问：杨某违反了宪法的哪些规定？ 【参考答案】     我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”。杨某违反了上述规定，因而受到了法律的制裁。 案例分析题126  甲、乙的行为构成了什么罪?

　    A市某公司业务员甲某和本公司另一名业务员乙某代表公司按合同接受4万打进口某产品时，两人发现有溢袋现象，即港商多发了200打。甲某让乙某不要把这一情况告诉别人。几天后，甲某将200打该产品卖给B市个体商经营者丙某，单价为200元，并要丙将货款4万元汇到C市甲原工作过的C市外贸公司账上。然后，甲某经多方疏通关系，从C市外贸公司账户上提走了4万元现金，甲某与乙某二人平分了4万元。后港方发现多发了货，找到A市光明公司，遂案发。案发后，甲某与乙某对上述事实供认不讳。请问： （1）如果光明公司是国有公司，则甲某与乙某构成了什么罪？ （2）如果光明公司全部股东均为私人，则甲某与乙某的行为构成了什么罪？ 【参考答案】 （1）如果光明公司是国有公司，则甲某与乙某构成了贪污罪。 （2）如果光明公司全部股东均为私人，则甲某与乙某的行为构成了职务侵占罪。     本案涉及的法律要点是公司业务人员非法占有公司财物的行为构成贪污罪与职务侵占罪的界限，以及200打溢货之归属的问题。贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。 两罪的主要区别在于： ①犯罪对象不同。贪污罪侵犯的是公共财产；而职务侵占罪侵犯的是私有财产。 ②犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员；而职务侵占罪的主体是非国家工作人员身份的公司、企业或者其他单位的人员。     在本案中，200打溢货与光明公司到底是一种什么样的关系呢？这是解决本案的关键。显然，从民事法律关系来看，200打溢货的产生无论是出于港方的错误，还是光明公司的错误，光明公司对200打溢货物均不具有所有权，所有权仍属于港方，因而，光明公司构成了不当得利。不当得利是指无法律上的原因，因一定事实而致他人受损，自己取得财产上的利益。在本案中，甲与乙的收货的行为是光明公司的法人行为，而非他们个人的行为。所以，光明公司对港方负有返还不当得利之责。从而，港方可基于请求权要求光明公司返还原物，如果原物受损，则将由光明公司赔偿，也就是说，当港方因溢货问题找到光明公司时，承担责任的是光明公司，而不是接受委托的甲某与乙某，因此，甲某与乙某偷卖200打溢货的行为侵犯了光明公司的财产所有权。从而，甲某与乙某的行为构成了贪污罪或者职务侵占罪，具体是哪一个罪，取决于甲某与乙某是否具有国家工作人员的身份。 案例分析题127  如何给伍某和伍某某的行为定性?

　    某日晚8时许，被告人伍某某携刺刀一把，提袋和塑料袋各一个，与同村村民伍某一起到某村的西瓜地里偷瓜时，看瓜的陈某某正往瓜地走来，听到西瓜地里有响动，便问“哪一个”。伍某即站起来，拿起一个西瓜向陈某某砸过去，转身便跑，陈某某随后紧追。伍某某乘机逃跑。陈某某没有追上伍某，随即返回追赶伍某某，陈某某追上伍某某后抓住其衣服，伍先后用提袋使劲往后甩打陈某某，企图挣脱。陈某某从背后将伍某某拦腰抱住，并向另外的看瓜人呼喊：“快来，抓住偷瓜的啦”，伍某某见逃脱不掉，即用左手从腰间抽出刺刀从右腋下往后猛刺一刀，刺中陈某某的右胸。陈某某被刺后仍紧紧抱住伍某某不放，并说：“你跑不了，你身上有我的血。”伍某某又往后刺了一刀，没有刺中陈某某，反而误伤了自己的右臂。接着，伍某某丢掉刺刀，把陈某某摔倒压在地上，被闻声赶来的村民拉开并将伍某某抓获，陈某某因伤势过重，在送往医院的途中死亡。 根据上述案情，回答问题：如何给伍某、伍某某的行为定性?为什么? 【参考答案】     伍某的行为不构成犯罪，伍某某的行为构成抢劫罪。理由是：伍某的行为属于一般的盗窃未遂行为，根据最高人民法院的有关司法解释，盗窃未遂，只有在情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标的，才定罪量刑。本案中伍某的行为显然没有达到“情节严重”程度，因而不构成盗窃罪。伍某某的行为属于转化型抢劫罪。转化型抢劫罪是指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。构成转化型抢劫罪必须具备： ①行为人必须首先实施了盗窃、诈骗或者抢劫行为。 ②行为人必须当场使用暴力或者以暴力相威胁，所谓当场，是指犯罪分子实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者虽然离开了现场，但还处在被追捕的过程中。 ③实施暴力或以暴力相威胁的目的，是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。     本案中，伍某某首先实施了盗窃行为，其次又当场使用暴力，而且其使用暴力的目的是为了毁灭罪证、抗拒抓捕。因而，伍某某的行为构成抢劫罪。 案例分析题128  他们的行为是否构成盗窃罪的共犯?

　    某甲有两个儿子，大儿子13岁，小儿子11岁。一天夜间，他带领两个儿子到某乙家盗窃财物。他进入房中行窃，小儿子在门外把风，大儿子进行运递，结果窃得大量财物。此父子三人的行为是否构成盗窃罪的共犯? 【参考答案】     某甲的两个儿子都未达到刑事责任年龄，不能成为犯罪的主体。某甲带领两个儿子进行盗窃，乃是把他们当作犯罪的工具使用。他操纵着这一工具实施自己想犯的盗窃罪，应依单独的盗窃罪论处。因此，此父子三人的行为不构成共同犯罪。

　案例分析题129  他们应负何种刑事责任?     甲(1982年12月24日生)、乙(1984年12月10日生)兄弟二人在某邻人丙(解除劳教人员)的教唆下，多次进行抢劫。1998年10月20日在一次作案时甲乙同被抓获。甲、乙、丙三人各负何种刑事责任? 【参考答案】     甲在实施抢劫行为时，已满14周岁，不满16周岁。根据我国刑法的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯抢劫罪的，应当负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因此，应当追究甲所犯的抢劫罪的刑事责任，但是应当从轻或者减轻处罚。乙在实施抢劫行为时，不满14周岁，不应追究刑事责任，但是应当责令他的家长或监护人加以管教。丙教唆不满18周岁的人犯抢劫罪，应按抢劫罪从重处罚。

　案例分析题130  他们各负何种刑事责任?

　    甲(1954年4月17日生)于1998年7～8月间，借为其邻人乙(女，某中学学生，1984年10月31日生)复习功课之机，多次同乙发生性行为，并且教唆乙行窃。乙听从甲的教唆，行窃多次，窃得不少财物，1998年9月19日再次行窃时被抓获。甲、乙二人各负何种刑事责任? 【参考答案】     甲借机奸淫不满14周岁的幼女，应以强奸罪从重处罚。同时，她还教唆不满18周岁的人犯盗窃罪，应按盗窃罪从重处罚。甲既犯有强奸罪，又犯有盗窃罪，应按刑法关于数罪并罚的规定，将其所犯的强奸罪与盗窃罪分别定罪量刑后，依法确定应当执行的刑罚。乙在实施盗窃行为时，不满14周岁，某乙对其盗窃行为不应当负刑事责任，但是应当责令他的家长或监护人对她加以管教。

　案例分析题131  乙丙两人是否构成杀人的共犯?

　    某甲与同事某乙曾有过不正当关系，乙拒绝同甲来往后，甲还常去乙家纠缠。乙的丈夫丙曾为此多次与甲交涉，但仍无济于事。于是，乙、丙二人商议，如果甲再来纠缠，将其腿打断。某日晚，甲又去乙家。乙听到屋外有响动，将丙叫醒，丙随手在屋里拿了一把铁锹朝甲的头部猛劈下来，将甲打倒在地。甲挣扎着欲逃离现场。乙拿着扁担赶到，乙丙各持凶器照甲的腿部猛打，直至甲不能动弹。甲被抬回家后，因失血过多和头部重伤，很快就死去。 问：乙、丙二人是否构成杀人的共犯？ 【参考答案】     乙、丙不构成共同杀人罪。乙构成故意伤害罪，丙构成故意杀人罪。     本案是关于共同犯罪的认定问题。共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的成立条件有两个： （1）客观方面，必须有共同的犯罪行为。其共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论他们之间的分工如何，参与程度如何，他们的行为都是围绕着共同犯罪的目的，彼此相互联系，相互配合，为完成同一犯罪而活动。 （2）主观方面，必须具有共同故意，即共同犯罪人不仅认识到自己在故意地参加共同犯罪，而且还认识到其他共同犯罪人和他一起参加实施共同犯罪。只有同时具备了主观要件和客观要件，才能成立共同犯罪。在本案中，乙、丙在犯罪前有过预谋。这说明，乙、丙曾有过伤害甲的共同故意。但在实施犯罪之时，丙的犯罪故意变为了故意杀人，而乙的故意仍为伤害。在主观方面，乙、丙二人缺乏杀人的共同故意。

　案例分析题132  他们的行为构成了什么罪?     某机关职员田某和胡某是夫妻关系。该机关主管张某因态度粗暴、工作方法简单，与同事关系紧张。一日，因新职员田某的一点过错，张某即对其当众训斥，因以前张某曾追求过田某之妻胡某而没有结果，田某认为这是张某借机报复。从此，田某对张某怀恨在心，并消极怠工，上班经常迟到。田某越是消极怠工，张某越是对其当众训斥，而田某愈发认为张某故意刁难自己，同自己故意过不去。某年某月，张某因经济问题被立案审查，田某以为时机已到，为把张彻底搞垮、搞臭，遂与妻子胡某商量，捏造张某犯罪事实：某年某月某日，张某把田之妻胡某骗至宿舍中强行奸淫。周密计划后，田某、胡某遂向有关机关告发了张某。 问：田某、胡某的行为构成了什么罪？ 【参考答案】     田某、胡某的行为构成了诬告陷害罪。诬告陷害罪是指意图使他人受到刑事处分，捏造事实，向国家机关或有关单位告发他人有罪的行为。本罪特点是：意图使他人受到错误的刑事追究。 案例分析题133  潘某的两次行为构成了什么罪?

　    潘某系某工艺品进出口公司（国有）特艺科、包装科业务员。某年某月某日，某印刷社找潘某，要求调拨纸张给该社。潘提出白板纸、玻璃纸每令分别加收15元和25元“奖金”。印刷社领导研究认为，即便付“奖金”也比买高价纸张便宜，便同意潘的要求，印刷社先后9次向潘买纸，潘本人从中获款1万多元。另外，潘某还违反规定，先后五次向另一印刷厂低价卖出30多吨白板纸，从中获取好处费1万多元。 问：潘某前后两次行为构成了什么罪？ 【参考答案】     潘某的行为构成了受贿罪，受贿罪是指国家工作人员利用职务便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本罪在客观方面的表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，潘某的职责就是管理纸张的销售，他在销售过程中，巧立名目，从中索取“奖金”和接受不正当利益，其行为已完全符合受贿罪的特征。国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。潘某正好具备了国家工作人员的身份，符合受贿罪的主体特征。所以，被告人潘某构成了受贿罪。 案例分析题134  某甲是否应负刑事责任?

　    某甲在一天深夜，到离村五里外的松林中砍伐松树。他砍树的声音被一个过路的人听到，此人因月色昏暗，看不到砍树的人，便循声走去。当走到离树两丈多远时，松树刚好砍断，此人被倒下的松树打中头部，当即死亡。对于此人的死亡，某甲是否应负刑事责任?如应负刑事责任，应负何种刑事责任? 【参考答案】     某甲于深夜到离村五里外的松林中砍树，砍树时也未见人来，根据当时的情况，他不可能预见到砍断松树会把人打死。某甲的行为虽然造成了他人死亡的结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，属于意外事故，因而不构成犯罪。对于过路人的死亡，某甲不应负刑事责任。 案例分析题135  他们是否构成故意杀人罪的共犯?

　    某甲、某乙、某丙在路上遇到了两个女青年，三个一齐上前拦截搂抱。两个女青年大声呼喊：“抓流氓!”某甲恼羞成怒，抽出随身所带匕首向一女青年刺去，刺中了其心脏，此女青年当场死亡。甲、乙、丙三人是否构成故意杀人罪的共犯? 【参考答案】     甲、乙、丙三人对于实施强制猥亵侮辱妇女罪，具有共同的实施行为和共同的故意，因而此三人构成了强制猥亵侮辱妇女罪的共犯。但是某甲行凶杀人是他临时起意，乙、丙二人事先并不知道，此二人既未参与杀人的行为，也不具有杀人的共同故意。因而故意杀人罪只能由甲单独负责，乙、丙二人不构成故意杀人罪的共犯。 案例分析题136  乙的行为构成徇私枉法罪和受贿罪吗？

　    1999年7月，甲组织多人开山采石，在放炮前未鸣哨警示他人，导致A、B两个行人被炸死。公安机关认定应由甲负事故全部责任。同年7月，检察机关以重大责任事故罪对甲提起公诉，人民法院组成合议庭进行审理。作为案件承办人并担任合议庭审判长的乙，收受了甲的亲属丙所送的2万元。在合议庭评议时，乙提出行人A、B的出现过于偶然，甲对此无法预见，其行为属于意外事件而不应当构成重大责任事故罪的意见，得到合议庭其他成员的附和。后法院审判委员会讨论该案，否决了乙的意见。同年12月，法院以重大责任事故罪判处甲有期徒刑3年。2000年3月，检察机关以徇私枉法罪对乙提起公诉。 请问：（1）乙是否构成徇私枉法罪，理由何在？ （2）乙是否构成受贿罪？ （3）对乙最后应如何处理？ 【参考答案】（1）乙构成徇私枉法罪。     徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。乙在刑事审判活动中，试图将有罪的人判决为无罪，其行为属于徇私枉法行为，但由于乙的徇私枉法意见被审判委员会否决，属于因意志以外的原因而未得逞，因此，对乙的行为应当认定为徇私枉法罪的未遂。 （2）乙构成受贿罪。     受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本案中的乙作为司法工作人员，利用职务上的便利，非法收受被告人亲属的2万元贿赂，为被告人开脱罪责的行为，符合受贿罪的构成要件。 （3）对乙的最终处理：由于乙的行为同时构成徇私枉法罪（未遂）和受贿罪（既遂），此时应当依照我国刑法第399条的规定，依照处罚较重的罪名定罪处罚，而不数罪并罚。根据本案具体情节，定受贿罪时处罚更重，因此，对乙应当按照受贿罪定罪量刑。 案例分析题137  马某不服不起诉决定可采取什么行动?

　    被告人谢某，男，24岁，某厂保卫干部，在一次同事聚会上，谢某借酒劲要平日跟自己不和的马某与自己划拳喝酒，遭马某拒绝。谢某恼羞成怒，抓起酒杯就向马某砸去，双方发生厮打。在双方厮打过程中，谢某抓起椅子向马某头部砸了一下，后经医疗鉴定，马某受轻伤。此案由公安机关侦查终结后，移送人民检察院审查起诉。人民检察院审查后认为，谢某的犯罪行为情节轻微，遂作出了不起诉的决定，并将不起诉的决定书送达被害人马某。 根据上述案情，请回答： 对于检察院对谢某的不起诉决定，如果被害人马某不服，可采取什么行动? 【参考答案】     对于人民检察院对谢某作出的不起诉决定，如果马某在收到不起诉决定书后不服，可以在7日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。如果马某的申请意见不被接受，可以向人民法院起诉。被害人马某也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。理由是：《刑事诉讼法》第142条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以具备出不起诉决定。第145条规定：对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申请，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关材料移送人民法院。     本案中，对于人民检察院对谢某作出的不起诉决定，如果马某的申诉意见不被接受，可以向人民法院起诉。被害人马某也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。 案例分析题138  人民检察院和法院有哪些程序不合法?

　    被告人王明，国有宏源股份有限公司经理。1998年市检察院收到一封检举信，揭露该公司偷税100万元的事实。检察院经调查后，认为该公司确有偷税事实，依法应追究刑事责任，遂经检察长批准对该公司立案侦查。1998年7月2日检察院批准逮捕王明，并派检察院侦察员将其逮捕。7月8日犯罪嫌疑人王明聘请的律师向检察院提出取保候审的申请，检察院提出需缴纳5万元保证金，并提供保证人。7月9日律师向检察院缴纳了5万元的保证金，并且提供了保证人，王明被取保候审。后经侦查发现，该公司自1996年到1998年间，共偷税漏税50万元，检察院冻结该公司账户，并将50万元作为税款上缴国库。该案于1999年8月1日向区人民法院提起公诉，经法庭审理，认为该公司的行为已构成偷税罪，判处被告人王明有期徒刑3年，缓刑3年，对该公司判处200万元的罚金。检察院认为一审法院对被告人王明量刑过轻，直接向二审法院提交抗诉状，提起抗诉。抗诉期满后，对该公司判处的罚金一审法院即交付执行。二审法院经不开庭审理后，认为一审法院认定事实正确，但量刑过轻，裁定撤销原判，改处被告人王明有期徒刑7年。 请问： (1)该案中人民检察院有哪些程序不合法? (2)该案中二审人民法院有哪些程序不合法? 【参考答案】 (1)检察院不合法的程序有： ①检察院对于国有宏源股份有限公司涉税案件的立案侦查违反有关规定。 ②检察院派检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人的行为是违法的。 ③检察院要求同时提供5万元保证金和保证人的做法是违背刑事诉讼法的。 ④人民检察院在人民法院尚未作出生效的判决就将该冻结人存款上缴国库的做法违反刑事诉讼法及其解释。 ⑤检察院没有经过原审人民法院直接向上一级人民法院提出抗诉的做法违法。 (2)法院不合法的程序： ①二审人民法院对于检察院抗诉的案件不开庭审理是违法的。 ②二审法院用裁定撤销原判的做法不符合刑事诉讼法的规定。 案例分析题139  林申申可要求被告承担哪些责任?

　    通东市有A、B、C、D四个县和E、F两个区，市工会于1996年5月1日在位于F区的市工会礼堂举办了一场文艺演出。5月3日，《通东晚报》刊登了由该报记者王小声写的一则消息：“—著名歌星林申申因不满市工会用国产车将其从通东宾馆接送至演出场地，演出时迟迟不肯出场，导致冷场达30分钟之久……”林申申见此消息十分气愤，认为其内容失实。该消息见报后，A、B、C、D四县的县报在征得《通东晚报》的同意后均作了转载。《通东晚报》报社位于通东市F区，《通东晚报》发行范围为市属各县、区。林申申据此采取了两项措施，一是分别在A、B、C、D四县和E、F两区的公共场所张贴了自己针对《通东晚报》该则消息是“辟谣告示”；二是以《通东晚报》报社和王小声为被告向法院提起诉讼。 请问： (1)从民法的角度看，林申申可以要求被告承担哪些形式的民事责任? (2)哪些法院对本案具有管辖权?为什么? (3)受理法院应列谁为被告?为什么? (4)如果本案被告认为林申申的“辟谣告示”侵犯了其名誉权，在答辩的同时以林申申为被告向受诉法院提起诉讼，该诉讼是否构成反诉?为什么? 【参考答案】 (1)林申申可以其名誉权遭到侵害为由，要求被告停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。 (2)A、B、C、D四县和E、F两区的基层人民法院均有管辖权。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果发生地。 (3)受理法院应只列《通东晚报》为被告。因为根据《民事诉讼法》规定，公民有权依法处分自己的民事权利和民事诉讼权利，A、B、C、D四县县报并未被林申申所起诉，故不应列为被告。又因为王小声隶属于《通东晚报》，其行为是职务行为，故应只列《通东晚报》为被告。 (4)构成反诉。因为该诉讼符合反诉的构成要件。 案例分析题140  饮料厂能在二审期间提出反诉吗?

　    B市东区建筑队与B市益华饮料厂签订一份合同，由建筑队为饮料厂盖厂房，双方约定工程造价800万元。1995年4月工程完工，经检验工程质量符合标准，饮料厂予以接收，并向建筑队支付了700万元，剩余100万元未付。建筑队为追索饮料厂拖欠的100万元工程款，于1996年8月诉至法院，一审法院判决饮料厂败诉，饮料厂不服向二审法院提起上诉。在二审审理期间，饮料厂向二审法院提出反诉，称建筑队在施工过程中曾向饮料厂借用了40万块砖用于建筑队的其他工程，要求建筑队返还这40万块砖或砖款。 请问： (1)二审法院对饮料提出的反诉在程序上应如何处理? (2)二审法院可否对反诉作出判决?为什么? 【参考答案】 (1)二审法院可根据当事人自愿的原则就反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。 (2)二审法院不能对该反诉作出判决。因为反诉是不同于原诉的独立之诉，而二审判决是终审判决，如果由二审对反诉作出判决，实际上剥夺了当事人的上诉权，违反了两审终审制度。 案例分析题141  本案谁为被告?由哪个法院管辖?     居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市B区)，乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市L县)签订了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市D区)，为客户李有良(居住在甲市E区)修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。 请问： (1)李有良应以谁为被告? (2)哪些法院对本案有管辖权? (3)就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院? (4)若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院? (5)若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理? 【参考答案】 (1)李有良应以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为被告。 (2)甲市A区、B区、C区、L县的法院有管辖权。 (3)若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，由最先立案的法院管辖。 (4)由争议双方协商解决，协商解决不了的，由它们的共同上级法院指定管辖。 (5)上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其人民法院审理，或者由自己提审。

　案例分析题142  本案应以谁为被告?

　    河北某县以盛产优质红枣而闻名。王甲、王乙、王丙三兄弟分别住在河北廊坊市、承德市和承德滦平县。3人合伙在河北某县开了一家红枣收购站(以下简称供方)，但没有注册登记，专门收购当地农民的红枣，然后转卖。1994年5月，王某与包头市东河区一家以红枣为生产原料的营养滋补酒生产厂(以下简称需方)经理签订了1份购销合同，约定“1994年10月供方供5000公斤二等红枣，单价3元1斤(人民币)。”“交货地点：包头东河火车站。供方负责办理托运手续，费用由需方承担。需方收货后10日内付款。”当年红枣的收成量比预计的差得多，红枣价格扶摇直上。红枣收购站将收购到的红枣先供应给出价高的客户，到1994年11月尚未向需方发货。需方几次催货，供方均置之不理。1995年1月，需方厂家所在的地区划归与东河区相邻的青山区管辖。1995年2月需方向包头市东河区人民法院起诉，要求供方承担不履行合同的一切责任。 请问： (1)本案应以谁为被告? (2)被告认为包头东河区人民法院没有管辖权，这一主张是否有法律依据?对此应如何处理? (3)设本案中需方在订立合同之后就按合同规定预付了货款，在此种情况下，被告对东河区人民法院管辖权提出异议是否会得到支持? (4)设双方当事人在合同中约定：“如果产生纠纷，只能在原告住所地法院起诉。”包头东河区人民法院受理了原告的起诉后，认为原告住所地已经归属于包头市青山区，故包头青山区人民法院有管辖权，遂将案件移送给青山区人民法院。青山区人民法院认为当事人双方既然在订立合同时约定由原告住所地人民法院管辖，此处的“原告住所地”应指订立合同时的住所地，所以，有管辖权的法院应该是东河区人民法院，于是又将案件送回东河区人民法院。这种做法是否正确?应如何处理? 【参考答案】 (1)按照《民事诉讼法若干问题意见》第47条的规定。本案中，王甲、王乙、王丙合伙收购红枣进行转卖，应为共同被告。《民事诉讼法若干问题意见》规定，诉讼中全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。 (2)被告的主张是有法律依据。《民事诉讼若干问题意见》第18条规定。本案中，合同约定的交货地点在包头东河火车站，但在起诉时合同并没有履行，原告住所地也不在包头市东河区，因此，东河区人民法院对本案没有管辖权，本案应由被告住所地人民法院管辖。《民事诉讼法》第38条、《民事诉讼法若干问题意见》第141条的规定，东河区人民法院接到诉状后，发现本院没有管辖权，应告知原告向有管辖权的人民法院起诉，原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院无管辖权的，应将案件移送有管辖权的人民法院。被告认为受诉人民法院没有管辖权的，应在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。     根据最高人民法院《关于经济审判工作中严格执行〈民事诉讼法〉的若干规定》第5条的规定，人民法院对当事人的异议应在15日内作出异议是否成立的书面裁定。被告如不服该裁定，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院上诉，第二审人民法院应当依法作出书面裁定。 (3)需方按合同规定预付了货款，就是诚实信用地履行了合同；供方单方面不履行合同，并不是整个合同没有履行，在这种情况下，人民法院的管辖应当按照《民事诉讼法》第24、35条的规定来确定，即由被告住所或合同履行地人民法院管辖，原告可以选择向其中一个人民法院起诉。本案中，双方当事人在合同中明确约定交货地点为“东河火车站”，所以，合同发生地点是东河区，东河区人民法院有管辖权；被告提出的异议将不会被人民法院支持。 (4)《民事诉讼法》第25条规定。因此，本案的双方当事人在合同中明确约定因合同产生的纠纷由原告住所地人民法院管辖，这种选择管辖的协议是合法有效的。《民事诉讼法》第36条规定。可见，本案中包头青山区人民法院收到受移送的案件后又移送至东河区人民法院，是违反程序法的。两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖。本案中，应由东河区人民法院和青山区人民法院的共同上级人民法院——包头市中级人民法院指定管辖。 案例分析题143  该发货单是书证还是物证?

　    山西某煤矿与江西某煤炭公司签订一项煤炭买卖合同。合同约定山西煤矿应于1997年12月1日前将煤运到湖北汉口某码头，双方凭该码头收货清单结货款。山西煤矿于1997年11月3日从大同火车站发货，因其经办人填写发货单不清，致使火车站将煤错发到汉口另一码头。双方于1998年1月才找到该批煤的下落。江西公司于1998年2月才收到货，故其以山西煤矿违约为由拒付货款。山西煤矿因此向法院起诉，要求江西公司支付货款。 请问： (1)汉口区人民法院是否对本案有管辖权?为什么? (2)该填写不清的发货单在本案中是书证还是物证?为什么? 【参考答案】 (1)有管辖权。因为法律规定因合同纠纷引起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。本案属于卖方发货，合同履行地应为货物交付地，而本案交货地为汉口某码头，故汉口区人民法院有管辖权。 (2)是书证。书证是以其书面记载的文字内容来证明案件的证据。物证是以其外部形态、存在状况、品质来证明案件事实的证据。本案中填写不清的发货单是以其记载的文义不明确的内容来证明发货人即山西煤矿对发错地点负责任，故其为书证。 案例分析题144  商场应承担哪些责任?     顾客林某到当地一百货商场购物，将其随身携带物品寄存给商场内存包处看管，然后到二层特卖场购买了三件清仓处理毛衣，当时售货员说明“清仓商品五折甩卖，售出概不退货。”林某购物后回到存包处，发现毛衣上有断线，当林某要取回其寄存物时又遭存包员拒绝，理由是物品已被他人取走。林某一气之下与存包员吵架，因一时激动诱发其遗传先天心脏病，当场死亡。请问： (1)本案中，林某与商场之间共存在哪几种民事法律关系? (2)商场的“清仓商品售出概不退货”的说明是否合法有效? (3)如林某仅是存包被丢失，应在多长时间内主张权利? (4)对林某的死亡，现如林某配偶要求商场赔偿，林某死亡的民事责任应如何承担? (5)如果林某在购物过程中被强行搜身，理由是有盗窃嫌疑，商场应承担何种民事责任? 【参考答案】 (1)二者之间存在买卖关系、寄存关系及寄存合同中商场的违约关系和对林某死亡的商场的侵权关系。 (2)商场对清仓产品以五折价格低价出售并说明“清仓商品五折甩卖，售出概不退货”，这一行为并不违反法律、法规的强制规定，也符合诚实信用原则，属合法有效。 (3)应在知道该情况之日起一年内主张权利。 (4)对林某的死亡，林某本人与商场均有过错，其民事责任应在林某和商场之间按过错大小合理分担。 (5)商场应承担侵权责任。 案例分析题145  申请人能否提出诉前保全申请?

　    申请人：市河西区城市信用社。     被申请人：市河东区房地产开发公司。     市纺织厂(位于和平区)于1999年8月30日，为了转变企业长期严重亏损的局面，以市河东区房地产开发公司为担保人向市河西区城市信用社贷款200万元。购买了一套德国产的纺织生产线，贷款合同约定，贷款期限为6个月，贷款利息为9.6%。由于市纺织厂的技术力量不够，结果导致生产线无法正常运转，直到2000年4月仍无法归还贷款及利息，后信用社多次与市纺织厂交涉均无结果，信用社得知市纺织厂已将生产线转卖，且资金已用于归还别的债务，为了保证贷款及利息及时收回，信用社于2000年4月29日向河东区人民法院提出诉前保全申请，要求查封河东区房地产开发公司在河东区滨河道20号刚刚建成的一座正在出售的价值1亿元的写字楼。请问： (1)信用社能否向河东区人民法院提出诉前保全申请? (2)河东区人民法院能否采取诉前保全措施，查封河东区房地公司位于滨河道20号的写字楼?为什么? 【参考答案】 (1)信用社可以向河东区人民法院提起诉前保全申请。根据《民事诉讼法》第93条的规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取诉前财产保全措施。本案中，市纺织厂因经营不善，在购买德国产生产线后仍无法扭亏为盈，且将生产线卖掉以偿还其他债务，在此情况下，信用社可以申请财产保全，因被查封的财产在河东区滨河道20号，故信用社可以向河东区人民法院提出诉前保全申请。 (2)河东区人民法院可以采取诉前保全措施，但不能查封河东区房地产公司位于滨河道20号的写字楼。《民事诉讼法》第94条第1款规定：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。这里财产保全限于请求的范围，对于本案诉前保全来说，应为被查封的财产的价值大体相当于市纺织厂拖欠的200万贷款及利息，而河东区房地产公司位于滨河道20号的写字楼价值1亿元，其价值远远超过申请人信用社的权利请求额。因此为了避免给被申请人河东区房地产公司造成不应有的经济损失，河东区人民法院不能查封该写字楼。但为了保护申请人信用社的合法权益，人民法院可以查封或扣押与申请人的权利请求额大体相当的市纺织厂或其担保人河东区房地产开发公司的其他财产。 案例分析题146  应向何地人民法院提交支付令申请书?

　    1992年9月31日，华航机械设备进出口公司(以下简称“华航公司”)由永丰建筑工程总公司(以下简称“永丰”公司)提供担保，与汇丰路城市信用社(以下简称“信用社”)签订借款合同一份。该合同约定：信用社借给华航公司人民币100万元，月息为10.4%，借款期1年，到1993年9月31日连本带息一次还清。但是到还款期限时，华航公司因经营管理不善，只还给信用社40万元，剩余60万元及利息迟迟不还。为此，信用社在多次催要无结果的情况下，准备向人民法院提交支付令申请书。 请问： (1)信用社应向何地人民法院提交支付令申请书? (2)人民法院应遵循怎样的程序来审理此案? 【参考答案】 (1)本案是一起债权债务关系明确，适用督促程序申请支付令的案件，根据《民事诉讼法》第189条的规定，债权人申请支付令，由有管辖权的基层人民法院管辖。何谓“有管辖权的基层人民法院”，法律并没有直接规定，按照立法精神应该是债务人住所地人民法院，债务人住所地与经常居住地不一致的，则是经常居住地人民法院。因此，信用社应该向华航公司所在地的人民法院申请支付令。 (2)人民法院应遵循督促程序的有关规定审理本案。根据本案的具体情况，人民法院应做以下几项工作： ①信用社提出申请后，人民法院应当在5日内通知债权人是否受理。 ②人民法院受理申请后，应审查信用社提供的事实、证据、对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向华航公司发出支付令。 ③华航公司应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。 ④华航公司在收到支付令之日起15日不提出异议又不履行支付令的，信用社可以向人民法院申请执行。 ⑤如果华航公司在收到支付令之日起15日提出书面异议的，人民法院应裁定终结督促程序，信用社可另行起诉。 案例分析题147  他们对“巨力”的债务是否应承担连带无限责任?

　    某市“银桥”啤酒厂与某县“留香”啤酒厂合资建立了“巨力”重型机械厂。按照“银桥”与“留香”的约定，双方各出资1000万元。根据以下条件判断对错并简述理由。 (1)“银桥”与“留香”均系生产啤酒的企业，依照国家有关规定，两企业不能合资建立重型机械厂，双方签订的合同无效。 (2)假设“巨力”重型机械厂已经在工商行政管理机关登记注册，企业的期限为15年，登记注册时，“银桥”投入自有资金1000万元，“留香”向银行申请1—3年期四笔贷款共1000万元注入“巨力”的账户，准备到期抽回。“银桥”履行了出资义务，“留香”没有履行出资的义务。 (3)假设“巨力”重型机械厂已经在工商行政管理局登记注册，“银桥”投入自有资金1000万元，“留香”投入借款1000万元，到期后由“巨力”偿还银行本息2200万元。法院判决已经生效。经查“巨力”已经歇业，但尚未办理法人注销手续，银行只能向“巨力”要求偿还债务。 (4)根据第3点介绍的情况，“银桥”与“留香”对“巨力”的债务应当承担连带无限责任。 【参考答案】 (1)错。经营范围是对实际生产经营活动企业的生产经营限制，而不是对出资人的生产经营限制。 (2)对。出资在企业存续期间是不能撤回的，1～3年的贷款只能是短投资，在法律上不能认定为是出资。 (3)错。“留香”应当在出资范围内对债务承担责任。 (4)错。“银桥”与“留香”应各自在出资范围内承担有限责任。因“银桥”已经履行了出资义务，不能在出资以外再承担责任，“留香”则应在出资范围内承担责任。 案例分析题148  市仲裁委员会是否有权受理此案?

　    申诉人：某市工商联合公司(以下简称联合公司)     被申诉人：兴利钢铁总厂。     申诉人诉称：1995年9月6日，在市物资局主办的秋季物资交流会上，本公司与兴利钢铁总厂签订一份购销钢材的合同。合同约定：联合公司于1995年12月30日之前向兴利钢铁总厂交付13吨钢材，兴利钢铁总厂于收到钢材后半年内分两次给付货款16万元，并约定，合同签订后发生的与合同有关的争议应提交市仲裁委员会仲裁解决，兴利钢铁总厂拉走钢材后1年多仍不付款，申诉人联合公司于是请求市仲裁委员会予以解决，并请求仲裁委员会冻结被诉人的银行存款，以保证将来生效裁决的顺利执行，被诉人诉称：申诉人所诉事实完全是该厂原任厂长张洪为个人利益所为，与本厂无关，故拒绝给付货款。     仲裁委员会查明，张洪身为被诉人单位的原厂长，退休后一直关心厂子状况，1995年12月15日，受被诉人单位现任厂长孙涛委托，从申诉人单位拉走钢材16吨，该批钢材现已用于被诉人单位的生产。被诉人无力偿付货款是因为自身财务管理混乱所致，因此，为了保证将来生效裁决的顺利执行，根据申诉人的申请，仲裁委员会冻结了被诉人在银行的存款。 请问： (1)市仲裁委员会是否有权受理此案?法律依据是什么? (2)市仲裁委员会是否有权采取财产保全措施，冻结被诉人在某银行的存款? 【参考答案】 (1)根据我国《仲裁法》的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。但《仲裁法》同时又规定，当事人采取仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议，本案系一起购销钢材的合同纠纷案件，且双方当事人在书面购销合同中约定：合同签订后发生的与合同有关的争议提交市裁委员会仲裁解决。因此，市仲裁委员会对于申诉人根据仲裁条款提请仲裁的争议案件有权受理。 (2)本案中，仲裁委员会受理争议案件后，根据申请人的申请，即作出决定冻结被诉人的银行存款，其做法是不妥的。仲裁委员会的职权只能是在查明案件事实的基础上，以第三人的身份居中对双方当事人之间的争议作出公平的裁断，无权根据案情以及当事人的申请直接采取财产保全措施。根据《仲裁法》第28条的规定，当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照《民事诉讼法》的有关规定提交人民法院。因此，本案中，当仲裁委员会接到申诉人联合公司的财产保全申请时，只能将该申请提交有关的人民法院，由人民法院裁定是否应采取财产保全措施。

　案例分析题149  侵权行为纠纷应由哪个人民法院管辖?

　    原告：孔杰，男，35岁，干部。     原告：李丽，女，32岁，干部。     被告：西山区建筑工程公司。     1999年5月20日，原告二人(双方系夫妻关系)来到西山区人民法院诉称：被告在修缮他人住房时造成其住房东山墙部分坍塌，同时砸坏其部分家具及电器，要求人民法院依法责令被告赔偿其财产损失。经查：原告二人住某市海东区中山路52号。1999年4月下旬，被告西山区建筑工程公司的部分工人到原告所住的海东区中山路52号原告的邻居刘刚的住房进行修缮时，因被告的工人干活大意，不慎将原告住房东山墙的部分砖土碰掉，砖土砸在原告的屋内，将原告的组合家具柜顶及日产“夏普”20英寸彩电的角部砸坏，西山区人民法院认为，本案系侵权行为引起的诉讼，侵权行为发生地与侵权行为结果地均在海东区，应由海东区人民法院管辖，遂将案件移送给海东区人民法院，海东区人民法院接到移送后，认为对侵权行为引起的诉讼，被告所在地人民法院也有权管辖。既然西山区人民法院已受理本案，就应依法审理。于是，双方就管辖权问题发生争执。 请问： (1)本案应由哪个人民法院管辖? (2)双方发生管辖权争议时，应如何解决管辖权争议? 【参考答案】 (1)本案系一起因侵权行为引起的纠纷。根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这里的侵权行为地既包括侵权行为发生地，也包括侵权行为结果地。本案中，西山区人民法院作为被告住所地人民法院，海东区法院作为侵权行为地人民法院，二者对该案均享有管辖权。     因此，西山区人民法院既然已经受理了本案，就不应以侵权行为发生地与侵权行为结果地在海东区为由，将案件移送给海东区人民法院。 (2)本案中，西山区人民法院与海东区人民法院就案件的管辖权发生争议，根据《民事诉讼法》第37条第2款的规定：人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。因此，本案的管辖权问题，首先由西山区人民法院与海东区人民法院协商解决，若双方经协商仍无法解决，应可报请双方的共同上级人民法院，即市中级人民法院指定管辖。 案例分析题150  黄某能撤销赠予吗？

　    黄某（张某之母）在张某（黄某之子）登记结婚前送给张某一套房屋，办理了过户手续，张某与周某结婚后，二人共居此房。一日，张某上班后，黄某与周某因小事发生口角，周某打了黄某一个耳光。黄某起诉，要求撤销赠予。 请问：根据已知条件，法院应否支持黄某的诉讼请求。 【参考答案】不应当支持黄某的请求。在《婚姻法》修订以后，夫妻的个人财产不再随着婚姻关系的存续长度的增加而转化为共同财产。《婚姻法》第18条中规定，一方的婚前财产在结婚后仍归该方。因此，周某严重侵害了黄某，黄某不能撤销对张某的赠与。

　案例分析题151  王某的遗产该如何继承？

　    王某系归国华侨，年迈时因为患上间歇性精神病而住进了医院。2001年，王某死亡。王某死后，留有大量的遗产。在分配遗产的过程中，王某的配偶和三个儿子就各自继承的遗产份额发生争议，王某的长子和次子将王某的配偶起诉到法院。 请问： (1)此案中，王某的三子没有直接参加诉讼，如果你是本案的法官，你应当如何处理？ (2)在诉讼中，王某的配偶向法院提交了一本王某的日记。王某在日记中记载了有关遗产分配的问题。其大意是：由于其配偶一直与其同甘共苦、共同奋斗才使其终于事业有成，因此，自己死后，1/2的遗产由配偶继承，其余的财产由自己的3个儿子平均分配。但是，日记中没有写明日期，也没有签名。此时，如果你作为本案法官，如何认定该日记的证据效力？为什么？ (3)在诉讼中，王某的长子向法院提交了一份录音遗嘱。该遗嘱的大致内容为：王某认为长子在其住院期间对其照顾的周到，非常孝顺，因此决定将1/2的遗产分配给长子，其余的财产由配偶和其他的儿子平均分配。同时，长子还向法院提交了一份证明精神病医院的一名护士录音时在场的证据。如果你是本案的法官，你应如何认定该录音遗嘱的法律效力？为什么？ (4)在诉讼的过程中，王某的次子提交了一份王某的自书遗嘱。其大意为：王某要求在自己死后，王某的配偶能够和3个孩子和睦相处，其财产由王某的配偶和3个孩子平均分配，以免产生矛盾，影响母子的关系。有关当事人向法院提出对自书遗嘱进行笔迹鉴定，法院同意了该申请。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》，应当如何确定鉴定机构？ (5)最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》规定了举证时限制度。根据相关的规定，一审法院判决后，原告方不服判决，依法提起上诉，在二审程序中，当事人可以依法提出哪些新的证据？ 【参考答案】（1）法院应当通知王某的三子作为共同原告参加诉讼，但是如果王某的三子明确表示放弃继承权利的，可以不予追加；如果王某的三子既不表示参加诉讼，也不表示放弃继承权利，则依然将其追加为原告。王某的三子是否出庭参加诉讼不影响案件的审理。 （2）不应当采用该证据。该证据欠缺法定形式要件。因为根据法律的规定，虽然在日记中记载的具有遗嘱内容的文字可以作为自书遗嘱看待，但是需要写明日期和签名，本案中的王某的日记没有写明日期，也没有签名，则不符合法定的证据形式要求，不能作为证据。 （3）不能作为证据采纳。该录音欠缺法定的形式要件。根据法律的规定，录音遗嘱需要有两个以上的见证人在场，而本案中的王某的长子只提供了一个见证人的证据。 （4）双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。 （5）当事人在二审程序中可以提出的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

　案例分析题152  该涉外仲裁有些什么程序？

　    美国B国际运输公司同香港A公司签了一份运输合同。由A公司为美国的B公司从莫桑比克的马托普港口承运一批货物到广州黄埔港。在合同履行的过程中，由于香港A公司的过错导致船舶运输滞期，使美国 B公司支付滞期费12万美金。美国的B公司向香港的A公司要求赔偿滞期费及其相应的利息，遭到香港A公司的拒绝。于是美国B公司根据双方当事人达成的仲裁协议向中国国际经济贸易仲裁委员会申请了仲裁。 请问： (1)如果在仲裁的过程中，当事人在仲裁庭之外达成了和解协议，此时可以选择何种方式结束案件？ (2)如果A公司希望进行调解，并且经过B公司同意，仲裁庭进行了相应的调解，在调解的过程中，双方当事人在仲裁庭外达成了和解协议，此时通常应当如何结束案件？ (3)如果在仲裁的过程中，仲裁员对于案件如何裁决无法达成一致，应当如何处理？ (4)如果仲裁庭最终裁决香港A公司败诉，仲裁庭是否可以同时裁定香港A公司补偿美国B公司因为仲裁而支付的一些必要的费用？ (5)本案件是否有可能使用简易程序？ 【参考答案】（1）可以申请撤销案件，也可以请求仲裁庭按照和解协议的内容作出裁决书结束案 件。 （2）此时，除非当事人另行约定了，仲裁庭依然应当根据当事人达成的和解协议内容制作裁决书结案。 （3）此时应当根据多数人的意见决定，少数人的意见可以做成附录。如果不能形成多数人意见，依照首席仲裁员的意见作出决定。 （4）可以。 （5）如果双方当事人书面同意可以适用简易程序。