【摘要】：网络作品及其传输以超乎想象的惊人速度迅猛发展，作为一新兴高科技产物，它与传统意义的作品有很大的区别，由此引发的侵权纠纷层出不穷，法院审判也陷入困境，当前重新、全面规范网络环境下的著作权及其相关权益，以达到著作权人与使用者之间的最大利益平衡迫在眉睫。本文主要针对我国现实网络作品的侵权行为表现及其认定方面加以探讨、评析。

网络信息的廉价与方便获取，使越来越多的人感受到其迷人魅力，网络作品产生、存储、管理及其使用方式发生的深刻变化，对社会经济、科技，人们的思维、生活方式产生不可估量的影响，甚至某种程度上堂而皇之颠覆，这一切都对现存版权法律制度造成了巨大的冲击和挑战[1]。事实上，版权制度的发展史是一部传媒科技的进步史，版权法不过是科技发展的副产品而已。时至今日，电子网络高科技的普及，传统的版权法这件孩提时的外套已无法再容纳，是时候脱下旧套换新装了，否则捉襟见肘，闹笑话倒事小，更重要的是会严重阻碍经济发展与社会稳定，引起原有的社会关系和利益格局的波动与震荡。

一、网络作品侵权行为

广义上，在计算机网络上发表的作品都是网络作品。具体是指借助数字化技术[2]产生并在网络上运行，拥有二进制数字编码形式的、具有独创性并能以某种有形形式加以复制的文学、艺术和科学智力创作成果。

(一)传统的老三类

自1999年4月国内第一起网上著作权官司电脑商情报被诉侵权案[3]起，各类网络作品侵权案便层出不穷，但一谈到具体的侵权行为，很多文章就都列举所谓的三种典型：传统媒体侵犯网络作品著作权，网络侵犯网络作品著作权，网络侵犯传统作品著作权[4]。如果说第一个提出这种分类方法的人有创意、较科学的话，但后来不少学者跟风，人云亦云，尤其是随着时代进一步发展，这种分类过于粗糙，并不利于侵权认定。显然，它将当事人主体仅分为传统媒体和网络，如果将该网络理解为抽象、虚拟的网络空间，它作为一个整体是不可能网络侵犯网络的，看来就是指具体的网站，并认为不是传统媒体侵犯网站，就是网站侵犯传统媒体，却忽视了著作权主体的灵魂人物作者以及其他侵权主体如电脑用户个人、电脑黑客和非法人组织等，所以对此种传统分类笔者表示极大质疑。

(二)常见的侵权行为

现实网络侵权十分复杂，存在许多不同主体，很难以一刀切的方法简单分类，但主要表现为：

1、以赢利或其它不正当目的非法使用著作权人的作品：(1)将他人网络作品作为商业行为下载并复制光盘出售;(2)行为人将他人享有著作权的文件非法上载和下载，或超越授权范围使用，或使用期满不进行注册而继续使用;(3)超链接(Hyperlink)。利用HTML，将相关信息连接起来，未经权利人同意超范围利用;(4)在图象链接中侵害著作权人的复制权;(5)未经许可将作品的原件或复制件提供给公众交易或传播;(6)使用他人作品未按有关规定支付报酬等;(7)直接盗用其它网站网页和信息资源。

2、剽窃他人作品，如将他人在网上享有著作权的作品进行摹仿，设计相似的作品进行商业推广。

3、网络内容管理者的侵害著作权行为。如整理编辑网络信息时，对一些侵权作品没尽到合理的审查义务，如BBS转贴的内容，提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载BBS以及获得游戏软件等。

4、违法破解著作权人利用技术手段采取的保护措施，将集合作品拆散、将加密作品解密，以及其他的回避、越过、消除、静化、或以其他方式损害技术保护措施的行为。

5、利用数字化高科技处理方式侵犯著作人身权，包括发表、署名、修改和保护作品完整权：(1)图文框链接，致使他人的网页出现时，违法呈现原貌或使作品的完整性受到破坏;(2)将他人电子邮件或未公开发表的文章转贴到新闻论坛或BBS站;(3)对作品已数字化处理的图象丑化处理或修改;(4)恣意篡改原作品内容，假冒他人署名。

6、最后要提出的也是目前学者较少关注的是否承认侵犯有关民法中的其它人身权，比如肖像权、名誉权、荣誉权等以及是否支持受害者提出的精神损害赔偿要求。举例，某网站撰写文章评比中国十大丑星，某港台歌星被人制作成裸体图片发布在网络上，以及性骚扰等。

二、网络作品侵权认定面临的困境

我国司法实践中，法院审理网络著作权纠纷案件时，由于其极大区别于传统作品，往往陷入很大的困境，现行法律制度滞后，且技术操作上也存在难点。主要表现：

(一)权利主体。根据现行著作权法第11条第3款，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者单位为作者。但众所周知，在网上使用笔名司空见惯，如果说作者将作品上载于主页，倒可由注册人输入帐号和密码勘验证明网络作品原作者的身分;那么现实中大量作者署笔名以电子邮件或直接在BBS等网络论坛中发表作品，既无密码又无帐号，甚至可能是伪造或已被修改不存在，此时如何认定?传统的过错责任举证分配机制已力不从心，而且对网站管理者和作者的权、责、利分配规定也模糊不清，失去了头的舞狮就会毫无意义。

(二)侵权主体。尤其当侵权人为个人或小的非法人组织时，如电脑黑客高手。因为网络是一个虚拟的无限大空间，跨越国界，侵权人只需利用电脑服务器即可轻松实施侵权行为，神不知，鬼不觉，根本不会象刑事犯罪留下任何身体罪证;此时侵权人不明，网络服务商是否该承担责任，多大程度上分责?这就好比权利人站在绳子一端，而另一端却不知去向，法律上可以说空白。

(三)证据效力。现实直接来源于案件的证据往往是电子邮件或电子文本，认定其真实效力就成为查证侵权事实的关键。依据民诉法有关证据规定和法院审判实践，一般要求原物和原件，但电子邮件或文本是一种数字化技术的应用，极易被篡改和伪造，且可不留痕迹。因此对这种流动的不确定的信息，认定其是否为原件没有实质意义，作为法律证据的效力也就十分有限了。

三、网络作品侵权认定的几种特殊权利

网络作品侵权认定的权利内容与判定标准也有自己的独特性，这里主要从以下四个方面探讨。

(一)扩大合理使用权限范围

所谓合理使用[5]，是指根据法律的规定在一定条件下，可以不经著作权人的许可而使用其已经发表的作品，不向著作权人支付报酬，但必须指明作者姓名、作品名称，且不得侵犯著作权人享有的其他权利。合理使用是版权法中唯一维护版权使用者权利的机制。我国现行著作权法本身没有规定合理使用原则，只是参照欧盟的立法方式列举了合理使用的12种情况[6]，且没有使用等字眼，对此列举穷竭性。然而开放和共享是互联网的生命，对于信息时代的网络，该范围过于狭窄。网络用户的天文数字与骇人增长速度，稚嫩网络产业的成长都显示该规定过重保护了著作权人的利益[7]，损害了社会公众利益。有人计算，仅金庸一人的作品就可以使国内大多数网站破产。[8]

因此，我们需寻求著作权人与相关权利人利益的最佳平衡点，在对网络作品的著作权保护的同时又加以合理限制，以保证网络信息最大限度的畅通，对这个度的把握，至少应包括：个人浏览时的硬盘或ROM中的复制;用脱线游览器下载作品;下载后为阅读作品而进行的打印行为;网站定期制作备份的行为;远距离图书馆网络服务;服务器间传输所产生的复制;网络咖啡厅游览等。[9]在电子媒体环境中，超链接(Hyperlinking)和在线传输(Inlining)是允许的，一般只要个人不向外公开，传播面积很小，都可以得到法律的许可;同时可以借鉴美国判断是否为合理使用的标准：作品使用的目的和性质(thepurposeandcharacterofuse)、被使用作品的性质(thenatureof　thecopyrid1t　work)、所使用作品的数量与程度(theamountandsubstantialityof　theportion　usedinrelationtothecopyrightworkasawhole)使用对作品潜在市场价值的影响。(theeffectoftheuseuponthepotentialmarketfororvalueofthecopyrightwork)。[10]

(二)信息网络传播权

我国现行著作权法借鉴国外立法，根据《世界知识产权组织版权条约》第八条[11]规定了信息网络传播权。

如何对该权利内涵及行使的正确理解?因为在对网络作品著作权增加保护内容的同时，也不能任其无限化，应有相应的制约。网络是一个极为开放和流通的载体，作者将自身作品上载就应清楚意识到传播范围的不确定，而且传播本身就是不愿将其埋藏深山，希望能被更多的人阅读与浏览。在多数情况下，作者的作品避免了传统报刊、杂志手续过程的复杂与筛选，无条件上了网，对其自身的名誉及由此带来的巨大效益往往无法估量，超乎想象，甚至受益无穷。收之桑榆，自当失之东隅，所以在这种情况下，如果作者不愿他人随便转载，侵犯其网络传播权，就应该声明未经许可，不得转载、摘编、播放等，作出明确的意思表示，否则就可以视为自动弃权，他人可以不经其许可使用，当然应当按照规定向著作权人支付报酬。

(三)积极标示权

这里所说的权利标示，不仅指上面提到的赋予著作权人可注明未经许可，不得转载、摘编和使用的字样，还包括更广的涵义，即有禁止他人删除或更换等由著作权人合法施加的其它著作权保留等事项。因为网络作品使用的便捷性，修改的灵活性和随意性导致其被他人修改、删除、更换、破坏、歪曲和篡改均易如反掌，著作权人权利变得脆弱不堪，这项标示权就尤为重要。

其实《世界知识产权组织版权条约(WIPOCopyrightTreaty)》早已规定了标示权，但笔者想要强调的是它是一项必须积极行使、明确表示的权利，故称之为积极标示权。因为在某种程度上它更是一项权利人为确保自己其它著作权正常行使而应尽的注意义务，这样也有利于督促权利人积极行使，不得懈怠，为避免发生不必要的纠纷而事先未雨绸缪。在我国民事法律行为中，行为人需要把进行某一民事法律行为的内心效果意思以一定的方式表达于外部，即意思表示，它可分为明示的意思表示和默示的意思表示[12]，有些权利的行使，如当事人行使解除权终止合同，必须明示，不作任何外在表示的默示将不受法律保护与认可，那么网络作品著作权人的表示权表达方式也同此理。

(四)反解密权

这项重要制度对侵权的认定，保护著作权人作品的安全意义重大。加密，本是著作权人采用技术手段的一种提前预防、自我保护的措施，一方面不仅有利于保护其自身权益，另一方面，就侵权纠纷认定的审判而言，能有效证明其权利人身份和受损害事实。尽管近年来网络作品的保密手段已发展到炉火纯青的高级水平，但正所谓道高一尺，魔高一丈，一些黑客高手专门研究对策，破解后提供给复制者非法牟利。因此，我国立法应明文规定数字化作品著作权人有禁止他人未经许可而对其作品进行解密这种反向行为的权利，同时规定，未经许可的解密人以及提供或从事解密的服务者，均为著作权侵权人[16]。

(五)肖像权、名誉权和荣誉权等人身权及其精神损害赔偿

1、增加法律规定中人身权内容

沉下心来思考，我们在研究网络作品侵害人身权时，事实存在两种情况：

(1)首先，是他人不法侵害作品著作权人的人身权利。如一作者在网站上发表小说并上载自己的照片，标明未经许可，不得转载后该作品引起很大反响，被评为最受欢迎网上小说，一报社却未经许可进行修删甚至歪曲原意、篡改署名后连续转载;或者有人将其照片数字化处理，恶意丑化形象，合成裸照。此时作者人身权是否受损?可主张哪些具体的人身权?能否请求精神损害赔偿?世界上大多数国家都承认著作人身权。《伯尔尼公约》第6条之二明确规定了著作人身权利的最低标准是保护作者的署名权和尊重作品权，我国著作权法则规定包括署名权、发表权、修改权和保护作品完整权四方面。但是范围太狭窄，权利种类少得可怜。

就以那两个例子分析：第一种，该报社恣意篡改作品，还更换作者署名，侵犯了姓名权、名誉权和荣誉权，同时给著作权人的心理造成极大愤怒与痛苦;第二种，他人恶意将作者照片丑化制成裸照，先且不说侵犯了肖像权，该结果本身就是任何一个常人都无法容忍与接受的，对著作权人心理产生的极大耻辱感不言而喻。

类似这样的侵权案件不在少数，笔者建议在著作人身权增加诸如肖像、名誉、荣誉等更广意义上的人身权，并保护精神损害。只有这样，才能充分维权。

(2)其次，就是作品的著作权人不法侵害他人的人身权。正好与上种情况相反，此时所指人身权就不再是著作权法而是民法上所指的十三种明文规定的人格权和身份权以及其它对心理造成极大精神痛苦的保护。比如近几年频频发生明星、名人告网站不实报道其私生活案件，对这种适用民法上规定即可，就不再赘述。

其实即便是我国民法中列举的十几种人身权都早已滞后于时代发展，不利于民事主体精神权益的保护了，社会各界要求新增权利的呼声震天响，所以综上所述，无论是哪种意义上的人身权，对其扩充是大势所趋，人心所向。

2、放宽判定精神损害赔偿的条件和限额

根据民法通则，我国著作权法第46和47条进一步明确，有下列侵权行为的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。这里的赔偿损失含糊其辞，如何正确理解?笔者认为，它应当既指对财产权利造成损害的赔偿，也含对人身权的精神损害赔偿金，否则是片面的。2001年3月《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定，精神损害赔偿适用条件是：如果未造成严重后果，对精神损害抚慰金的请求一般不予支持，因为根据具体情形判令其停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉已经足以弥补作者的精神损失:只有因侵权致人精神损害造成严重后果的，前述的救济手段不能够弥补作者的精神损失的，法院才可根据受害人的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。

不难看出，我国法律对精神损害赔偿限定了苛刻的条件：首先，它以停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉这些救济手段为前提，也就是说，这些手段不先采用，就绝轮不到精神损害赔偿金的份，作为救济手段它是不能与那些平起平坐的，就好比是足球场上的冷板凳与替补分子，很难有用武之地;其次它强调侵权行为的危害达到恶劣程度、造成了严重的后果。那么试问何为恶劣程度，何为情节严重?至今也没有明确的答案，立法者也难自圆其说，可操作性差。

笔者倒认为，精神损害赔偿作为一种受害人的权利，当与其它救济手段平等、共同组成一有机整体，而不是彼此排斥、先后排序的;精神损害与人身权紧密依连，作为情绪、感情、思维、意识的心理与精神，对它的损害几乎无处不在，只不过是程度轻重不同而已。精神损害求偿权是受害人权益保障非常重要的途径，不能条件过于苛刻，近似鸡蛋里挑骨头的为难之。具体讲，我国法律必须放宽当前的限定条件，积极鼓励受害人人身权受侵犯时，可同时选择、请求上述各种救济手段，法院应予以受理，具体判定是否赔偿。至于赔偿金额，不宜规定最高限额，可借鉴英美国家奉行的酌定原则，即不制定统一的赔偿标准，而由法院根据案件的具体情况酌定[17]，参照侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等，侵权行为造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力及当地平均生活水平等多方面的因素综合考虑。

【结语】：任何制度都有两面性，网络的迷人之处就在于其丰富的信息资源，可由此引发的权利纠纷问题、网络作品侵权认定问题却也让人们前所未有的头疼，这其中还涉及复杂的专业技术问题;但我国现行法律制度远远滞后于时代发展才是最根本的原因，旧瓶装不了新酒，从长远角度看，网络数字化只会更加普及，我国尽快专门制定一部网络单行法律已相当必要。

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[1]网络作品极大弱化了传统著作权专有性、地域性、时间性等法律特征，与以往的著作权纠纷在主体、客体、侵权行为方式以及诉讼管辖、赔偿方式等问题存在很大的不同。

[2]这里所说的数字化技术是指依靠计算机技术把由文字、数值、图形、图像、声音等形式组成的信息输入计算机系统转换成以0、1表示的二进制数字利用通讯技术加以传送，并在需要时把这些数字化了的信息再还原成文字、数值、图形、图像、声音等形式的技术。

[3]原告陈先生于1998年5月10日以无方为笔名，在其个人网页《3D芝麻街》上，发表了《戏说MAYA》一文，并注明版权所有，请勿刊载。而被告《电脑商情报》在未经他同意的情况下，于1998年10月16日将这篇文章登在其第40版上。陈先生认为自己的著作权被侵犯，要求被告公开道歉，支付稿费231元，同时支付惩罚性稿费5万元并承担诉讼费用。被告同意按照国家有关稿酬标准，支付陈先生231元稿费，但被告认为自己无侵权故意，此稿是读者投入报纸电子信箱的，稿上未写真实姓名和地址，无法发送稿费，因而不同意向原告道歉。最终法院判决被告停止使用原告作品，登报公开道歉，向原告支付稿酬并赔偿损失924元，负担2000余元受理费。

[4]同[1];赵强，试论网络作品著作权的侵权和保护，《南京师大学报》，2000年5月第三期;关永宏，段淳林，试论网络作品著作权侵权及其认定，《山西师大学报》，2004年4月，第29卷第2期;王晶，试论我国网络作品著作权的侵权与保护，《江西社会科学》2005年第5期等几十篇文章。

[5]合理使用有广义和狭义两种理解，广义的合理使用就是国际公约、条约和国际惯例中规定的版权的限制与例外，包括合理适用、法定许可和强制许可等;而狭义的合理使用是指我国著作权法第22条规定的合理使用。在这里仅探讨狭义上的。

[6]见现行著作权法第22条。

[7]欧洲议会与欧盟理事会2001年5月22通过并己生效的《协调信息社会版权和相关权特定方面的指令》延续大陆法系一贯的严谨，其中第5条专门穷尽列举了复制权的例外与限制各种情况。欧盟上述列举的限制与例外内容几乎占该指令全部内容的四分之一。

[8]商建刚，试论我国网络版权的侵权问题--兼议我国著作权法的修改，百度网站发布，2004年5月16日。

[9]蒋志培，网络作品的合理使用与著作权侵权行为，《中国专利报》，2005年3月11日第2版。

[10]谭莜清，报刊未经许可复制转载网络作品涉及的法律问题，《人民司法》，2005年7月。

[11]规定：向公众传播的权利(RightofCommunicationtothepublic)是指文学和艺术作品的作者享有的、以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的专有权利。

[12]明示的意思表示是指行为人以语言、文字或其它直接表意方法表示内在意思表示的表意形式。默示的意思表示是从行为人的某种作为或不作为中推断出来的。

[16]张秀萍，试论网络作品著作权的几个法律问题，《前沿》，2005年第6期。

[17]魏振瀛，《民法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2006年1月。