西南科技大学法学院 王大巧

自甘风险是一个较新的概念，传统的自甘风险制度适用范围过于宽泛，无法适应法律制度的发展，基于政策的考量，《民法典》对自甘风险原则进行了限缩。自甘风险原则仅适用于具有一定风险的文体活动，且对加害人进行了限制，区分了活动组织者、活动参加者、第三人的责任分担。虽然说是对自甘风险进行了限制，但是，这能更方便自甘风险原则的解释和适用，为后续的自甘风险原则的适用范围扩大打下了基础。为此，我们需要认真研读《民法典》及其相关司法解释，从中探寻自甘风险原则在《民法典》中是如何进行制度安排的。

（一）自甘风险的概念

传统的自甘风险是指，受害人事先了解为某项行为可能伴随着风险、损失或事故，仍自愿为此行为，并同意自行承担可能的后果。在《民法典》颁布之前，只要是当事人认为有风险的活动，并且冒着这个风险继续追求想要达到的目标，由于不幸产生了损害结果的情形都纳入了自甘风险的原则当中，比如好意同乘、合同订立、金融交易、提供劳务等行为。《民法典》对适用范围进行了限缩，并且不能类推适用，有种特事特办的意味，也起到了防止自甘风险原则被滥用的作用，对自甘风险原则在我国民法领域的发展打下了基础。

《民法典》在侵权责任编规定了自甘风险原则，进行了限缩，成为本土化的自甘风险原则。《民法典》1176条规定：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；
但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第1198条至第1201条的规定。从条文本身可以看出，自甘风险原则只适用于具有一定风险的文体活动，加害人和受害人只能是文体活动的参加者，并且这还是一条免责条款，与受害人故意、第三人过错、与有过错并列成为侵权责任编免责事由。

（二）《民法典》中自甘风险原则的特点

就传统的自甘风险原则而言，受害人自愿从事的一切有风险的活动都可以受到自甘风险原则的调整，但是在《民法典》中，自甘风险原则在适用范围上、损害原因以及组织者责任承担方面都存在差别。具体表现如下：

首先，在适用范围上，《民法典》将其限定为有一定风险的文体活动，受害人参加的是文体活动，并且只是具有一定风险的活动，非文体活动和高风险的文体活动都被排除在外。在《民法典》制定前，自甘风险原则存在于司法实践当中，由于没有明文规定，自甘风险原则的适用就没有边界。在充分尊重当事人地自由意志前提下，只要受害人能够清楚地认识到自己从事的活动具有危险性，并且自愿参加就适用于自甘风险原则。《民法典》将其适用范围限缩于有一定危险的文体活动中，法官不能再轻易地类推适用其他具有危险性的活动，应严谨地遵守该条文的规定。

其次，损害结果是由其他参加者造成的，而不是由于该项活动固有的风险造成的。从条文中可以明显看出，受害人因为受到其他参加者做出的加害行为遭受损害时不得要求加害人承担责任，这里没有提及问题活动固有的风险，也没有提到风险和损害结果之间是否存在因果关系，就连活动组织者造成的损害也没有提及。这与传统的自甘风险原则存在差别，当事人在自愿参加有危险性的活动时，会受到来自活动固有危险的威胁、其他参加者造成损害的威胁、活动组织者造成损害的威胁，当事人需要承受三方面的威胁，《民法典》将其他参加者的行为单独提出来进行限制，说明在解释和适用该原则时，不能类推适用。

最后，将组织者的过错行为与其他参加者的过错行为分裂，在文体活动中，这里严格划分了组织者和参加者的责任范围，组织者可以成为参加者，但是参加者不一定是组织者。当组织者作为参加者对受害人造成损害时，其承担的是一般侵权责任，但是，当其是因为组织活动对受害人造成损害时，则上升到了安全保障义务的高度。《民法典》第1176条第二款明确指出组织者适用第1198条至1201条关于安全保障义务的规定。

目前《民法典》对自甘风险原则作了整体性的规定，那么，在司法实践中，解释和适用该原则需要厘清构成要件，防止滥用该原则。《民法典》条文清晰地列明了自甘风险原则适用的条件，主要包括以下几个方面：

（一）受害人自愿

《民法典》第1176条第一款明确指出，活动的参加者是自愿参加文体活动，从主观上来看，参加者在参加活动时的意思表示自由且真实，符合法律规定并且不违背公序良俗。《民法典》第5条规定民事主体在从事民事活动时必须遵循自愿原则，受害人参加文体活动必须是自由选择的，对于受欺诈和胁迫做出的意思表示，不得认定为自甘风险；
第8条规定，民事主体从事民事活动不得违反法律和公序良俗，道德和公序良俗是法律给参加者的意思自由设置的底线，一旦违背，其做出的意思表示也将不发生效力；
第143条规定，意思表示真实使得民事法律行为有效，基于重大误解做出的意思表示缺少自愿这个要件，因此也将不构成自甘风险。只有参加者意思表示符合法律的相关规定，在参加具有一定风险的文体活动时才能认定自愿，否则不得适用该原则。

活动参加者参与文体活动的意思表示分为明示和默示。明示的意思表示采纳主观认定标准，参加人基于自愿，认识到并且接受活动存在的风险，应当认定为自愿。对于默示的情形则不易采取主观认定的标准来判断，这时客观认定标准便派上用场，当事人在参加活动之前或者已经参加活动后，知悉和接受活动风险也认定为自愿参与，构成自甘风险。

（二）特定活动——具有一定风险的文体活动

《民法典》第1176条明确限定了自甘风险原则只适用于有一定风险的文体活动，并没有提及可以类推适用于其他领域。对关于文体活动的解读，出现了不同的观点。有的人认为，这里所指的文体活动是具有危险性、对抗性，对参与者身体素质要求较高的活动；
有的人认为，指的是非法律法规禁止或者违背公序良俗的文体活动；
还有人认为其包含体育活动或者文化娱乐活动、冒险活动等。在司法实践中，对文体活动的判定还没形成一个标准，这有赖于后续的司法解释，在此不做评论。

关于对有一定风险的解读，这里的风险既不是高度风险，也不是低风险，是活动的参加者能够根据活动的性质以及规则估计的风险。首先，这种风险必须是在文体活动中，如果在赛前或者赛后，参与者出现损害，那么不能算作是该文体活动的风险造成的损害后果。其次，这种风险只能是该活动固有的风险，超出活动固有风险的应当适用其他原则。比如，在长跑比赛中，观众向运动场内扔东西打中运动员，这种来源于第三人的危险不属于长跑的固有风险，不能适用自甘风险原则。

（三）损害后果来自其他参加者的行为

《民法典》第1176条明确指出，适用自甘风险原则的损害结果只能是其他参加人行为造成的，可见这里的文体活动是多人参加的活动，双方当事人只能是活动的参加者。根据这个原则，只有其他参加者的行为可以免除责任，这里排除了活动的组织者、观众、裁判或者其他非参加活动人员，这些都不属于文体活动的固有风险。对于活动组织者责任，该条文第二款明确指出适用第1198条和1201条，如果是观众这种第三人侵权，则由第三人承担侵权责任。

（四）故意和重大过失的除外

对于其他参加者的行为，还作出了一个特别限定，即不是出于故意和重大过失，行为人在主观上属于一般过失，这种过失产生的损害后果是受害人在参与文体活动之前根据该活动的性质和规则可以预测的，并且能够接受这种风险造成的结果的。这和受害人同意是有区别，受害人同意针对的是行为人的故意行为，对自己的身体或财产受到损害的结果是积极追求和放任的，而自甘风险原则下的受害人并不希望损害结果的发生，对其他参加者的行为造成的损害结果是持排斥态度的，而且这种损害结果还不一定会发生，所以说具有不特定性，是一种风险。

（一）自甘风险与过失相抵

《民法典》第1173条规定的是被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。过失相抵原则解决的是赔偿多少的问题，自甘风险原则解决的是是否免除责任的问题，两个原则作为独立的抗辩事由，只能选择适用一个原则。两个原则之间也有着明显的不同。首先，适用范围有差异，自甘风险原则只适用于具有一定风险的文体活动，而过失相抵原则则没有限制。其次，自甘风险原则考察其他参加者主观上是否是一般过失，而过失相抵原则考察的是侵权人和被侵权人双方的过错。再次，自甘风险原则的受害人在主观上对损害结果的认知来源于其对文体活动风险的认知，过失相抵原则中被侵权人对损害结果产生有过错。最后，自甘风险原则是完全免除行为人的责任，而过失相抵原则则是减轻侵权人责任，法律效果有所不同。

（二）自甘风险与受害人同意

从表面上看，自甘风险和受害人同意都体现了受害人对损害结果的自愿接受，但是仔细分析会发现许多不同。首先，适用范围不同，自甘风险原则只适用于具有一定风险的文体活动，而受害人同意原则则没有限制。其次，受害人对损害结果的发生态度不一，自甘风险原则中受害人对损害结果的发生持排斥态度，虽然受害人自愿接受参加问题活动的风险产生的损害后果，但是这种损害后果是不一定会发生的，受害人同意的情形下，受害人明知损害结果会发生，希望或者放任这种结果发生，是一种积极追求的态度。最后，自甘风险原则下，受害人同意接受文体活动中的风险带来的损害后果，不得请求其他参加人承担侵权责任，法律直接剥夺了受害人请求承担责任的权利，受害人同意的情形下，受害人明确放弃了追究侵权人侵权行为责任的权利，但法律并未明确受害人没有请求侵权人承担侵权责任的权利，两个原则对受害人的权利处理方式不同。

（三）自甘风险与活动组织者责任

受害人在参加文体活动时，会因为活动组织者的过错而产生损害结果，《民法典》第1176条第二款明确规定，活动组织者的责任适用第1198条至1201条，主要是安全保障义务责任承担，责任承担方式分为两种，一种是承担直接侵权责任，另一种是承担第三人侵权的补充责任。活动的组织者应当考虑到的事项包括活动的风险、活动的伤害、活动的意外。活动组织者应当就这些方面对活动进行全方位的预测并采取应对措施，否则当出现应当预见而没有预见的事项造成参加者人身或财产损害时，活动的组织者将会承担违反安全保障义务的责任或者直接侵权的责任。对于在活动范围内由第三人过错造成的损害由第三人承担责任，活动组织者未尽到安全保障义务的承担相应的补充责任，并可以向第三人追偿。

（四）自甘风险与好意同乘

《民法典》第1217条规定了非营运机动车无偿搭乘时发生交通事故造成损害的，属于该机动车一方责任的，应当减轻责任，故意和重大过失的除外。与自甘风险原则不同的首先是适用范围不同，好意同乘适用于交通领域，自甘风险原则适用于文体活动。其次，加害人不一致，好意同乘的损害结果来源于机动车使用人，这里的使用人包括驾驶员、乘客，自甘风险的损害结果来源于活动的其他参加人。再次，好意同乘的受害人对风险有一定认识，但是并没有自愿接受这种风险产生的损害结果，自甘风险则是认识到风险，并且愿意接受风险产生的损害结果。最后，好意同乘只是减轻了机动车使用人的责任，并没有完全免除，自甘风险则是完全免除加害人的责任。

自甘风险原则已纳入《民法典》，在原则的解释和适用上必须严格遵守条文，谨慎适用。《民法典》视域下的自甘风险原则具有本土化特性，将自甘风险限缩在特定的场合适用，即具有一定风险的文体活动，且目前并没有类推适用的司法解释。受害人必须基于自愿参加文体活动，对文体活动风险的认识清晰，能接受该风险带来的损害后果，该种损害后果只能是其他参加者在一般过失的情形下造成的。对于活动的组织者，对受害人造成的损害不能免除责任，活动的组织者与其他参加人的地位显然是不同的，义务也不同，因此适用的原则也不同，不能混为一谈。

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