高 蕊

北京大成（石家庄）律师事务所，河北 石家庄 050094

《民法典》的问世标志着我国民法体系的成熟，同时也注入了些许新鲜血液。以第一百七十条第一款为例，该条款的设置意味着我国职务代理制度初现雏形。但制度的发展总是呈现螺旋上升的态势，更不可能一蹴而就，反观当前《民法典》语境下的职务代理制度，显然也并不完善，仍需要积极探索其立法进路。也正如学界所言，如若只是简单地移植已有的制度（原《民法通则》第四十三条），仍会带来许多困扰，该制度建立的基础需要厘清代理权的权利来源［1］。而对于职务代理制度本身，有学者立足于商事代理，以体系性建设的逻辑为由对该制度提出质疑，其明确提出职务代理条款的主体适用和职权范围仍有不足［2］。诚如上述学者所言，笔者亦认同该条款设置存在纰漏，只有从文义解释的角度出发，结合代理权的范式解析，才能更好地把握条款的适用。

职务代理制度的前身大概要从原《民法通则》第四十三条的规定开始说起，即企业法人的民事责任。而后《民法典》将该条款进行了拆分重构，即现行《民法典》中的第六十一条和一百七十条，前者对应的是代表行为，后者则指称的是职务代理。

（一）原《民法通则》中职务代理的文义追溯

翻阅法条不难发现，该条款的规定将职务行为框定在“经营活动”的范围内，职务行为即是指所谓的法律行为，只有法定代表人之外的工作人员才能形成职务代理，这也是通说的表达。支撑该观点的是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（已失效）第五十八条，该条款在约束企业法人工作人员的行为时，增加了“以法人名义”的规定，不仅仅是简单的区分，其意义在于将“工作人员”的代理行为披上了合法的外衣。

然而，学术争鸣必然不会一家独大，学术界仍存在侵权说。即认为前述条款的规定是为用人单位对劳动者职务行为所引起的侵权后果做铺垫，旨在通过此条款规定，明确职务侵权的后果和责任承担［3］。其实，笔者认为，从文义角度出发，该条款的规定大致可以理解为两层含义：一是承担法定代表人在经营活动中产生的民事责任；
二是承担其他人员在经营活动中所产生的民事责任。万变不离其宗，尽管学术界对这个条款的性质有所争议，但基本形成了统一的意见，即“代表”和“代理”是两个不同的法律概念。也正是如此，可以将上述第四十三条进行拆分，法定代表人实施的应当是一种所谓的“代表行为”，而其他工作人员实施的则是基于代理权限发生的“代理行为”。

代理制度的核心是“代理人实施的法律行为，其产生的法律后果由被代理人承担”。原《民法通则》第四十三条规定的是“民事责任”，反观对应的《民法典》第一百六十二条表述“对被代理人发生效力”，而非其实施的代理行为发生效力，该规定不像是民事责任，而更像是一种民事义务。需要明确的是，民事责任的产生既可以由于违反法定义务，亦可以由于发生侵权行为，这也就解释了为何企业法人承担工作人员引起的侵权责任。因此，既然职务行为可以承担民事责任，就应然包含了与其行为相关的违约责任等。实际上，这就等于承认了职务代理的制度。在这个问题上，德国民法中“机关代表（Vertretung）”就给出了明确的方向，即代表中包含代理，亦包括承担损害责任［4］。据此，笔者认为，《民法典》中职务代理来源于原《民法通则》第四十三条的规定。

（二）《民法典》中职务代理制度的再塑

在体系解释下，可以明确原《民法通则》第四十三条的位置位于民事主体第三章“法人”之中，这就难免令人生疑，既然是关乎主体的规定，法人工作人员意思表示是否与法人意识表示具备同一性？另外，在第四十三条中，只是限定了“经营活动”，工作人员进行的经营活动范围以及工作人员的范围均陷入了法条难以解释的困境。最终，在司法实践中形成了两种认识：一是职务行为中代理人的行为与法人意志是一体的，也即代理人代表法人意志，此时只有职务代表行为，并不存在代理规则适用的情形；
二是职务行为仅限于法定代表人、法人机关或者其他负责人，除此之外的其他人均不构成职务代理，而应当构成表见代理［5］。

笔者认为，代表行为与职务代理界定了企业与企业工作人员意思表示的差异，有利于消弭主体问题中的混同争议。此外，不同于原《民法通则》，《民法典》将“企业法人”外延至“法人和非法人组织”这一举动虽然在这种制度下大有混淆民事代理和商事代理之嫌，但在当前确立的民商合一的规则之下，亦能保障其形式的一致，未尝不可。

通过对比《民法典》第一百七十条第一款和原《民法通则》第四十三条之规定，大致可以得出前者修订的思维脉络，其对后者的修改有三：一是将“工作人员”换为“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”；
二是将“经营活动”变更为“职权范围内的事项”；
三是加设了“以法人或者非法人组织的名义”的表述用来修饰民事法律行为。毋庸置疑，后两项的修改是在主动弥补原《民法通则》第四十三条对于职务代理表述的不足，可以说是将这一制度推至前台，并对其加以明确和肯定。然而，关于第一项的修订却显得不如人意，由此引发的问题也是清晰可见。一是工作人员的范畴究竟如何？法定代表人是否也包含其中？二是是否所有人员均能够具备“职务代理”的外观？抑或是有何限定？接下来，笔者将详细展开论述。

前文业已述及笔者对于当前《民法典》语境下职务代理制度的缺陷分析，在此不再赘述。笔者意从前述两个问题展开，对时下职务代理制度的完善提出自己的见解。

（一）“工作人员”并不包含法定代表人和非法人组织负责人

单纯从字面意思考虑，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”应包含法定代表人和非法人组织负责人在内的所有工作人员，这也符合语义解释的逻辑。但是法律的魅力在于其不仅仅是文字的罗列，而是前后文衔接的意思表达，结合《民法典》第六十一条、第一百零五条的规定可知，法定代表人是代表法人从事民事活动的人，而非法人组织负责人则是代表非法人组织执行事务的人，这两类代表均系法定授权，对其解释也绝非“执行工作任务的人员”［6］。在区分“代理”和“代表”两个概念的背景下，如若将法定代表人和非法人组织负责人解释为《民法典》第一百七十条第一款中规定的“工作人员”，显然与民法体系规范冲突，进而可能影响法律的适用。

1.法定代表人不应解释为本条款中的“工作人员”

法定代表人制度中的法人实在说，确立了法定代表人就是法人机关，二者在民事主体范围内具备同一性［7］。若执行法人事务的非法定代表人工作人员需要借助名为“代表”、实为“代理”的代理行为来执行法人事务，其所根据的也必须是代理的相关制度规范，这与法定代表人中的“代表”显然并非一语。

从立法宗旨上来看，将前述的代理行为从代表行为中分离也有利于维护双方交易的安全，更有利于强化对于民事行为相对方的利益保护。理论上来讲，我国民法对于代表制度中相对方的保护明显高于代理制度，这在法律规范中是具备基础的。实际上，代表人的权限十分抽象，可以说是无明确限度，而在《民法典》第一百七十条第一款中只是需要相对方对“职权范围内的事项”进行审查，这显然并非代表。此外，还有一个重要的环节需要我们注意，即代理的权利来源是“授权”，而代表的权利来源是“身份”。这就意味着表见代表行为不需要考察过失，只要满足善意即可，而表见代理则需要善意且无过失。

据此，笔者认为《民法典》第一百七十条第一款中应然不包括法定代表人的代理行为，也即将法定代表人在该条款中排除适用是具备正当性的。如此，为避免争议的进一步扩大带来司法适用上的分歧，可以尝试在第一百七十条第一款中“人员”之前加以修饰，增加“非法定代表人”予以限缩，以期与体系语义相同，并在逻辑上得以统一。

（二）非法人组织负责人亦不属于本条款中的“工作人员”

针对《民法典》第一百七十条第一款中对于“非法人组织工作人员”的表述而言，学界也是褒贬不一，主要观点认为：该条款中的代理制度，并非适用于所有的非法人组织［8］。然而从传统民法理论来讲，非法人组织本质与自然人并无二致，并不具备独立的民事法律人格。也就是说，这其实是非法人组织背后的自然人在适用这个职务代理的制度规定，而非法人组织。

逻辑上来讲，非法人组织类似于法人的独立法律人格，更不存在意思表示机关，职务代理意思的表示者是非法人组织中的某个自然人。然而，这并不妨碍非法人组织在日常经营运行中来适用职务代理的制度规则，只不过在这个模式下，职务代理的意思表示来源不再是法人组织，而是来源于组织中的自然人［9］。如此来看，问题便得以显现，非法人组织是否具备了意思表示的能力？一般来讲，意思表示能力并非法人独有，应当肯定非法人组织存在相对独立的意思表示能力。

（三）建议将《民法典》第一百七十条的规定进行适当调整

我们通常认为，职务代理制度中的“职权”指的是“职务代理”，两者的来源与内容高度一致。将《民法典》第一百七十条纳入“代理”制度的规范框架之下，其代理行为的发生、内容的设置，均取决于其职务的行为和权限。但针对职务代理权性质问题，大致存在三种观点被学界认可：1.法定说，即肯定了职务代理的行为无须通过明确的再授权，而主要是根据法律的规定或者是约定俗成的行为习惯［10］；
2.意定说，即职务行为实际上是在其取得职务时，职务本身包含了授权代理的意思表示，是法人与非法人组织对其职务的一种特别授权［11］；
3.结合说，该学说是两者的结合和折中，认为职务代理的行为既有法定，同时也包含意定［12］。

从传统法学的角度来看，法定代理同意定代理是能区分的，如果代理的发生与代理人的意志有关，则为意定代理，否则为法定代理。在职务代理的语境之下，可以从抽象和具体两个层面进行考量。具体来讲，从抽象角度出发，法律强制地规定了一些法人机关或者职员的代理权限，例如出纳、收银，抑或是经理、部门经理等职务，此种代理的发生就是法定的，并非个人意志能够决定。但是，具体由谁来担任这个职位，具体承办这个工作，则又是具体层面的内容［13］。换句话说，职位的担任或者说是职务代理的实际人员，是由法人或非法人组织自主确定的，不同于《民法典》中的监护制度，前者代理是自主选择的，而后者代理是因为身份关系而不具备可选择性。因此，笔者认为，职务代理的性质是两者皆有之。

正如马克思所言，法律只不过是经济的反映而已。法学理论的发展并非一蹴而就，更非一成不变，而是随着社会经济状态的发展不断予以修正和完善。诚如前文所述，笔者建议将《民法典》第一百七十条的位置做出调整，将其作为代理制度中的特殊类型进行明确。同时，在原有条文的基础之上，可以添加“非法定代表人或者非法人组织负责人员”对主体的适用进行规范，以期更好地适用职务代理这一制度，消除法律因文字表述带来的理解不一的困惑，让法律的适用更加客观实际。

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