外国人在我国就业在劳动法方面存在的难点

　外国人在我国境内就业所产生的劳动争议面临的首要难题 是如何处理关于未办理 《外国人就业证》的外籍劳动者的劳动纠 纷，《外国人就业证》是外籍工作者在中国境内就业并获得报酬 的前提要件，未取得该证件的外籍人员原则上不得在我国境内的 用人单位就业。

　一、《外国人就业证》对劳动者适格性的影响

　《外国人在中国就业管理规定》及《劳动争议司法解释四》 中明确指出，外国人在用人单位就业的前提是外国劳动者和用人 单位必须都是适格主体，其认定标准是《外国人就业证》，用人 单位持有《外国人就业许可证》，且用人单位有义务协助外国劳 动者办理《外国人就业证》。但在实践中，有很多案件是因为单 位的不作为导致的与外国劳动者之间产生纠纷。

　用人单位若与劳动者建立合法劳动关系， 在用人单位拖欠工 资或违法解除劳动合同时，劳动者可主张支付除工资外的经济补 偿或两倍的经济赔偿；如果用人单位与未合法取得《外国人就业 证》的外国劳动者签订劳动合同， 劳动者就不能以一般劳动者的 身份提起诉讼，虽然法律规定只要在不违法强制性法律的情形下 双方出于真实意思自治签订劳动合同都可以得到法院的支持，

　但

　若以一般民事程序审理此类案件， 则双方的地位是平等的，劳动 者一方天然的失去了适用劳动法上对劳动者的倾斜保护原则的 机会，从实际权利救济的角度出发， 也不利于劳动者应有权利的 实现。这是法律制定上存在的漏洞， 而用人单位往往抓住这个机 会雇佣无合法就业证明的外籍劳动人员， 或者雇佣单位本不具有 雇佣外籍劳动者的权利而私自聘用， 主观恶意性十分明显。

　对此 情形的处罚现只能适用 《中华人民共和国出人境管理法》 第八十 条的规定， 对私自雇用的用人单位最高处以十万元的罚款并没收 违法所得。而罚款十万元对于非法营利的大多数用人单位来讲不 足以构成震慑作用。除此之外，还存在在违法所得举证时，劳动 者本身也处于弱势地位的问题； 对于用人单位的主观过错无人问 津，反而会使其冒着风性继续招用外国劳动者的问题。

　二、劳动者主体不适格与无效劳动关系 广东省高级人民法院及广东省劳动争议仲裁委员会在 2008 年颁布了《关于适用、若干问题的指导意见》一文中指出，与未 办理《外国人就业证》 的劳动者签订的劳动合同被视为因违反强 制性规定的无效劳动合同， 这一认定方式曾是司法人员办案时的 衡量标准。

　如前文所述， 未办理就业证明的外国劳动者不属于受劳动法 保护的一般主体， 双方并未形成合法劳动关系， 此类案件应由当 事人直接向法院提出一般民事 ?V 讼；而劳动合同被认定为无效 劳动合同的前提是劳动仲裁委员会承认双方之间形成了合法的 劳动关系，适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条认定劳动 合同制定时存在违反强制性规定、 以合法方式掩盖非法目的等情 形，为无效的劳动合同， 因此劳动争议仲裁机构不予受理与劳动 合同的无效常常被混淆。

　最高人民法院公布《司法解释四》时删除了《司法解释四》 的征求意见稿里的规定， 认同了因劳动主体不适格导致的不存在 劳动关系不同于无效劳动关系， 两者产生的法律后果不一致。

　笔 者认为，司法机关混淆不存在劳动关系与无效劳动关系进行判决 的做法会严重阻碍劳动者权益的实现，金 ?朗尼与上海餐饮企业 的纠纷实质上是由于厨师未办理 《外国人就业证》 而导致的纠纷， 按照正确的处理方式分析， 外国大厨不是合法的劳动主体， 仲裁 机构应告知当事人该纠纷属于平等主体问的民事案件应由当地 人民法院管辖，双方之间的关于工资标准、经济补偿、加班工资 等约定只要不违反法律强制性规定就可以得到支持； 但若将此案 件当做劳动纠纷处理时， 双方的劳动合同在仲裁或诉讼过程中会 被认定为违反强制性规定而无效的劳动合同， 故而双方在合同中 约定的关于各项劳动报酬及社会保性的约定归于无效， 劳动者不 得主张此权利， 此种认定标准将严重损害劳动者的报酬权， 不应 得到鼓励。

　三、境内外母子公司并存下的劳动关系与法律适用问题 实践中还存在着这种重要的情形， 即外国劳动者虽在我国境 内就业但与中国境内的企业不存在劳动关系， 而是受境外母公司 的管理， 在这种情形中存在两种情况： 对劳动者的人事管理工作 由境外母公司负责， 并且由母公司发放劳动报酬； 对劳动者的人

　事管理工作由境外母公司负责，并且由境内子公司发放劳动报 酬。一般情形下，劳动者会与母公司订立劳动合同在先，被派至 中国境内继续工作后，有的与中国子公司签订劳动合同， 有的则 不再签订。此时如果只以劳动者与我国境内的企业问是否存在有 效的劳动合同为认定标准会出现同一种情形即可能被认定与中 国子公司存在劳动关系，也有可能被认定为不存在劳动关系，

　所

　以不能仅将劳动合同作为判定外籍劳动者与中国境内的子公司 问存在劳动关系的唯一标准， 要解决此歧义需要回归至学理上的 从属性原则，即人身从属性与经济从属性。

　就情况一，劳动者接收母公司的工作指令， 并且领取母公司 给付的劳动报酬，在人身与经济两方面均存在从属性，

　即判定该

　劳动者与其境外的母公司问存在劳动关系，与子公司无劳动关 系。如果劳动者由于劳动纠纷起诉境内子公司，

　仲裁庭应认定为

　劳动者与子公司问不存在劳动关系， 并告知其向人民法院直接提 起平等主体问的民事诉讼；如果劳动者向我国境内的法院提起诉 讼状告境外母公司，则此案件中多项要素涉外， 我国法院应首先 根据《涉外民事关系法律适用法》明确法律适用。该法律中的第 四十三条规定，首先适用劳动者工作地法律， 若无法确定劳动者 工作地的，适用用人单位主营业地法律， 如果以上两个条件都无 法确定，则我国法院对此案件无管辖权， 应做出驳回诉讼请求的 判决。

　就情况二，劳动者接收母公司指令，但由位于我国境内的子

　公司给付劳动报酬的，应使用从属性原则中人身从属性为主的判 定方法认定虽然子公司给劳动者发放劳动报酬，

　但更重要的是劳

　动者受到母公司的指令管控，只与母公司间形成合法的劳动关 系。法律适用方法与第一种情况相同。