【摘要】

随着社会的不断发展，行政机关在从事行政管理活动中必须及时迅速做出具体合理的行为，因此行政机关拥有一定的自由裁量权。在依法行政的今天，并不是消除广泛的自由裁量权，而是将对自由裁量权的行使控制在法治的范围内。这就需要对自由裁量权进行司法审查，然而司法审查并不意味着司法权干预行政权，恰是为其能在合法合理范围内的行使构筑了一道正义的防线。如何把握司法审查的强度，应当遵循怎样的司法审查原则?这正是文章试图探讨和解决的问题。

【关键词】行政自由裁量权;司法审查强度;滥用行政自由裁量权;司法审查原则

一、司法审查强度概念之提出

行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在规定的权限范围内依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。立法的局限性和行政活动的广泛性、复杂性决定了行政机关可以在法律规定的范围内自由裁量。尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，有其正当的根据，但这种行政自由裁量权犹如双刃剑，从产生的那一天起，就存在着扩张的倾向、失控、被滥用的可能性。因此绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。

为了防止行政自由裁量权的滥用，各国皆意识到对行政自由裁量权的司法审查是最有力和最有效的控制。一般来说司法审查包括范围和强度，前者是就横向而言，即哪些问题能够成为司法审查的对象;后者是纵向而言，即法院能在多大的程度上这些问题进行审查，既要防止制衡不足，又要避免干预过度。对于司法审查强度，王名扬先生对美国司法审查强度的概括是：法院受理当事人的申诉以后，究竟能在多大程度上对受攻击的行政行为进行审查，称为司法审查的范围(scopeofjudicialreview)这里所谓的范围主要是指问题的深度，即法院在多大的纵深程度以内对问题进行审查。法院可以对一个问题进行深入细致的审查，也可只进行肤浅的审查，不作深入追究。司法审查的范围主要是指司法审查的程度，即司法审查的纵深范围。

二、国外行政自由裁量行为的司法审查强度分析

对行政自由裁量权的司法审查强度涉及到自由裁量行政行为是否合法与合理的标准与尺度，直接影响着司法审查的合法性、公正性与权威性;同时，行政案件的多样性，也导致各国难以给司法审查设定一个固定的、具体的、详尽的标准。多数国家的做法是：结合各国的国情，首先通过立法或判例的形式确立了滥用行政自由裁量权的情形，然后依据上述情形确立司法审查的原则，从而给出一个相对明确的司法审查的强度。

(一)国外滥用行政自由裁量权的主要情形

在英国，权力滥用被归纳为三种情况：(1)不符合法律规定的目的;(2)不相关的考虑(3)不合理的决定。美国学术界也依据《美国联邦行政程序法第》706节的规定将滥用自由裁量权的具体表现归纳为五种：(1)不正当的目的;(2)忽视相关的因素;(3)不遵守自己的先例和诺言;(4)显失公平的严厉制裁;(5)不合理的迟延。法国行政法把权力滥用归结为三种现象：(1)行政主体行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体利益;(2)行政主体的行为虽然符合公共利益但不符合法律授予这种权力的特别目的;(3)不按法律要求适用程序。德国行政法认为有下列情形之一的，构成滥用自由裁量权：(1)违反合理性原则;(2)不正确的目的;(3)不相关的因素;(4)违反客观性;(5)违反平等对待。

(二)国外滥用行政自由裁量权司法审查的原则

在英国，行政法的三原则之一行政合理性原则就是针对行政自由裁量权来设定的。它要求行政机关不得作不合理的判断、不相关的考虑,不得有不合理的动机,实施行政行为不得专横和反复无常，强调手段和目的之间关系的必要和适当，在自由裁量权可以行使的众多方案中，应该选择行使总成本最低也就是净收益最高的方案。而美国法的行政法理论和制度与英国有诸多相似之处，在自由资本主义时期，美英行政法几乎完全一致。随着工业革命的发展和行政权的扩展，美国宪法第5条、第14条修正案所确立的正当法律程序观念开始向行政法领域渗透，法院的判例扩张了正当法律程序保护的范围，逐步形成了行政性正当程序规范，即行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。法国的均衡原则是作为控制行政自由裁量权而出现的，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是合理均衡。而德国著名的比例原则包含三项子原则：(1)适应性原则，即国家所采取的措施，包括普遍措施或个案措施，都要适应于它所追求的法律规定的目的，不得有所偏离;(2)必要性原则，即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度的。所以又被称为最小侵害原则;(3)比例性原则(狭义的比例原则)，即国家措施采取对当事人来说是不过分的，对国家的目标来说又是适当的。这一原则的设置也是为了控制行政自由裁量权。

三、我国对行政自由裁量行为司法审查强度之现状分析

我国《行政诉讼法》第5条规定人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。及第54条规定我国现行行政行为司法审查的七个主要标准:1、证据是否确凿;2、适用法律、法规是否正确;3、是否符合法定程序;4、是否超越职权;5、是否不履行、拖延履行法定职责:6、是否滥用职权;7、是否显失公正。由此，确立了我国行政诉讼的原则是合法性及合理性审查原则。第54条第三款和第四款人民法院对于滥用职权的具体行政行为应判决撤销，对于显失公正的行政处罚可以判决变更的规定则是唯一体现了对行政自由裁量权的司法审查的要求。

我国对行政自由裁量行为进行司法审查强度存在以下问题:一是仅局限于《行政诉讼法》第五十四条规定的滥用职权和行政处罚显失公正两个方面，而且我国立法并非没有对行政自由裁量权进行司法审查的规定，但法律本身的规定过于抽象、模糊，相关司法解释也未对滥用职权、显失公正的主要表现形式及审查标准予以明确。导致行政审判实践中这样的条款几乎形同虚设，不具有可操作性;因此确定司法审查标准，便显得尤为重要;二是我国司法审查的程序标准过于狭窄，对行政自由裁量行为的程序性审查仅仅局限于法定程序的审查。根据《行政诉讼法》的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这样就把是否违反法定程序作为行政行为司法审查的标准。但是，我国《行政诉讼法》所规定的违反法定程序，是指违反法律、法规明文规定的程序。而行政程序除了法定程序外，还包括非法定程序，即自由行政程序，就是指法律没有明确规定和要求的程序，而自由裁量权行使时采取的行政程序大都属于后者。因此，如果仅以法定程序作为行政自由裁量行为司法审查的程序性标准，那么直接的后果就是大量适用于行政自由裁量行为的非法定程序游离于司法审查之外，形同虚设，无人遵从，使相对人合法权益受到侵害时不能得到应有的司法救济。

四、明确我国行政自由裁量行为司法审查强度之建议

(一)明确滥用职权的主要表现形式

尽管滥用职权是一个弹性极大的概念，它在各个国家及一国内不同时期有不同的内涵，目前我国理论界对其表现形式所作的列举也已达数十种之多，却仍尚未穷尽。笔者认为，不妨借鉴国外立法例，结合我国的实践，将滥用职权的的主要表现形式归纳为以下六种情形：(1)不符合法律规定的目的。如某公司长期假冒他人商标生产产品，当地工商局只定期收取罚款，而不禁止假冒商标行为;(2)考虑了不相关因素或是忽略了相关因素。如因私利因素吊销个体营业执照。如处理违反治安管理的打架行为时，仅考虑了后果如何而没有考虑打架行为的起因;(3)不正当的考虑。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品和扣押设备之间选择，则其一般应选择前者;(4)不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤。如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱拖延履行应当作为的义务;(5)不符合社会客观规律。如行政机关作出拆迁裁决限期被拆迁人在一日内搬迁，显然有悖常理;(6)不遵守先例或不平等对待。如对相同性质、相同事实情况的交通违章行为，作出罚款和吊证两种截然不同的处罚。

(二)确立对行政自由裁量权司法审查强度的原则要求

结合上文所述的国外所确立的司法审查原则，结合我国现状，考虑到实体和程序公正并重;我国确立对行政自由裁量权的司法审查强度时，可以作以下考虑：

首先要确立那些具有普适性的体现形式正义的行政法原则，这些原则包括例如德国的依法行政原则、法国的行政法治原则和英国的越权无效原则;其次要特别强调专门用来控制行政自由裁量权的原则，这也是司法审查的核心所在体现了实质正义的实体方面要求，例如法国的均衡原则、德国的比例原则及信赖保护原则和英国的合理性原则;再次要着重加强对自由裁量权行使时的程序审查，体现实质正义的程序方面要求。如美国的正当程序原则。

此外，具体到在现有状况下行政自由裁量权的司法审查强度如何更加细化、能给滥用职权、显示公正定一个相对清晰的界限，笔者认为不妨借鉴诸如德国比例原则中的具体要求：比例原则中的适应性原则要求手段有助于目的的实现，必要性原则所要求实现目的的手段是最小侵害，狭义比例原则要求实现的公共利益与对公民造成的损害后果应当均衡。笔者建议在最高院的司法解释中可在列举滥用职权的主要表现形式的基础上，再以概括方法将滥用行政自由裁量权的行为明确为违反比例原则和正当程序原则的行为。

【参考文献】

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